Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintiocho (28) de septiembre de dos mil once. 201º y 152º SENTENCIA N° 1344 ASUNTO NUEVO: AF47-U-2003-000081 ASUNTO ANTIGUO: 2146 “Vistos” con Informes de la representación Fiscal. En fecha 11 de agosto de 2003, el abogado Oscar Specht Sánchez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-635.158, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.714, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente PANADERIA, PASTELERIA Y CHARCUTERIA ALICANTINA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha 30 de junio de1986, quedando anotada bajo el N° 81, Tomo 86-A Pro, interpuso Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1.939. de fecha 22 de abril de 2003, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), denominado actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), la cual determinó las siguientes obligaciones tributarias: i) La cantidad de CINCO MIL CIENTO TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 5.103,52), por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). ii) La suma de OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 84,80), por concepto de aporte del medio por ciento (½%), previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). iii) La suma de CINCO MIL CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 5.051,71,), por concepto de Intereses Moratorios. iv) La suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 4.404,26), como monto total de la multa atendiendo a lo dispuesto en los artículos 74 y 81 de los Códigos Orgánicos de 1994 y 2001, respectivamente, que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias. El presente recurso fue recibido del Tribunal Distribuidor, en fecha 06 de agosto de 2003. En fecha 16 de octubre de 2003, este Tribunal le dio entrada a la presente causa bajo el Asunto Antiguo N° 2146, ordenándose librar las correspondientes boletas de notificación y solicitar a la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el expediente administrativo de la empresa PANADERIA, PASTELERIA Y CHARCUTERIA ALICANTINA, C.A. El Ciudadano Fiscal General de la República fue notificado en fecha 13 de noviembre de 2003, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) y el ciudadano Contralor General de la República, fueron notificados en fechas 04 y 16 de diciembre de 2003, respectivamente, y el ciudadano Procurador General de la República fue notificado en fecha 13 de enero de 2004, siendo consignadas las respectivas boletas de notificación en fecha 05 de febrero de 2004. Posteriormente por medio de Interlocutoria No. 26/2004 de fecha 13 de febrero de 2004, se admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente. EL 19 de julio de 2000, la abogada Mileidy Medina Álvarez, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación educativa (INCE), consignó escrito de promoción de pruebas constante de dos (02) folios útiles igualmente documento poder constante de tres (03) folios útiles, siendo agregado por este tribunal en fecha 09 de marzo de 2004 En fecha 18 de marzo de 2004, se admitió las pruebas promovidas por la representación fiscal. El 02 de julio de 2004, la representación Fiscal presentó escrito de informes constante de quince (15) folios útiles, siendo agregado el 06 de julio de 2004, sin informes por parte de la contribuyente. Mediante diligencia de fecha 14 de octubre de 2004, la abogada Jacqueline Hernández Rodríguez, en su carácter apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consignó expediente administrativo constante de dieciocho (18) folios útiles y documento poder constante de un (01) folio útil, siendo agregados a los autos el 20 de octubre de 2004. En fecha 15 de abril de 2011, se dictó auto de avocamiento de la Jueza Suplente, abogada Lilia María Casado Balbás, y en esa misma fecha se libró cartel de notificación a todas las partes que intervienen en la presente causa. II ANTECEDENTES El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), autorizó a la funcionaria Carmen Elena Rivas Martínez, para que fiscalizara a la contribuyente PANADERIA, PASTELERIA Y CHARCUTERIA ALICANTINA, C.A., Número de Aportante Ince: 25.588, con respecto al gravamen correspondiente al período comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1996 hasta el 4to. Trimestre del año 2001. Como consecuencia de la referida fiscalización, se emitieron las Actas de Reparo Nos. 041696 y 041697, ambas de fecha 24 de abril de 2002, notificadas en fecha 30 de enero de 2002, cuyo contenido fue confirmado posteriormente en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1939 de fecha 22 de abril de 2003, notificada a la contribuyente en fecha 30 de mayo de 2003, determinándose a la contribuyente las siguientes obligaciones tributarias: i)La cantidad de CINCO MIL CIENTO TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 5.103,52), por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). ii) La suma de OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 84,80), por concepto de aporte del medio por ciento (½%), previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). iii) La suma de CINCO MIL CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 5.051,71), por concepto de Intereses Moratorios. iv) La suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 4.404,26), como monto total de la multa atendiendo a lo dispuesto en los artículos 74 y 81 de los Códigos Orgánicos de 1994 y 2001, respectivamente, que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias. En fecha 04 de agosto de 2003, el apoderado judicial de la contribuyente precedentemente identificada, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1.939 de fecha 22 de abril de 2003, emitida por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). III ALEGATOS DE LA ACCIONANTE El apoderado judicial de la contribuyente PANADERIA, PASTELERÍA, CHARCUTERIA, ALICANTINA, C.A., señala en su escrito recursorio los argumentos que se exponen a continuación: DE LA PRECRIPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN, Alega que “En el caso que nos ocupa, la contribuyente está debidamente inscrita en los registros pertinentes, ha declarado el hecho imponible y ha pagado los aportes de acuerdo a lo establecido en la ley, tal como se evidencia de la actas de reparo, por lo que no opera la prescripción de seis (6) años, sino la de cuatro (4) años. Por su parte, el INCE hizo un reparo sobre períodos evidentemente prescritos, los cuales estan comprendidos desde el 1er trimestre del año 1996 hasta el 4to trimestre del año 1997 y como consecuencia de ello, también están prescritos los accesorios de esos períodos, como son los intereses y las multas. Tales circunstancias hacen inejecutable la multa impuesta en la resolución culminatoria del sumario por ilegal, lo que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos en concordancia con el numeral 3° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario vigente, (…) EN CUANTO AL FALSO SUPUESTO DE DERECHO, arguye que “(…) El INCE al hacer un reparo sobre la base de un falso supuesto, al considerar las bonificaciones especiales, honorarios profesionales, vacaciones y utilidades como salario para determinar la base imponible a los fines de la contribución del 2% que debe hacer el patrono al Instituto, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10 de la ley que crea el INCE, el cual establece la base para el cálculo sobre salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, teniendo que aplicarse lo dispuesto en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el caso que nos ocupa, el INCE incluyó dentro de los conceptos presuntamente omitidos, rubros que no forman parte de la base imponible para el cálculo de la cotización, tales como bonificaciones especiales, honorarios profesionales, vacaciones y utilidades, fundamentándose en un falso supuesto, lo que se traduce en actos viciados de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario vigente, por lo que la multa impuesta es improcedente por correr lo accesorio la misma suerte de lo principal (…)” IV ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACION DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATICA (INCE). EN CUANTO A LA PRECRIPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN, ESGRIMIDA POR LA CONTRIBUYENTE alega que “(…) Al respecto le señalamos que conforme a lo establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario (aplicable ratio temporis) tenemos ´…La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años. Este Término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligadas y en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria no pudo conocer el hecho´ (negritas nuestras). Igualmente cabe informar a la contribuyente PANADERÍA PASTELERÍA, CHACUTERIA ALICANTINA, C.A., que el acta de Reparo N° 041696/041697 de fecha 24 de abril de 2002, se originó por diferencia de aportes al no incluir la partida honorarios profesionales, bonificaciones especiales, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores e intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes, es decir, por lo que está encuadrada dentro de la prescripción de seis (6) años y a la fecha del levantamiento del acta de Reparo anteriormente identificada no se encuentra prescrita, por lo que dicha acta interrumpe la prescripción que venía corriendo a favor de la Contribuyente, todo ello de acuerdo al artículo 54 ordinal 5° ejusdem, en consecuencia a la fecha del aludido escrito recursorio no esta prescrita la obligación tributaria(…)” SOBRE EL VICIO DE FALSO SUPUESTO alega que “(…) Ahora bien, es oportuno indicar que hasta 1972, la entonces Corte Suprema de Justicia, fijó criterio en relación a las utilidades, con base en aquel momento artículo 67 (73 en su reforma) de la Ley del Trabajo, significó el máximo tribunal que en las utilidades legales, para nada interviene la voluntad del patrono; quiera o no las debe en todo caso al trabajador, con la sola condición de que la empresa obtenga los beneficios; o sea, las utilidades legales no son una contraprestación o REMUNERACIÓN por la labor realizada. No obstante, en esa misma fecha la Corte formuló criterio con respecto a las utilidades contractuales o convencionales que si pueden ser ofrecidas al trabajador como una contraprestación a su labor ordinaria, sea por vía de una cantidad fija o con un tanto por ciento en las utilidades de la empresa; de esta manera el supremo tribunal estableció que independientemente de la aleatoriedad que puedan tener las utilidades convencionales o contractuales, las mismas forman parte del salario ya que éste, en su noción o concepto amplio, está igualmente conformado por elementos variables(…)” Continua alegando”(…) Con la entrada en vigencia de la norma en comento, las utilidades convencionales bajo el imperio de la Ley del Trabajo y su reglamento perdieron el carácter aleatorio para convertirse en una garantía que definitivamente las convirtió en salario. Las anteriores consideraciones especialmente las jurisprudenciales, derivan en una conclusión en que el Instituto bajo el régimen de Ley del trabajo; NO GRAVABA LAS UTILIDADES LEGALES PARA EFECTOS DEL ORDINAL 1° DEL ARTÍCULO 10 DE SU Ley, por la razón única que simplemente no tenían carácter remunerativo por estar sujeta a un elemento aleatorio, caso contrario en lo que respecta a las utilidades convencionales, a las cuales se les otorgo carácter salarial.(…) Igualmente esgrime que “(…) Sin embargo a pesar de la claridad en cuanto a conceptuar las utilidades como salario, la extinta Corte Suprema de Justicia en diversos fallos cuestionó, en nuestro criterio en una forma incomprensible por demás, la gravabilidad de las utilidades convencionales, únicas tomadas para efectos de aportes del 2% indicado en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en 1991, a su juicio, en virtud de tratarse de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos por lo que los funcionarios debían distinguir entre salarios y demás remuneraciones y las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje en el 2% con cargo al patrono y en el ½% sobre las utilidades pagadas a los trabajadores. Lo anterior fue un retroceso a un particular, que como quedo demostrado, fue aclarado por el Legislador en 1959. En relación al complemento de vacaciones y horas extras su condición remuneratoria era indiscutible bajo la supremacía de la Ley del Trabajo según lo dispuesto en el artículo 73 de la misma en concordancia con el artículo 106 de su Reglamento.(…)” Continua sosteniendo que “(…) En nuestra opinión y siendo consecuentes con los métodos interpretativos aplicados en el presente estudio, especialmente en cuanto a la tarea del intérprete de orientar su búsqueda a declarar el alcance manifestó e indubitable que surgen de las palabras empleadas en la Ley sin restringir ni ampliar su alcance, predominó la intención del Legislador al establecer en forma clara, especifica e individual los elementos cuantificantes que conforman la base imponible para efectos de aludida alícuota del 2%, a saber, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, está última frase no deja duda al intérprete que permita restringir los conceptos sobre los cuales se debe aplicar el porcentaje en referencia, para determinar el aporte al cual están obligados cumplir los sujetos pasivos de la relación tributaria INCE, contenida en el ordinal 1° de la supra indicada norma y obtener en forma errada una consecuencia distinta a la perseguida y en su efectos contraria a la voluntada del Legislador; como se puede observar en su sentido técnico jurídico, el citado artículo, fue estructurado con un máximo de inteligibilidad, claridad y precisión en exigencia del postulado de transparencia que deben contener las leyes fiscales.(…)” Continua alegando“(…)Todo lo planteado a lo largo del presente análisis, nos lleva a disentir de los argumentos esgrimidos por la contribuyente sobre la no gravabilidad del concepto remunerativos: utilidades, por cuanto en nuestra opinión tales razonamientos vulneran el espíritu, propósito y razón de la Ley sobre el INCE, específicamente al limitar la base de cálculo contenida en su artículo 10, solamente al concepto SALARIO, a todo evento contrario a la intención del Legislador y opuesto al contenido del propio artículo 133 de la propia LEY ORGANICA DEL TRABAJO de 1991, reformada en 1997, que establece el carácter SALARIAL de las utilidades y de las anteriormente enunciadas partidas(…)” “(…)Por lo anteriormente expuesto se considera gravable a los efectos del citado artículo, los conceptos antes indicados”(…) Finalmente esgrime que “(…)En cuanto a la contribución del medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, contenido en el ordinal 2° del comentado artículo 10 ejusdem, es de observar que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador, en lo que respecta al patrono la misma norma señala: “…Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositadas a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia…” de la anterior trascripción parcial de la citada disposición se desprende con sufriente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE: En este orden de ideas, cabe destacar lo que la jurisprudencia de los Tribunales de lo Contencioso Tributario ha sustentado en cuanto a la inclusión de las utilidades para el cálculo del aporte patronal contenido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE” “(…)Ahora bien, es cierto que la jurisprudencia patria no ha sido uniforme en su criterio respecto a este punto, pero es necesario recordar que en primer lugar, la jurisprudencia en es obligante y que en segundo lugar existe una norma expresa que no permite interpretación en este punto y en la que se basa el Instituto que represento para exigir tal tributos y así solicito muy respetuosamente que expresamente sea declarado”. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la accionante y la representación del Instituto Nacional de cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos: i) Si opera la prescripción de la obligación tributaria, respecto al periodo comprendido entre el primer trimestre del año 1996 hasta el cuarto trimestre del año 1997. ii) Si efectivamente el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por considerar erróneamente la Administración Tributaria que las partidas “Bonificaciones Especiales, Honorarios Profesionales, vacaciones y utilidades,”, forman parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, y por ende, resulta improcedente el reparo de Bs. 5.103,51. Para examinar el primer punto controvertido en la presente causa, relativo a la prescripción de la obligación tributaria y sus respectivos accesorios, alegada por la recurrente, correspondiente al primero, segundo, tercero y cuarto trimestre de los años, 1996 y 1997, este Tribunal considera pertinente, analizar los siguientes aspectos: La prescripción es una de las formas para extinguir la obligación tributaria, conforme a lo establecido en los artículos 51 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicables ratione temporis, al caso de autos. Señala la referida norma que el lapso de prescripción se inicia el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible, para consumarse cuatro (4) años más tarde. No obstante, dicha prescripción está sujeta a interrupción por las causales previstas en el artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1994, los cuales señalan al respecto lo siguiente: Artículo 54 COT de 1994. “El curso de la prescripción se interrumpe: 1. Por la declaración del hecho imponible. 2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la de notificación o de presentación de la liquidación respectiva. 3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor. 4. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago. 5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente. 6. Por todo acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor. Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios”. De acuerdo a la norma transcrita, una vez ocurrida alguna de las causales señaladas, se interrumpe el lapso de prescripción y se inicia un nuevo período prescriptivo a partir de la realización de aquel acto, es decir, ocurrida la causal debe comenzar a computarse nuevamente el lapso previsto en la norma (4 años), para que opere dicha figura, sin que pueda contarse el tiempo que había transcurrido con anterioridad a dicha interrupción. En el presente caso, se observa de la revisión a las actas procesales que conforman el presente expediente, que el hecho imponible en cuestión se origina por la obligación de la contribuyente PANADERIA, PASTELERIA Y CHARCUTERIA ALICANTINA, C.A., de pagar los aportes relativos al 2% y ½% previstos en el numeral 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, correspondiente a los cuatro trimestres de los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001. En este sentido, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 ut supra, el término para la prescripción comienza a contarse de la siguiente manera: i) a partir del 1° de enero de 1997, para los trimestres del ejercicio fiscal 1996, debiendo concluir el 1° de enero del 2001, ii) a partir del 1° de enero de 1998, para los trimestres del ejercicio fiscal 1997, debiendo concluir el 1° de enero del 2002. Ahora bien, la contribuyente PANADERIA, PASTELERIA Y CHARCUTERIA ALICANTINA, C.A., fue notificada en fecha 29 de abril de 2002, de la determinación efectuada según Actas de Reparo Nos. 041696 y 041697 de fecha 24 de abril de 2002, (folios Nos 11 y 12). Posteriormente, en fecha 30 de mayo de 2003, la contribuyente recurrente fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1939 de fecha 22 de abril de 2003 (folio N° 25), mediante la cual se confirmó el contenido de las Actas de Reparo Nos. 041696 y 041697 de fecha 24 de abril de 2002, interrumpiéndose nuevamente la prescripción de la obligación tributaria, y reiniciándose un nuevo cómputo. En fecha 04 de agosto de 2003, el apoderado judicial de la contribuyente precedentemente identificada, interpuso recurso contencioso tributario contra la comentada Resolución N° 1939 de fecha 22 de abril de 2003, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), (folio N° 02), interrumpiéndose nuevamente la prescripción de la obligación tributaria, y reiniciándose un nuevo cómputo. Así, este Tribunal observa que se interrumpió el lapso de prescripción que había comenzado a computarse a partir del año 1997, respecto de las obligaciones que le correspondían a la contribuyente desde el primer trimestre de 1996 hasta el cuarto trimestre del 2001, siendo que para la fecha habían transcurrido sólo cinco años (5) años, tres (3) meses y veintiocho (28) días aproximadamente, en virtud de la interrupción en fecha 29 de abril de 2002, debido a la notificación de las Actas Fiscales 003851 041696 y 041697 de fecha 24 de abril de 2002. Asimismo, se interrumpió la prescripción para los ejercicios fiscales desde el segundo trimestre de 1997, 1998, 1999, 2000 y cuarto trimestre del año 2001. Así se establece. En consecuencia, observa este Tribunal que sólo es procedente la prescripción de las obligaciones tributarias correspondientes a los trimestres del año 1996 y hasta el primer trimestre del año 1997, por cuanto para la fecha habían transcurrido cinco (5) años, tres (03) meses y veintiocho (08) días. Así se declara. Establecido lo anterior, corresponde a este tribunal pronunciarse respecto a los demás aspectos controvertidos en lo que atañe a las obligaciones tributarias no prescritas, vale decir, los generados en los trimestre de los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001. Así, para aclarar el segundo aspecto, vale decir, si el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de derecho, este Tribunal observa que la representación judicial de la recurrente, alegó en su escrito recursorio que la Resolución N° 1939 de fecha 22 de abril de 2003, mediante la cual la Administración, ratifica en todas y cada una de sus partes las Actas de Reparo Nos. 041696 y 041697 de fecha 24 de abril de 2002, se encuentra viciada, en razón de que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de derecho. Siendo así, este Tribunal pasa a analizar, si resulta procedente la gravabilidad de las partidas honorarios profesionales, bonificaciones especiales, vacaciones y utilidades, tomadas en cuenta para la determinación del aporte del 2%, para lo cual estima pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), vale decir, el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa: “Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes: 1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades. 2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia. (…)”. (Subrayado del Tribunal). La Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). No obstante lo anterior, quien decide considera necesario que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance ya que la necesidad del estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los límites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, estos límites derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también de nuestra propia Carta Fundamental, artículo 317, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a nivel de la vida del pueblo, y nadie está obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no esté establecida en la Ley. En este orden, este Tribunal debe considerar la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de establecer si forman parte o no de la base imponible para calcular el aporte INCES, bonificaciones especiales, honorarios profesionales, vacaciones y utilidades, en virtud de que el reparo se origina por diferencias de aportes relativos al aporte del 2% previsto en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE. (Resaltado del Tribunal). Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de si la Ley Orgánica del Trabajo, que es una Ley de eminente carácter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el INCE, para luego verificar si las partidas gravadas por el Instituto están incluidas dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”, conforme lo establecido el numeral 1 del artículo 10 de la ley que rige al referido instituto educativo. Al respecto, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sostenido: “De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa. Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial N° 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial N° 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’. En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’ ”. (Sentencia N° 1624 de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal. Exp. N° 2003-0051). Como se observa, la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del INCE, la cual se encuentra en perfecta armonía con las disposiciones de la Ley del INCE, garantizándose con ello el principio de legalidad, a través de la delimitación hecha en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base imponible de tal contribución. En consecuencia, considera este Tribunal que deben ser aplicadas armónicamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo con las disposiciones de la Ley sobre el INCE, pues como bien lo señala la jurisprudencia supra citada, no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica la definición y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos. Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de determinar si las partidas incluidas en la determinación realizada por el INCE, conforme a la Resolución Nº 1939, tales como las “partidas honorarios profesionales, bonificaciones especiales, vacaciones y utilidades”, por voluntad expresa del legislador se encuentran excluidas de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE. Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, aplicable ratione temporis al caso bajo análisis preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece: “Artículo 1. Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada...”. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, ha señalado: “...de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como ‘mano de obra directa’, ‘sueldos y salarios’ y ‘contratado’ encuadran dentro del concepto de ‘sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, ‘sobre tiempo’, ‘vacaciones’ y ‘gratificaciones’, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor”. (Sentencia N° 05891 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. N° 14683) En atención a lo expuesto, este Tribunal concluye que en el presente caso los conceptos de honorarios profesionales, bonificaciones especiales y vacaciones, no forman parte de la base imponible para el calculo del aporte del 2%, previsto en numeral 1 del artículo 10 del al Ley del INCE, en virtud de que tales pagos son eventuales y no son recibidos como retribución directa de la labor prestada por los trabajadores. Así se decide. Respecto a la partida gravada “utilidades”, este Tribunal considera necesario, efectuar las especificaciones siguientes. Es regla indiscutible en la interpretación de la ley tributaria que, cuando el hecho imponible se subdivide en dos tipos o clases, cada uno de ellos excluye a los demás, puesto que de no ser así, se incurría en una superposición de tributos con el efecto indeseable, por acumulativo, de la doble tributación económica. La concurrencia o superposición de tributos únicamente puede admitirse cuando el legislador lo establece en forma clara y expresa, pero no puede llegarse a ella por mera inferencia o interpretación. En el caso de la cotización debida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), el primer subtipo es el de la contribución que pagan los patronos, cuya base gravable está formada por la suma de los salarios y otras remuneraciones pagadas al trabajador. Pero consciente el legislador de que no sólo las empresas se benefician de la preparación de la mano de obra calificada, quiso también que los propios trabajadores contribuyeran aunque en menor medida, puesto que también ellos reciben el beneficio de su propia capacitación que les brinda mejores oportunidades de trabajo y mejor remuneración. Por esta razón, se creó otro subtipo que tiene como sujeto pasivo a los propios trabajadores y como base imponible a las utilidades pagadas, sobre las cuales pueden soportar un pequeño sacrificio fiscal en razón de que constituyen una remuneración extraordinaria percibida una vez al año, no destinada a cubrir sus necesidades fundamentales. Además, fue la intención manifiesta del legislador aliviar la carga fiscal del patrono haciendo soportar una parte al trabajador, se trata de una cotización mixta con dos bases imponibles diferentes y dos sujetos pasivos diferentes, aunque en el segundo subtipo el patrono sea responsable pero solo en su carácter de agente de retención. Ninguna de las disposiciones de la Ley o de su reglamento permite presumir que haya sido la intención del legislador superponer, al menos parcialmente, ambas cotizaciones, sobre la misma base imponible, por el contrario cada una de ella tiene su propia esfera de aplicación perfectamente diferenciada. Dicho de otra manera, los obreros y trabajadores cotizan sobre las utilidades percibidas y el patrono sobre el resto de las remuneraciones pagadas. En efecto, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha reiterado de forma pacífica que las utilidades pagadas por las empresas a sus trabajadores no participan de las características del salario a los fines de la Ley del INCE, por lo que resulta ilegal gravarlas. Así, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político - Administrativo Especial Tributaria II, señaló: “…De la Ley del INCE, en particular de la norma citada, se advierte claramente dos contribuciones parafiscales una de liquidación periódica trimestral (la patronal), la primera de las, tiene como sujeto pasivo a los patrones de los establecimientos que se dediquen al ejercicio de actividades comerciales o industriales, no pertenecientes a ninguna entidad político territorial, y cuya base imponible es el monto de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones a la cual se le aplica un alícuota del 2% su obligación tributaria se causará y nacerá a diario, semanal o mensualmente, según sea la forma de pago. La segunda, tiene como sujetos pasivos los obreros o empleados de dichos establecimientos, su base imponible está determinada por el monto total de las utilidades pagadas anualmente, a la cual se le debe aplicar una alícuota del ½%. El pago de este corresponde al empleado, tomando en consideración que la utilidad anual consiste en el beneficio o ganancia efectiva que se obtiene al final de cada ejercicio, por las actividades productivas desarrolladas en dicho período y solamente con respecto a estas utilidades gravita la contribución exigida a los empleados, estando obligado el patrono a efectuar la correspondiente retención. En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en las referida ley, ha debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%) , cuando su propio texto legal establece, con toda claridad la base imponible y las diferencias alícuotas para cada contribuyente, a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal…”. (Sentencia de fecha 18 de noviembre de 1999, caso: VICSON). Este mismo criterio lo sostiene el hoy Tribunal Supremo de Justicia, al expresar: “…Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores. Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94) Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral. Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban: ‘Artículo 133: (omissis)... Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago. Artículo 146: (omissis)... La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’ En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto. Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad. Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución. Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de ‘Ley Especial Tributaria’ creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente: ‘Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias: 1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.’ En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide. Finalmente, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual la recurrida dejó sin explicar donde encuadran las utilidades a los efectos de la contribución parafiscal debatida en la presente controversia, considera esta Sala que la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, es clara cuando establece: ‘El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. (omissis) ...” (Destacado de la Sala). En tal sentido, basta la simple lectura del artículo citado para saber en dónde encuadran las utilidades y cuál resulta la alícuota impositiva aplicable a las mismas, motivo éste que lleva a la Sala a considerar carente de fundamento la afirmación hecha por los representantes del recurrente, y así expresamente lo declara. En virtud de los argumentos desestimatorios que anteceden, resulta forzoso concluir a esta Sala que el presente recurso de apelación es improcedente. Así se declara”: (Sentencia N° 781 de fecha 5 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Makro Comercializadora, S.A., Exp. N° 15.739). Todo lo expuesto permite concluir a este Tribunal que, al ser distintas las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), y por estar el concepto “utilidades” expresamente gravado conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no debe el Instituto imponer sobre las mismas el gravamen del 2% consagrado en el numeral 1. Así se decide. En consecuencia, el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), que las partidas honorarios profesionales, bonificaciones especiales, vacaciones y utilidades, forman parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE. Por lo tanto, este Tribunal con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental, declara la nulidad de la cantidad de Bs.5.103,51 determinada como aporte patronal del 2%, y ordena al mencionado Instituto efectuar una nueva determinación del referido aporte excluyendo las partidas antes señaladas, así como su respectiva multa .Así se establece. Como consecuencia de la declaratoria anterior, como lo es la nulidad de la obligación tributaria principal, resultan lógicamente nulas las obligaciones accesorias, es decir, la suma de Bs. 10.240, 26, determinada por concepto de intereses moratorios y la cantidad de Bs.4.389, 23, por concepto de multa, por cuanto las mismas siguen la suerte de lo principal. Así de declara. Asimismo, observa este Tribunal, que en la resolución impugnada se determinaron aportes del ½%, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2, del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y la respectiva multa, señalándose en la referida Resolución, lo siguiente: “(…) en virtud de que el contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del instituto, el ½% de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2º. Del artículo 10 de la Ley obre el INCE) esta Gerencia resuelve imponer una multa según lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 en concordancia con el artículo 85 ejusdem según la agravantes 3 y atenuantes 2 y 5.(…)”. Con respecto el reparo formulado por la suma de 84.798,00 ahora expresado en Bs. 84,80 por concepto de aporte de los trabajadores del ½% conforme lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, en virtud del principio de presunción de legitimidad y veracidad del cual está investido todo acto administrativo y con fundamento en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, este Tribunal confirma la pretensión del INCE relativa al ½% y por ende, su obligación accesoria, vale decir, la multa impuesta por Bs. 30.527,00 actualmente Bs. 30,52, visto que el apoderado judicial de la recurrente no alegó ni probó en autos su improcedencia. Así se establece. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 04 de agosto de 2003, por el abogado Oscar Specht Sánchez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-635.158, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.714, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente PANADERIA, PASTELERIA Y CHARCUTERIA ALICANTINA, C.A. En consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE la Resolución N° 1939 de fecha 22 de abril de 2003, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) y notificada a la recurrente en fecha 30 de mayo de 2003, en los siguientes términos: Por consiguiente: 1. Se declara sin lugar los alegatos expuestos por el apoderado judicial de la contribuyente PANADERIA, PASTELERIA Y CHARCUTERIA ALICANTINA, C.A., en cuanto a: i) la prescripción de la obligación tributaria por el periodo comprendido entre el primer trimestre del año 1997 hasta el cuarto trimestre de 2001, verificándose sólo la prescripción para los trimestres correspondientes al año 1996 y primer trimestre del año 1997. 2) Se ANULAN los siguientes montos: i) La cantidad de CINCO MILLONES CIENTO TRES MIL QUINIENTOS QUINCE BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.103.515,00) actualmente expresados en CINCO MIL CIENTO TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 5.103,51), por concepto de aporte del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE). ii) La cantidad de cinco millones cincuenta y un mil setecientos trece bolívares sin céntimos (Bs.5.051.713,00), actualmente expresados en CINCO MIL CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs 5.51,71) por concepto de intereses moratorios. iii) La cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL VEINTITRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.389.023,00) actualmente expresados en CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 4.389,23), por sanción del tributo omitido 3. Se CONFIRMAN los siguientes montos: i) La cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (84.798,00) actualmente expresado en OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 84,80) por concepto de aporte del medio por ciento (½%), previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa. ii) La cantidad de TREINTA MIL QUINIENTOS VEINTISIETE CON CERO CÉNTIMOS (BS. 30.527,00) actualmente expresados en TREINTA BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 30,52), por concepto de multa relativa al aporte del ½%. 4) Se ORDENA al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), efectuar una nueva determinación del aporte patronal del 2% y su respectiva multa, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), y a la accionante PANADERIA, PASTELERIA Y CHARCUTERIA ALICANTINA, C.A de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. La Jueza Suplente, Lilia María Casado Balbás El Secretario, José Luis Gómez Rodríguez En el día de despacho de hoy veintiocho (28) del mes de septiembre de dos mil once (2011), siendo las tres y siete minutos de la tarde (3:07 pm), se publicó la anterior sentencia. El Secretario, José Luis Gómez Rodríguez ASUNTO: AF47-U-2003-000081 ASUNTO ANTIGUO: 2146 LMCB/JLGR/ll.