TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 9880.
Interlocutoria/Civil
Cumplimiento de Contrato/Recurso.
Con Lugar Apelación “Revoca Perención”/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: JORGE YTALO MARQUEZ LUPI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-2.096.683.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSE CANDELARIO HERNANDEZ RIERA, PEDRO JOSÉ VALOR REYES y MARGARITA SOTO DOS SANTOS, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-7.710.177, V-17.563.029 y V-11.557.343 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 139.544, 139.490 y 72.750, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: HERACLIO GHERSI OSIO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-972.705.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación judicial constituida en autos.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Perención Breve de la Instancia).

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 DE ENERO DE 2011, por el abogado JOSE CANDELARIO HERNANDEZ RIERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 21 DE DICIEMBRE DE 2010, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la PERENCIÓN BREVE DE LA INSTANCIA, en la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoara JORGE YTALO MARQUEZ LUPI, en contra del ciudadano HERACLIUO GHERSI OSIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil.
Cumplida la distribución de ley, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 11 DE FEBRERO DE 2011 (f. 71), la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutoria con carácter de definitiva, de conformidad con los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 08 DE ABRIL DE 2011, el abogado JOSE CANDELARIO HERNANDEZ RIERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes.

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

Se inició el presente juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, mediante libelo de demanda presentado en fecha 11 DE AGOSTO DE 2009, por el ciudadano JORGE YTALO MARQUEZ LUPI, asistido por el abogado JOSE CANDELARIO HERNANDEZ RIERA, en contra del ciudadano HERACLIO GHERSI OSIO, por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución de ley, correspondió el conocimiento de la demanda al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que, previa la consignación de los documentales fundamentales de la demanda, la admitió en fecha 28 DE SEPTIEMBRE DE 2009 (f. 16), ordenando el emplazamiento de la parte demandada, conforme las reglas del procedimiento ordinario.
En fecha 14 DE OCTUBRE DE 2009, el ciudadano JORGE YTALO MARQUEZ LUPI, parte actora, asistido por el abogado JOSE CANDELARIO HERNANDEZ RIERA, consignó fotostátos necesarios para la elaboración de la compulsa para proceder a la citación del demandado; asimismo, otorgó poder apud-acta a los abogados José Candelario Hernández Riera, Pedro José Valor Reyes y Margarita Soto Dos Santos.
En fecha 12 DE NOVIEMBRE DE 2009, el tribunal dejó constancia de haber librado compulsa a la parte demandada.
En fecha 15 DE DICIEMBRE DE 2009, el abogado PEDRO JOSE VALOR REYES, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, dejó constancia que hizo la entrega a la ciudadana ROSA LAMON, alguacil del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de las expensas necesarias para la practica de la citación de la parte demandada.
En fecha 21 DE ENERO DE 2010, el ciudadano JOSE F. CENTENO, en su carácter de alguacil, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación del demandado por no encontrarse éste en la dirección señalada; no obstante, que se traslado con tal fin, los días 7, 12, 14, 18, 19 y 20 de enero de 2009, en razón de ello consignó compulsa sin firmar librada al ciudadano HERACLIO GHERSI OSIO.
El 27 DE ENERO DE 2010, solicitó se habilitara el tiempo necesario, para lo cual juró la urgencia del caso, para que el alguacil del tribunal se trasladará a practicar la citación del demandado.
En fecha 08 DE FEBRERO DE 2010, el abogado JOSE CANDELARIO HERNANDEZ RIERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la citación de la parte demandada, mediante carteles; lo que solicitó nuevamente en fecha 08 DE MARZO DE 2010.
En fecha 15 DE MARZO DE 2010, el juzgado de la causa, ordenó la citación del demandado, mediante carteles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 25 DE OCTUBRE DE 2010, el abogado JOSE CANDELARIO HERNÁNDEZ RIERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, dejó constancia de retirar cartel de citación librado a la parte demandada, con el objeto de su publicación.
En fecha 02 DE NOVIEMBRE DE 2010, el abogado JOSE CANDELARIO HERNÁNDEZ RIERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó cartel de citación librado a la parte demandada publicado en los diarios El Nacional y El Universal.
En fecha 03 DE DICIEMBRE DE 2010, el abogado JOSE CANDELARIO HERNÁNDEZ RIERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicito pronunciamiento del tribunal.
En fecha 21 DE DICIEMBRE DE 2010, el tribunal de la causa, dictó decisión mediante la cual declaró la perención breve de la instancia, de conformidad con los artículos 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil, en el presente juicio.
Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación en fecha 10 DE ENERO DE 2011, por el abogado JOSE CANDELARIO HERNÁNDEZ RIERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

Corresponde a esta alzada, determinar si en el presente caso, la decisión dictada por el a-quo esta ajustada a derecho, al declarar la perención breve de la instancia, al constatar en el expediente, que el cartel de citación librado a la parte demandada el 15 de Marzo de 2010, fue retirado por la parte actora el 25 de Octubre de 2010; es decir, siete (7) meses después de librado, procediendo a consignar su publicación en fecha 02 de Noviembre de 2010, cuando había transcurrido a su criterio holgadamente el lapso para que la parte interesada cumpliera con las cargas procesales correspondientes, según lo establecido en el ordinal 1º del artículo 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil, y lo dispuesto en las sentencias de fecha 21 de junio de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán y la dictada en fecha 10 de agosto de 2000, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez. Para tal verificación este tribunal se permite trasladar parcialmente al presente fallo los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proferir su decisión:

“…Omissis…
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Este Tribunal a los fines de decidir, pasa a hacerlo tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
Al respecto, advierte el Tribunal que la perención es sanción a la conducta omisiva de las partes que propende a garantizar el desenvolvimiento del proceso para que éste alcance su fin natural, el cual es la sentencia.-
Al respecto, el ordinal primero del artículo 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil, establecen:

Artículo 267: “[...]
También se extingue la instancia:
1º “Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado.
[…]"
Artículo 269 La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare, en cualquiera de los casos del artículo 267, es apelable libremente.

Así las cosas, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el lapso para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento, siendo oportuno hacer referencia al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Exp. Nº 04-0370 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dictada el 21 de Junio de de 2006, en la cual expuso:

“…La parte recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará a partir del vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel, o desde la fecha de la admisión del recurso en el supuesto del inciso B.1.1 de la presente sentencia. De esta forma se amplía el lapso que esta Sala, en la decisión Nº 1795/2005, le atribuyó a la parte recurrente para publicar el cartel de emplazamiento, y sigue teniendo operatividad el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que le establece al recurrente la carga de consignar en actas, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la publicación

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 Expediente Nº 00-128, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, caso José Ramón Barco Vásquez vs. Seguros Caracas Liberty Mutual, expuso lo siguiente:

“La perención de la instancia es el efecto procesal extintivo del procedimiento, causado por la inactividad de las partes durante el plazo determinado en los ordinales del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Este instituto es, por tanto, de orden público, verificable de derecho y no renunciable por convenio entre las partes, y puede declararse aun de oficio por el tribunal, todo lo cual resalta su carácter imperativo.” (Negrilla agregado)

Ahora Bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que el cartel de citación fue acordado y librado el 15 de Marzo de 2010 y no es hasta las fecha 25 de Octubre de 2010, que la parte actora lo retira, es decir, siete (7) meses después de librado, y no es hasta la fecha 02 de Noviembre de 2010, que es consignada a los autos la publicación del mismo, con lo cual se constata que transcurrió holgadamente el lapso para que la parte interesada cumpliera con las cargas procesales correspondientes. Lapsos que superan con creces lo establecido en la norma y lo sostenido por la jurisprudencia parcialmente transcritas, por lo que forzosamente debe esta sentenciadora declarar Perimida la Instancia en la presente causa. Así se decide...”. (Cursiva de este Tribunal).-

Con la finalidad de enervar el fallo recurrido la parte actora presentó escrito de informes por ante esta alzada en los términos que siguen:

“...si observamos cuidadosamente el encabezamiento y el espíritu del legislador se puede inferir y extraer con mucha puntualidad que señala que toda instancia se extingue por el transcurso de un (01) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes, lo que contrapone que si se evidencia del auto de admisión de fecha veintiocho (28) de septiembre del año Dos Mil Nueve (2009) (...) hasta el catorce (14) de Octubre del año Dos Mil Nueve (2009), fecha en la cual se consigna copias fotostáticas simple del libelo de demanda y su auto de admisión a los fines de que se libren las compulsas para la citación de la parte demandada tal y como se evidencia del Comprobante de Recepción (...) lo que significa que la parte actora esta impulsando el procedimiento, habiendo transcurrido dieciséis (16) días para el momento en que fue librada la compulsa en fecha doce (12) de Noviembre del año Dos Mil Nueve (2009) (...) entendiendo ciudadano Juez que este procedimiento no es un procedimiento Breve sino se lleva a cabo por el Procedimiento ordinario, de acuerdo con la Doctrina, la ley habla de las obligaciones que debe cumplir el demandante, basta que ejecute alguna de ellas a los efectos de la practica de la citación, para evitar que se produzca la perención, como es el caso que nos ocupa, el litigante en este caso ha estado en constante actividad en el expediente con el fin de practicar la citación de la parte demandada para la continuación del juicio como es el objetivo del mismo, siendo evidente que en este procedimiento no opera la aplicación del supuesto de hecho del ordinal 1ero del Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil y más aun cuando ha sido sostenida y reiterada por el alto Tribunal quien señala el fundamento de la figura procesal de la perención la cual es la presunción de abandono del procedimiento por parte de la persona obligada a impulsar el proceso, habiendo mi representado cumplido con las actividades y obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación de la parte demandada los cuales eran cancelar los emolumentos, que se hizo en fecha quince (15) de Diciembre del año Dos Mil Nueve (2009) (...) y aquellos pagos que hayan de producirse como es el pago de las copias fotostáticas de la demanda que se adjuntara a la orden de comparecencia, es de señalar ciudadano Juez que la Juez se basa para declarar la perención en los Carteles de Citación acordados en fecha quince (15) de Marzo del año Dos Mil Diez (2010), los cuales en fecha veinticinco (25) de Octubre del año Dos Mil Diez (2010) se retiraron y se consignaron en fecha dos (02) de Noviembre del año Dos Mil Diez (2010) debidamente publicados en los diarios que indico el tribunal, es de señalar que el Código de Procedimiento Civil no señala el tiempo que debe transcurrir para la consignación del cartel desde el momento de su retiro hasta su consignación, por lo tanto evidenciándose entonces de la naturaleza jurídica del presente proceso que no existe Perención de Instancia, por lo tanto en aras de la continuación del juicio solicito a este tribunal que una vez analizada y revisada exhaustivamente la presente sentencia la misma sea revocada a favor de mi Representado con la finalidad que el procedimiento siga su curso legal...”. (Cursiva de este Tribunal).-

Visto los términos del fallo transcrito ut supra, así como la postura de la parte recurrente, se observa que el juzgado de primer grado, cimentó su decisión de perención breve de la instancia en el hecho de haber transcurrido más de treinta (30) días continuos desde el 15 DE MARZO DE 2010, fecha en que fue acordado y librado el cartel de citación a la parte demandada para ser publicado en los diarios El Nacional y El Universal y el 02 DE NOVIEMBRE DE 2010, fecha en que la representación judicial de la parte actora consignó las publicaciones del cartel de citación; decisión que fundo en la sentencia de fecha 21 de junio de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en conjunción con la dictada en fecha 10 de agosto de 2000, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, y el cardinal 1º del artículo 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte la actora señala que el a-quo se basó para declarar la perención, en los carteles de citación acordados en fecha 15 de marzo del año dos mil diez, los cuales retiró el 25 de octubre de 2010, y consignó en el expediente el 02 de noviembre de 2010, debidamente publicados en los diarios que indico el tribunal; que el Código de Procedimiento Civil, no indica el tiempo que debe transcurrir para la consignación del cartel desde el momento de su retiro hasta su consignación, por lo tanto evidenciándose entonces de la naturaleza jurídica del presente proceso que no existe la perención de la instancia declarada, solicita en aras de la continuación del juicio que una vez analizada y revisada exhaustivamente el fallo recurrido sea revocado.

En razón de las posturas encontradas, se cita parcialmente el fallo sustento de la decisión recurrida:

“…Ha sido una constante en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (artículos 116 y 125) y en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (párrafo 12 del artículo 21) que discrecionalmente se emplace a los interesados en participar en los recursos de nulidad que se interpongan ante el Máximo Tribunal de la República mediante un cartel publicado en prensa; fase procedimental que en las dos leyes se caracteriza por estar constituida por cuatro actos: la libración, el retiro, la publicación y la consignación del cartel.
Dichos actos los estatuyó el legislador como cargas del recurrente cuyo incumplimiento, en rigor técnico, deberían acarrearle una consecuencia jurídica; no obstante, ambos textos normativos han sido imperfectos en este punto y en otros más. La libración del cartel, que por definición es un acto del Tribunal, hoy día depende de que el recurrente lo solicite; y salvo la carga de consignar el cartel el incumplimiento del resto de ellas carecen de consecuencia jurídica, circunstancias que adminiculadas con la inexistencia de plazos precisos para la verificación de cada uno de esos actos han introducido distorsiones al proceso de nulidad contra actos normativos de las cuales apenas esta Sala empieza a dar cuenta.
En efecto, la práctica forense está demostrando que la habitual diligencia de los recurrentes de retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento desaparece cuando éstos obtienen un pronunciamiento cautelar de inaplicación de la norma, ya que les permite dilatar sin consecuencia jurídica alguna el proceso de nulidad precisamente en esta etapa en torno a la cual la sentencia N° 1645/2004 articuló todo el procedimiento.
El escenario descrito empeora en el propio procedimiento cautelar, pues, de un tiempo acá, es práctica de la Sala que otorgada la medida cautelar de inaplicación normativa además de notificar al autor del acto y al Procurador -en caso de ser necesario- para que se opongan a la medida (vid. Sent. N° 1795/2005) también emplaza mediante edicto a los interesados en oponerse a la inaplicación, reproduciéndose los mismos vicios en la incidencia cautelar al aplicarse analógicamente al edicto de emplazamiento lo dispuesto en el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley en referencia para suplir el vacío normativo existente en lo que al tema cautelar se refiere, con el agravante de que en este supuesto los ya citados bien han podido oponerse a la medida y estar a la espera de que se cumpla con el trámite del emplazamiento para que haya pronunciamiento al respecto, tal como sucede en el caso de autos.
Ciertamente, uno y otro escenario se solventan con la declaratoria de la perención de la instancia verificado el lapso de un año sin actividad procesal alguna; sin embargo, la inexistencia de plazos procesales para que el recurrente solicite el cartel y el edicto, para que el Juzgado de Sustanciación efectivamente los libre, y finalmente, para que el recurrente los retire, permite la prolongación del proceso en períodos que nunca exceden de trescientos sesenta y cuatro días; y, en todo caso, existen razones de fondo que conminan a soluciones mucho más precisas tanto para el proceso principal como para el cautelar que la Sala no puede obviar.
En tal sentido, la naturaleza objetiva del juicio de nulidad contra actos normativos sustenta su carácter popular (véase, por sólo citar una, la sent. N° 1613/2004) y ha permitido afirmar que en él no existen verdaderas partes, lo cual explica por qué la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia estipulara, en sus artículos 116 y 125, la notificación del Presidente del cuerpo o funcionario que haya dictado el acto, del Fiscal General de la República y del Procurador General de la República; aunque respecto del emplazamiento a los interesados en hacerse parte en el juicio contradictoriamente se refiriera a su citación.
La terminología en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aunque unificada en citaciones, no ha variado mucho. “Tras las nuevas citaciones no hay nada distinto a las anteriores notificaciones” dijo la Sala en la sentencia N° 1645/2004. “Unas y otras no están establecidas dentro de un verdadero proceso subjetivo -un conflicto entre partes-, sino como mecanismos para poner en conocimiento de interesados -obvios, en el caso del autor del acto; posibles, en el caso de los particulares distintos al recurrente- la existencia de la demanda”, lo que quizás explicaría, señaló renglón seguido, que el legislador no incluyera un elemento esencial en toda citación: el emplazamiento para comparecer ante el Tribunal.
Ha sido esa supuesta ausencia de verdaderas partes, y por tanto de inexistencia de una verdadera citación, la que ha impedido que se den soluciones certeras a la problemática de la fase de emplazamiento mediante cartel y, por añadidura, mediante edicto. Hasta ahora, las aportadas se han direccionado a la institución de la perención de la instancia con las insuficiencias descritas párrafos atrás, cuando con una concepción cabal de la citación, en el marco de la norma contenida en el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se daría cabida a la aplicación analógica de lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil y con ello respuestas eficaces a las distorsiones procesales señaladas, en virtud de que se establecería un plazo y una consecuencia jurídica a las cargas estatuidas en torno al emplazamiento mediante cartel; opción que además no es del todo ajena a este Máximo Tribunal (vid. Sent. N° 05481/2005 de la Sala Político Administrativa) y que cuenta con el respaldo jurídico suficiente para ser aplicada por la Sala.
Así, aunque no pueda prescindirse de la naturaleza objetiva del control concentrado de la constitucionalidad de los actos normativos por la trascendencia práctica de la relación interés general-interés individual que representa, cuya expresión mayor se halla en el fallo N° 1372/2003 con base en el cual la Sala continuó con el trámite procesal pese a la perención de la instancia, son varias las razones que abonan por una verdadera concepción de citación en los recursos de nulidad de actos normativos; a saber: a) la incipiente tutela de situaciones subjetivas que se hacen en dichos procesos, al punto que cada vez son más las medidas cautelares otorgadas con base en la situación jurídica del recurrente; b) los cometidos de la citación (emplazamiento y comparecencia), que en el fallo N° 1645/2004 se calificaron como inexistentes en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, adquirieron trascendencia con la mencionada decisión, pues los citados (autor del acto y Procurador), los notificados (Fiscal General y Defensor del Pueblo) y los emplazados que se den por citados, son conminados a comparecer ante la Sala para informarse sobre la convocatoria para un acto público y oral que tiene por finalidad participarles la realización de otro acto en el que solicitarán, de considerarlo necesario, la apertura del lapso probatorio; y, c) si la naturaleza popular del recurso le atribuye el carácter de parte a los emplazados que se den por citados como si del recurrente o del autor del acto recurrido se tratasen, es necesario que los actos destinados a su emplazamiento estén revestidos de una formalidad tal que les garantice que el proceso no se realizará a sus espaldas.
Al ser ello así, la Sala, aun cuando el control concentrado de la constitucionalidad de los actos normativos de rango legal es objetivo, no niega que en él se controvierten situaciones subjetivas, lo cual amerita que el régimen de citaciones a que alude el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia sea entendido a cabalidad del concepto; pero no existiendo en dicho texto normativo un precepto que regule la oportunidad procesal para instar el emplazamiento de los interesados en darse por citados en los recursos de nulidad, la Sala, con base en lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 19 eiusdem, aplica analógicamente a dicha fase lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
I.I) Consideraciones en torno al cartel de emplazamiento.-
Como se indicó, la fase de emplazamiento a los interesados en darse por citados mediante cartel es una carga del recurrente, de manera que sólo a instancia de parte es que se inicia dicha fase; sin embargo, siendo el primer acto de la fase la libración del cartel ello ha conllevado a la incorrecta praxis procesal de que se libre sólo cuando el recurrente lo solicite. Es decir, el cartel de emplazamiento no tiene fecha cierta a pesar de que se trata de un acto de la Sala.
Ahora bien si se analiza que, conforme los incisos 1 y 2 del Capítulo II del fallo N° 1645/2004, el plazo de diez (10) días que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia le atribuye a los emplazados para que se den por citados es también el estatuido para que tanto los ya citados como los notificados acudan a la Sala para informarse sobre la realización del acto público y oral, plazo que se computa -el de los diez (10) días- a partir de que consten en autos haberse efectuado todas las citaciones y las notificaciones ordenadas así como publicado el cartel de emplazamiento -para el caso de que se haya ordenado su expedición-, se llega a la conclusión de que la ausencia de fecha cierta del cartel de emplazamiento eclosiona todo el iter procedimental. Por tanto, visto que de los cuatro actos que componen la fase de emplazamiento mediante cartel la publicación y la consignación son los únicos que cuentan con plazos para su cumplimiento y, por tanto, gozan de fecha cierta: el plazo para la publicación esta Sala, en su decisión N° 1795/2005, lo fijó en quince (15) días hábiles contados a partir de la expedición; mientras que el plazo para la consignación del cartel la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo pautó para dentro de los tres (3) días siguientes a la publicación, la Sala estima pertinente disponer, lo siguiente:
1) LA LIBRACIÓN DEL CARTEL DE EMPLAZAMIENTO.
En su decisión N° 1795/2005, la Sala estableció que si el recurso de nulidad se interpone con alguna petición cautelar el pronunciamiento de la admisión y del proveimiento cautelar le corresponde a la Sala; en caso contrario, al Juzgado de Sustanciación. Al ser ello así, y visto que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no establece expresamente un plazo para que la Sala emita decisión, con base en el cual se determine cuándo el fallo ha sido dictado dentro o fuera del plazo y, por tanto, si es necesario notificar o no al recurrente porque se entiende a derecho, se declara:
A.1) Para el supuesto de que haya sido la Sala la que admitió el recurso de nulidad en dicho fallo siempre se ordenará la notificación del recurrente con el resto de las citaciones y notificaciones de rigor. Tales trámites siempre le corresponderán al Juzgado de Sustanciación salvo señalamiento expreso en contrario de la sentencia de admisión;
A.1.1) Una vez recibido el expediente por el Juzgado de Sustanciación, éste librará de oficio el cartel de emplazamiento a los interesados en participar en el recurso de nulidad dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del alguacil haberse efectuado la notificación del recurrente en el domicilio procesal;
A.1.2) En el supuesto de que el domicilio procesal del recurrente se halle en el interior del país, el Juzgado de Sustanciación gestionará la notificación mediante comisión librada a cualquier autoridad judicial del domicilio procesal del recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil. En este escenario, el Juzgado de Sustanciación librará de oficio el cartel de emplazamiento a los interesados en participar en el recurso de nulidad dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que se reciba en autos la comisión donde conste haberse efectuado la notificación; o dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos la primera actuación procesal de la parte recurrente, lo que suceda primero;
A.1.3) En caso de que el recurrente no haya señalado domicilio procesal el Juzgado de Sustanciación lo notificará mediante cartel pegado a las puertas de la Secretaría de la Sala. En este supuesto, dicho Juzgado tendrá por notificado al recurrente vencido el lapso de diez (10) días de despacho siguientes a haberse estampado el cartel a las puertas de la Secretaría, y librará de oficio el cartel de emplazamiento dentro de los tres (3) días de despacho siguientes al vencimiento de aquél; o dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos la primera actuación procesal de la parte recurrente, lo que suceda primero;
A.1.4) Para el supuesto de no que se logre la notificación del recurrente a pesar de haber señalado domicilio procesal, y a su vez éste no realice actuación procesal alguna en el período de un año, el Juzgado de Sustanciación remitirá las actuaciones procesales a la Sala para el pronunciamiento correspondiente.
Visto que el párrafo cuarto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia sí establece un lapso de tres (3) días de despacho para que el Juzgado de Sustanciación se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso, lo que permite determinar cuándo el fallo ha sido dictado dentro o fuera del plazo y, por tanto, si es necesario notificar o no al recurrente porque se entiende a derecho, la Sala dispone:
B.1) Para el supuesto de que la admisión del recurso haya sido realizada por el Juzgado de Sustanciación dentro del plazo correspondiente no se ordenará la notificación de la parte recurrente;
B.1.1) En la misma oportunidad de la admisión se librará de oficio el cartel de emplazamiento, de manera que la fecha cierta del cartel será la del auto de admisión;
B.2) Para el supuesto de que la admisión del recurso haya sido realizada por el Juzgado de Sustanciación fuera del plazo correspondiente se ordenará la notificación del recurrente con el resto de las citaciones y notificaciones de rigor. En este escenario, el Juzgado de Sustanciación tramitará la notificación del recurrente de la forma a que se contraen los incisos A.1.1, A.1.2, A.1.3 y A.1.4, según sea el caso correspondiente.
2) DEL RETIRO, LA PUBLICACIÓN Y LA CONSIGNACIÓN DEL CARTEL DE EMPLAZAMIENTO.

Visto que se trata de una fase destinada a lograr la citación de los interesados en los términos establecidos en esta sentencia, a este acto procesal se le aplica analógicamente lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia:
2.A) La parte recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará a partir del vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel, o desde la fecha de la admisión del recurso en el supuesto del inciso B.1.1 de la presente sentencia. De esta forma se amplía el lapso que esta Sala, en la decisión N° 1795/2005, le atribuyó a la parte recurrente para publicar el cartel de emplazamiento, y sigue teniendo operatividad el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que le establece al recurrente la carga de consignar en actas, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la publicación del cartel, un ejemplar de éste publicado en prensa.
2.B) Si la parte recurrente no retira, publica y consigna el cartel de emplazamiento dentro del lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil y ordenará el archivo del expediente.
2.B.1) Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el lapso de treinta (30) días de despacho a que alude los incisos 2.A y 2.B de este fallo, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”

Con vista a la fundamentación del fallo recurrido, de lo alegado por la parte recurrente y del precedente jurídico citado, le es imperioso a este tribunal para resolver partir de las siguientes premisas:

1.- El fallo emanado de la Sala constitucional en fecha 21 de junio de 2006, bajo ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, referencia de la recurrida alude a una interpretación del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, especialmente al párrafo 12º, con base a razones de fondo que conminaron a soluciones mucho más precisas tanto para el proceso principal de nulidad como para el cautelar, frente a ciertos escenarios conllevados dada la naturaleza del recurso; la ausencia de partes y por tanto de inexistencia de una verdadera citación que había impedido que se dieran soluciones certeras a la problemática de la fase de emplazamiento mediante cartel y por añadidura mediante edicto; a una concepción cabal de la citación en el marco de al norma contenida en el parágrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; a la incipiente tutela de situaciones subjetivas que se hacen en dichos procesos, al punto que cada vez eran más las medidas cautelares otorgadas con base en la situación jurídica del recurrente y los cometidos de la citación (emplazamiento comparecencia) por la ausencia de fecha cierta del cartel de emplazamiento que eclosionaba todo el iter procedimental para el trámite del recurso nulificatorio; lo que a la fecha de la decisión había arrojado a soluciones direccionadas a la institución de la perención de la instancia (aplicando por analogía el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil) con las insuficiencias plasmadas en ese mismo fallo;
2.- Que las normas sancionatorias deben interpretarse de manera restrictiva y no extensiva;
3.- Que la perención es una sanción a la contumacia de las partes de no cumplir con las obligaciones que le impone la Ley dentro de los lapsos que prevé y en los supuestos contemplados taxativamente;
4.- Que no se puede aplicar en forma extensiva la interpretación de una decisión fundada en la analogía en un supuesto de hecho no previsto en la regulación que prevé la institución de la perención;
5.- Que la sentencia que invoca la recurrida surge como solución a un supuesto de hecho totalmente distinto al caso de autos, tal como se relacionó en el numeral 1º de este acápite; no obstante, a que fijo lapsos para el cumplimiento de los trámites de citación por carteles y edictos dada la pendencia del proceso y a la cautela otorgada y la declaratoria de perención por el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil;
6.- Que la perención en procesos como el que hoy nos ocupa debe delatarse bajo el supuesto de hecho previsto en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.-

Con fundamento en los hechos y el derecho expuesto, en garantía de la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, debe revocar este tribunal la perención declarada, sustentada en el fallo de fecha 21 de junio de 2006, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan. Ello por cuanto, la perención breve de la instancia, en lo que respecta a la actividad citatoria, esta expresamente regulada en el cardinal 1º del artículo 267, del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

“Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención.
También se extingue la instancia:
1º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiere cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado...”.

De la norma citada se distinguen dos tipos de perención de la instancia; la perención genérica de un lapso anual y las específicas, referidas a casos concretos; citación, muerte del litigante, etc. Ahora bien, tal como se indico ut supra, en el caso bajo estudio, la juzgadora de primer grado declaró la consumación de la perención breve de la instancia, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 267, en concatenación con el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, y criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; por el hecho que había transcurrido un lapso de más de treinta (30) días, a contar desde la fecha que fue librado el cartel de citación al demandado; esto fue, el 15 de marzo de 2010, sin que la parte actora diera cumplimiento a las cargas procesales correspondientes; lo que en su criterio consistía en retirar, publicar y consignar el cartel de citación, supuesto de hecho no regulado por la norma citada. En razón de lo indicado, este tribunal concluye que el fallo recurrido se sustentó en un supuesto de hecho no previsto en la norma que regula la institución de la perención en los procesos como el que hoy nos ocupa, de allí que advierte a la recurrida que las normas sancionatorias deben interpretarse de manera restrictiva y no extensiva; que la perención es una sanción a la contumacia de las partes de no cumplir con las obligaciones que le impone la Ley dentro de los lapsos que prevé y en los supuestos contemplados taxativamente. En el caso bajo estudio, tal y como lo fijó la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de julio de 2004, para evitar la sanción de la perención en la etapa citatoria, la carga u obligación de la parte actora, se circunscribe a consignar en autos dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, mediante diligencia los medios y recursos necesarios para que el alguacil designado logre la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal. Así se decide.
Consecuente con la decisión precedente, se declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 DE ENERO DE 2011, por el abogado JOSE CANDELARIO HERNANDEZ RIERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano JORGE YTALO MARQUEZ LUPI, en contra de la decisión dictada en fecha 21 DE DICIEMBRE DE 2011, por el JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que declaró la perención breve de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil, y lo dispuesto en las sentencias de fecha 21 de junio de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán y la dictada en fecha 10 de agosto de 2000, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez; ello en el juicio de cumplimiento de contrato incoado por JORGE YTALO MARQUEZ LUPI, en contra del ciudadano HERACLIO GHERSI OSIO. En razón de lo decidido la causa deberá continuar su curso legal en el mismo estado que se encontraba para el momento de la declaratoria de perención breve de la instancia revocada. Así se decide.

V. DISPOSITIVA.-

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 DE ENERO DE 2011, por el abogado JOSE CANDELARIO HERNANDEZ RIERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano JORGE YTALO MARQUEZ LUPI, en contra de la decisión dictada en fecha 21 DE DICIEMBRE DE 2011, por el JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que declaró la perención breve de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil, y lo dispuesto en las sentencias de fecha 21 de junio de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán y la dictada en fecha 10 de agosto de 2000, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez; ello en el juicio de cumplimiento de contrato incoado por JORGE YTALO MARQUEZ LUPI, en contra del ciudadano HERACLIO GHERSI OSIO.
SEGUNDO: Consecuente con la decisión precedente SE REVOCA la sentencia apelada.
TERCERO: Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condena en costas.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2011, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA
LA SECRETARIA,

Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.
Exp. Nº 9880.
Interlocutoria/Civil
Cumplimiento de Contrato/Recurso.
Con Lugar Apelación “Revoca Perención”/”F”

En esta misma fecha se publicó, registró la anterior decisión y se libró oficio, siendo las tres y diez post meridiem (3:10 P.M.). Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.