TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011)
201º y 152°

ASUNTO: AP21-L-2009-002424

PARTE ACTORA: Daniela Polo Molina venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V.15.594.954.
APODERADOS JUDICIALES: ciudadanos Ángel Leonardo Fermín, Rosa Chacón, Alejandra Fermín y Andrés Salazar, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V-4.042.399, V-8.274.839, V-15.328.823 y V-4.507.960 abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los números 74.695; 86.738; 136.954 y 69.791 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil Consultores Koni inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 04-12-2006, bajo el N° 85, Tomo 1471-A, y Bingo La Trinidad, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 12-07-2000, bajo el N° 53, Tomo 162-Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES: Severo Riestra Saiz, Rafael Antonio Fuguet Alba, María del Carmen Gutierrez Lousa, Mariela Josefina Morales Guédez, Mauricio Tronca Rodríguez, Luis Oswaldo Marquez Barroso, Vanesa Guguet Martínez, José Gabriel Dautant Contreras y Alejandro Plana Castera, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 23.957; 23.129; 28.836; 52.950; 56.248; 58.738; 107.647, 117.870 y 106.818 respectivamente.
MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos
SENTENCIA: Definitiva

ANTECEDENTES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos interpuesta por la ciudadana Daniela Polo Molina antes identificado contra las sociedades mercantiles Consultores Koni y Bingo La Trinidad, C.A. identificadas a los autos, previa admisión de la demanda y notificación de las codemandadas se celebró la audiencia preliminar a la cual comparecieron ambas partes y luego de varias prolongaciones se dio por concluida la fase de mediación en fecha 14 de diciembre de 2009 se ordenó la incorporación de las pruebas al expediente y la remisión a los tribunales de juicio previa contestación a la demanda dentro del lapso legal. Es recibida la presente causa por este Juzgado en fecha 15 de enero de 2010 proveniente del Octavo (8°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, siendo admitidas las pruebas por éste Juzgado se fijó la audiencia oral de juicio para el día 03 de mayo de 2010 oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes se evacuaron las pruebas, y promovida la prueba de cotejo se abrió articulación probatoria dándose por concluido el debate probatorio en fecha 02 de agosto de 2011 se difirió el dispositivo oral para el día 09 de agosto de 2011 en cuya oportunidad se declaró parcialmente con lugar la demanda y estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

La representación judicial del accionante alega en su demanda que su representado prestó servicio personal, subordinada e ininterrumpidamente para las empresas Consultores Koni C.a. y Bingo La Trinidad sobre las cuales aduce una unidad económica porque se encuentran sometidas a una administración común, desde el 03-12-2004 en el cargo de azafata (anfitriona) en el horario de martes a domingo con jornada nocturna de ocho horas de 7:00 pm a 3:00 am., siendo el lunes el día de descanso hasta el 15-10-2008 cuando fue despedida injustificadamente. Asimismo, señala que su representada devengaba un salario mixto conformado por el salario mínimo y una parte sobre el porcentaje del diez por ciento por servicio de tres puntos semanales con un valor de Bs. 160,00 cada uno, más la propina equivalente a tres puntos del pote semanal que representa Bs. 170,00 cada uno, más bono nocturno y horas extras nocturnas. Devengando los siguientes salarios que se discriminan en el escrito libelar y que se dan aquí por reproducidos. Reclama los siguientes conceptos: 1) Vacaciones causadas no disfrutadas desde 03-12-2004 al 03-12-2007 Bs. 11.742,24 más las vacaciones fraccionadas Bs. 3.669,40. 2) Bono vacacional del 03-12-2004 al 03-12-2007 Bs. 5.871,12, más la fracción Bs. 2.030,43. 3) Utilidades desde el 01-01-2005 al 15-10-2008 por Bs. 110.083,50 en base al máximo legal porque el capital social de la empresa excede de Bs. 1.000.000,00 y ocupa a más de cien trabajadores. 4) Bono nocturno desde el 03-12-2004 al 15-10-2008 Bs. 63.314,10 como recargo del 30% por jornada nocturna conforme al Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. 5) Horas extras nocturnas desde el 03-12-2004 al 15-10-2008 Bs. 49.941,00 porque laboró por encima del límite máximo de treinta y cinco horas semanales conforme al Artículo 90 de la Constitución y Art. 195 de la LOT en total 1.116 horas conforme se discrimina en el escrito libelar y se da aquí por reproducido. 6) Prestación de antigüedad desde el 03-12-2004 al 15-10-2008 Bs. 70.922,70 más días adicionales Bs. 3.899,78, más intereses reclamados por experticia complementaria. 7) Indemnización por despido Bs. 39.956,40. 8) Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 19.978,20. 9) Días feriados Bs.69.192,05 porque laboraba el día domingo desde el año 2004 hasta el 2008 conforme se discrimina en el escrito libelar y se da aquí por reproducido. 10) Salario no pagado del 01 al 15 de octubre de 2008 Bs. 3.669,45. Cuantifica la demanda en Bs. 454.270,42 más la indexación.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La representación judicial de las codemandadas en su contestación opone como punto previo la inadmisibilidad de la demanda por cuanto la misma contiene una cantidad de renglones que excede lo previsto en el Parágrafo Tercero del Artículo 31 de la Ley de Timbre Fiscal lo cual impide su admisión conforme al Artículo 38 ejusdem y el criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia que debe ser aplicado por mandato del Artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por otra parte, niega la unidad económica alegada en el escrito libelar.

Asimismo, procede a negar la jornada y el horario alegados por la demandante y en tal sentido niega las horas extraordinarias reclamadas. Niega haber despedido a la demandante porque la ruptura de la relación laboral se ocasionó por causas no imputables a sus representadas y por el contrario reclaman por vía de compensación el preaviso previsto en el Artículo 107 de la LOT, Niega igualmente el salario señalado en el escrito libelar y señala los salarios que a su decir fueron realmente devengados los cuales se dan aquí por reproducidos compuesto por un sueldo quincenal más el diez por ciento de servicio y en algunas ocasiones jornada nocturna y feriados trabajados, conforme se desprenden de los recibos de pago. Niega la propina alegada por la demandante aduciendo que lo único que forma parte del salario es el valor que para la trabajadora tenía el derecho a recibirla y que se encuentra tasada en Bs.F. 0,15 según la cláusula N° 25 de la Convención Colectiva para la Rama de Actividad Económica de la Industria Gastronómica, que además el servicio de alimentos y bebidas que reciben los clientes en los Bingos y Casinos es gratuito porque sus representadas se dedican es a la explotación comercial de bingos y casinos por lo que se le factura a los clientes solamente algunos específicos licores lo que reduce considerablemente el porcentaje de servicio y las propinas. Procede a negar los conceptos reclamados de la siguiente manera: Niega las vacaciones y el bono vacacional y el salario con el que fueron reclamados tales conceptos y señala que las mismas fueron disfrutadas por la trabajadora y pagadas oportunamente, niega igualmente las correspondientes fracciones por haber sido calculadas con un base salarial errada. Niega el reclama por utilidades así como la base sobre la cual son reclamadas es decir sobre el límite máximo por cuanto a su decir la empresa paga dicho beneficio en base a 15 días de salario y de igual manera niega el salario con el cual fueron calculadas. Niega que le adeude a la actora cantidad alguna por bono nocturno por todo el periodo que duró la relación de trabajo y señala que el mismo fue pagado cuando efectivamente se causo y niega el salario con el que fue calculado. Niega las horas extraordinarias reclamadas por todo el periodo que duró la relación laboral y la base de cálculo porque la actora laboró indistinta, rotativa y alternativamente jornadas diurnas y mixtas. Niega el reclamo por prestación de antigüedad y días adicionales y la base de cálculo. Igualmente niega la reclamación de las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT y la base de cálculo. Niega el reclamo por días feriados y los domingos reclamados porque la actora no los laboró durante toda la relación de trabajo y que cuando los laboró fueron oportunamente pagados. Niega reclamo por los salarios no pagados desde el 01-10-2008 al 15-10-2008 porque fue calculado con una base salarial errada.

De igual manera, opone a la actora la compensación porque ésta el 15-10-2008 sin mediar justificación alguna dejó de prestar sus servicios a partir del 15-10-2008 por causas no imputables a sus representadas y en ese sentido reclaman la cantidad de Bs.F. 770,40 y señala que la demandante recibió como anticipo de prestaciones sociales la cantidad de Bs.F 1.200,00.

DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que fue contestada la demanda mediante la cual la representación judicial de las empresas codemandadas admitieron la relación de trabajo, corresponde a quien decide establecer que conforme al criterio sustentado por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Distribuidora de Pescado la Perla Escondida, C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero y compartido por este Juzgador, la carga de la prueba recae en las codemandadas. Corresponderá a las codemandadas en efecto probar la jornada y el horario cumplido por la trabajadora, así como el salario devengado, la forma de terminación del vínculo laboral y el pago los conceptos reclamados, en caso de no probar lo anterior deberá probar todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, vale decir, las precitadas codemandadas deberán desvirtuar la improcedencia de los conceptos que reclama la accionante, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión. Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

Instrumentales (1ª pieza principal)

Riela a los folios 68-70 inclusive recibos de pago emanados de la empresa Bingo La Trinidad, de los cuales se desprende que la demandante devengó los siguientes salarios expresados en la actual denominación monetaria: del 01-02-2005 al 15-02-2005 sueldo quincenal Bs. 160,61, 2 días feriados trabajados Bs. 32,12, 13 horas por jornada nocturna Bs. 41,76, porcentaje por servicio Bs. 12,95. Del 16-04-2006 al 30-04-2006 sueldo quincenal Bs. 232,87, días feriados trabajados Bs. 69,66, porcentaje de servicio Bs. 18,83, jornada nocturna Bs. 60,54, días pendientes Bs. 31,05. Del 15-06-2007 al 30-06-2007 quincena Bs. 307,39, porcentaje de servicio Bs. 48,70, jornada nocturna Bs. 79.92. Del 01-05-2008 al 15-05-2008 quincena Bs. 399,62, días feriados trabajados Bs. 39,95, porcentaje de servicio Bs. 21,85. Quincena del 01-07-2006 al 15-07-2008 quincena Bs. 399,62, días feriados trabajados Bs. 39,96. No fue atacado por la contraparte, se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Riela al folio 71, original de constancia de trabajo, emanada de la empresa Consultores Koni, C.A., del cual se desprende que la accionante desempeñó el cargo de “azafata” desde el 03-12-2004 y que devengó un salario mensual para el mes de septiembre de 2007 de Bs.F 614,79. No fue atacado por la contraparte, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 de la LOTPRA.

Riela al folio 72 original de constancia de trabajo, emanada de la empresa Bingo La Trinidad, del cual se desprende que la accionante desempeñó el cargo de “azafata” desde el 03-12-2004 y que devengó un salario mensual para el mes de noviembre de 2006 de Bs. 512,32. No fue atacado por la contraparte, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 de la LOTPRA.

Exhibición
El Tribunal ordenó a las codemandadas a exhibir en la oportunidad de la audiencia oral de juicio “el libro de registro de control de cobro del 10% de servicio por consumo. El libro de asiento de propinas a repartir a los trabajadores. Libro de registro de horas extras. Libro de asiento de asistencia de los trabajadores. Acta constitutiva y acta de asamblea extraordinaria de accionistas y los originales de los recibos de pagos.” La representación judicial de las codemandadas procedió a exhibir únicamente el registro mercantil de ambas empresas los cuales fueron incorporados al expediente (folios 229-282, 1ª pieza principal) y sobre cuyo contenido se pronunciará este Juzgador en la parte motiva de la presente decisión. Respecto a los demás instrumentos la representación judicial de las codemandadas no cumplió con lo ordenado aduciendo en su defensa que los referidos libros no existen y que no es obligación del patrono llevarlos en cuanto al libro de horas extras señaló que en dichas empresas no se laboran horas extras y por lo tanto no existe, respecto a los recibos de pago adujo que los mismos se encuentran incorporados al expediente. Así las cosas, y por cuanto quedó demostrado de los recibos de pago aportados por ambas partes que la trabajadora si devengó porcentaje por servicio de consumo constituye una obligación para la empresa llevar dicho control conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, dado que dicho porcentaje quedo demostrado mediante los recibos de pago aportados es inoficioso declarar consecuencia jurídica alguna por el incumplimiento de las codemandadas a exhibir tal control. Respecto al libro de propinas, no consta el pago de las mismas en los recibos de pago siendo este hecho reconocido por las codemandas en virtud al derecho de la trabajadora a recibir propinas de conformidad con lo estipulado en la Cláusula Trigésima Quinta de la Convención Colectiva de Trabajo en base a la cantidad fijada contractualmente de Bs.F. 15,00 diarios. En cuanto al libro de horas extras, no se evidencia de los recibos de pago ni de ningún otro medio probatorio aportado a los autos que la actora devengara horas extras, hecho este que fue negado por las codemandas correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora, en consecuencia, y visto que la demandada aduce la inexistencia de dicho libro porque no se labora en horas extras, no puede declararse consecuencia jurídica alguna. Así se establece.

Testimoniales

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos Marilyn Méndez Sánchez y Juliane Espinoza identificadas a los autos, éstos no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio siendo declaradas desiertas. Así se establece.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Documentales (1ª pieza principal)

Riela al folio 80 copia simple de recibo de pago suscrito por la demandante en el cual se evidencia que ésta percibió un anticipo por prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 1.200.000,00. Se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 ejusdem.

Rielan a los folios 83, 86 copia simple de recibos de pago suscritos por la demandante de los cuales se desprende que la demandada recibió el pago de vacaciones y bono vacacional correspondientes a los años 2005 y 2007. Se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 ejusdem.

Riela a los folios 88-90, copia al carbón de depósito en el Banco de Venezuela y comprobante de cheque por la cantidad de Bs. 548,20 correspondiente al pago de las vacaciones y bono vacacional año 2008, instrumentales que adminiculadas con la prueba de informes recibida del Banco de Venezuela (folio 209, 1ª pieza) puede verificarse la autenticidad del depósito de dicha cantidad en la cuenta de la demandante en fecha 12-06-2008. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la LOPTRA. Así se establece.

Riela a los folios 94 original de recibo de pago suscrito por la demandante del cual se desprende el pago de utilidades año 2006. Se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 ejusdem.

Riela al folio 96, copia simple de recibo de pago por concepto de utilidades año 2007 realizado en fecha 05-12-2007 por la cantidad de Bs.F 305,85, instrumental que adminiculada con la prueba de informes recibida del Banco de Venezuela (folio 205) puede verificarse la autenticidad del depósito de dicha cantidad en la cuenta de la demandante en fecha 05-12-2007. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la LOPTRA. Así se establece.

Riela a los folios 98-100; 106; 107; 109; 110; 115, recibos de pago suscritos por la demandante en original, de los cuales se desprenden los salarios devengados por la trabajadora, compuesto por sueldo base y que le fue cancelado días feriados, jornada nocturna y porcentaje de servicios. Asimismo, se desprende que en algunas oportunidades no devengaba pago por días feriados ni jornada nocturna. Se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 ejusdem.

Riela al folio 128, instrumental no suscrita por la contraparte por lo que no le puede ser opuesta de conformidad con lo previsto en el Artículo 1.368 del Código Civil, por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

Riela a los folios 130-146 copia simple de la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación y Similares, Conexos y Afines de Venezuela y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, vigente desde el 19 de mayo de 2003. La misma constituye derecho material no susceptible de promoción ni valoración. Así se establece.

Riela a los folios 37-62 inclusive (2ª pieza principal) originales de recibos de pago suscritos por la demandante, los cuales fueron desconocidos en su firma y promovida prueba de cotejo y sometidos a prueba grafotécnica. No obstante el resultado del informe pericial, quien decide, de conformidad con lo previsto en el Artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se aparta del mismo puesto que de una revisión exhaustiva de la prueba de informe requerida al Banco de Venezuela y a la cual se le otorgó pleno valor probatorio (folios 178-216), pueden evidenciarse pagos que coinciden plenamente con la fecha y los montos que se desprenden de los recibos de pagos que fueron desconocidos por la demandante y que fueron objeto de la prueba de cotejo, así, la instrumental que riela al folio 37 –comprobante de pago de anticipo de prestaciones sociales por Bs. 1.200.000,00- queda ratificada mediante la prueba documental que riela al folio 80 (1ª pieza principal) mediante la cual quedó demostrado que la demandada recibió dicha cantidad por anticipo de prestaciones sociales, recibo del pago de fecha 13-07-2006 por Bs. 327.359,53 (folio 46) se constata con el informe al folio 185; recibo del pago de fecha 28-09-2006 por Bs. 327.515,05 (folio 47) se constata con el informe al folio 187; recibo del pago de fecha 11-10-2005 por Bs. 353.637,21 (folio 47) se constata con el informe al folio 188, recibo del pago de fecha 27-10-2006 por Bs. 233.006,66 (folio 48) se constata con el informe al folio 188, recibo del pago de fecha 29-11-2005 por Bs. 266.012,01 (folio 48) se constata con el informe al folio 190, recibo del pago de fecha 14-12-2005 por Bs. 271.643,82 (folio 49) se constata con el informe al folio 190, recibo del pago de fecha 28-12-2005 por Bs. 268.540,42 (folio 449) se constata con el informe al folio 191, recibo del pago de fecha 29-03-2007 por Bs. 362.878,90 (folio 50) se constata con el informe al folio 195, recibo del pago de fecha 14-03-2007 por Bs. 44.401,50 (folio 450) se constata con el informe al folio 194, recibo del pago de fecha 29-05-2007 por Bs. 399.350,27 (folio 51) se constata con el informe al folio 198, recibo del pago de fecha 14-05-2007 por Bs. 442.537,48 (folio 51) se constata con el informe al folio 97, recibo del pago de fecha 28-06-2007 por Bs. 415.250,97 (folio 52) se constata con el informe al folio 198, recibo del pago de fecha 13-07-2007 por Bs. 301.564,69 (folio 52) se constata con el informe al folio 200, recibo del pago de fecha 14-08-2007 por Bs. 326.134,61 (folio 53) se constata con el informe al folio 201, recibo del pago de fecha 27-07-2007 por Bs. 415.279,11 (folio 53) se constata con el informe al folio 201, recibo del pago de fecha 29-08-2007 por Bs. 311.924,91 (folio 54) se constata con el informe al folio 202, recibo del pago de fecha 13-09-2007 por Bs. 341.332,42 (folio 54) se constata con el informe al folio 202, recibo del pago de fecha 27-09-2007 por Bs. 455.482,99 (folio 55) se constata con el informe al folio 202, recibo del pago de fecha 15-10-2007 por Bs. 402.843,19 (folio 56) se constata con el informe al folio204, recibo del pago de fecha 29-10-2007 por Bs. 380.367,29 (folio 56) se constata con el informe al folio 204, recibo del pago de fecha 14-11-2007 por Bs. 258.063,65 (folio 57) se constata con el informe al folio 205, recibo del pago de fecha 29-11-2007 por Bs. 172.603,98 (folio 46) se constata con el informe al folio 205, recibo del pago de fecha 13-12-2007 por Bs. 181.179,50 (folio 58) se constata con el informe al folio 206, recibo del pago de fecha 27-12-2007 por Bs. 287.230,38 (folio 46) se constata con el informe al folio 206, recibo del pago de fecha 29-01-2008 por Bs. 269,29 (folio 59) se constata con el informe al folio 208, recibo del pago de fecha 14-02-2008 por Bs. 254,99 (folio 60) se constata con el informe al folio 208, recibo del pago de fecha 28-02-2008 por Bs. 271,27 (folio 60) se constata con el informe al folio 208, recibo del pago de fecha 27-03-2008 por Bs. 35,96 (folio 61) se constata con el informe al folio 208, recibo del pago de fecha 14-04-2008 por Bs. 252,79 (folio 61) se constata con el informe al folio 209 y recibo del pago de fecha 29-04-2008 por Bs. 294,67 (folio 62) se constata con el informe al folio 209. Desprendiéndose de dichas instrumentales que la demandante percibió un anticipo por prestaciones sociales por Bs. 1.200.000,00, que recibió el pago de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los años 2006, 2007, utilidades año 2005 en base a 15 días de salario, y los salarios devengados desde el 01-09-2005 hasta el 30-04-2008, en consecuencia, al apartarse este Juzgador del informe pericial por cuanto se considera que tales pagos si fueron realizados y recibidos por la demandante, se le otorga valor probatorio a todas y cada una de las instrumentales que fueron objeto de dicho informe y que riela a los folios 37-62 inclusive de la 2ª pieza principal. Así se establece.

Informes

Respecto a la prueba de informes solicitada al Banco de Venezuela, riela a los folios 178-216 y vueltos del cual se desprende que las empresas Consultores Koni C.A. y Bingo La Trinidad aperturaron cuenta de nómina a nombre de la ciudadana Daniela Polo Molina y los montos depositados por concepto de nómina desde diciembre 2004 hasta diciembre 2009. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el Artículo 10 de la LOPTRA.

Testimoniales

En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos Gabriel Zubriaga, Pedro Naranjo, Flavio Moreno, Eris Berroterán, Maribel Comenares, José Luis Pereira, Francisco Tovar, Olga Febres, Luis Sulbaran y Evento Viela identificados a los autos, se deja expresa constancia que únicamente comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio los dos primero de los prenombrados, no compareciendo los restantes por lo que se declaran desiertas. Así, de las declaraciones de los ciudadanos Gabriel Zubriaga, Pedro Naranjo quedó evidenciado que ambos laboran para la codemandada Bingo La Trinidad el primero como asistente de compras de almacén y el segundo en el departamento de seguridad, evidenciándose de sus declaraciones que no tienen conocimiento cierto sobre los hechos debatidos en la presente controversia, por lo que tales declaraciones quedan desechadas del proceso. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Respecto a la defensa previa opuesta por las codemandadas, sobre la inadmisibilidad de la demanda por contener esta una cantidad de renglones que excede lo previsto en el Parágrafo Tercero del Artículo 31 de la Ley de Timbre Fiscal y de acuerdo al criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia que debe ser aplicado por mandato del Artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador aclara en principio que el Artículo 177 de la LOPT fue desaplicado por la Sala Constitucional por lo tanto mal puede solicitarse su aplicación. Respecto a lo previsto en la Ley de Timbre Fiscal, es importante destacar que en los procesos en materia de derecho del trabajo deben aplicarse las disposiciones especiales en la materia que nos concierne, no estableciendo en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo más requisitos para la admisión de la demanda que los previstos en el Artículo 123. De igual forma, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso y en concordancia con lo previsto en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no puede sacrificarse la justicia por formalismos no esenciales, de allí que además los jueces del trabajo deben aplicar con preeminencia las disposiciones constitucionales en virtud a la naturaleza de carácter social y orden público que rige las relaciones laborales, por lo tanto la pretensión de las codemandadas de que sea declarada la inadmisibilidad de la demanda atenta contra los principios procesales previstos en el Artículo 26 ejusdem, en consecuencia, se declara improcedente la defensa opuesta por las codemandadas. Así se decide.

Explanados los alegatos de las partes y tal como fue establecido con anterioridad que de acuerdo con lo establecido en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando la demandada no hace la requerida determinación ni expone los motivos del rechazo de los hechos indicados en la demanda, los mismos se tendrán por admitidos si no fueren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, y como quiera que las codemandadas en su contestación si bien niegan la unidad económica alegada por la demandante, no obstante ello, en los términos como fue contestada la demanda se evidencia que admiten que la demandante trabajó para ambas empresas tal y como quedo demostrado de las instrumentales aportadas a los autos y a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, a saber, las constancias de trabajo (folios 71 y 72, 1ª pieza principal) así como los recibos de pago y la prueba de informes se evidencia que ambas empresas pagaban el salario a la trabajadora, en consecuencia, se declara la responsabilidad solidaria entre ambas codemandadas respecto a las obligaciones laborales que haya lugar con la demandante. Así se establece.

Dilucidados como han sido los puntos anteriores, pasa de seguidas este Juzgador a pronunciarse sobre los demás hechos planteados en la demanda. Así, en cuanto a la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo fueron éstas admitidas por las codemandadas en la audiencia oral de juicio, es decir, desde el 03 de diciembre de 2004 hasta el 15 de octubre de 2008, con una antigüedad de tres (3) años y diez (10) meses completos. Así se establece.

En cuanto a la forma como se puso fin a la relación de trabajo, quedó este hecho controvertido alegando la demandante que fue despedida sin justa causa y las codemandas señalando que no la despidieron sino que el vínculo laboral termino por causas no imputables a la demandada que la trabajadora no fue a trabajar más y que por el contrario ésta les debe el preaviso el cual reclaman por compensación. Así las cosas, quien decide observa que de conformidad con lo previsto en el literal f) del Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, la inasistencia injustificada al trabajo durante tres día hábiles en el periodo de un mes es causa justificada para despedir a un trabajador, por tal razón, el patrono que considere que un trabajador suyo haya incurrido en esta falta debe proceder dentro de los cinco días hábiles siguientes a participar el despido a los fines de no incurrir en la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constituyendo ello una carga para el patrono y que de no cumplirla se le debe tener por confeso en el reconocimiento del despido injustificado. En el caso bajo examen, la demandada alega que la trabajadora dejó de asistir al trabajo, sin embargo, no demostró a los autos haber cumplido con su carga de participar el despido por lo que forzosamente se debe declarar el efecto previsto en el Artículo 187 ejusdem quedando confeso en el hecho que despidió a la trabajadora sin justa causa, en consecuencia este Juzgador declara que la relación de trabajo culminó por despido injustificado. Así se establece.

Respecto al salario devengado por la trabajadora ambas partes están contestes en que la trabajadora devengaba un salario mixto, el cual se desprende de los elementos probatorios aportados a los autos y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, a saber, los recibos de pago, las constancias de trabajo y la prueba de informes, en consecuencia, de los cuales se evidencia que la actora, no devengó horas extras, que cuando laboró en jornada nocturna y en días feriados le fue oportunamente pagado dichos conceptos y que igualmente le fue cancelado el porcentaje por servicio de consumo, asimismo, quedó reconocido por las codemandadas el derecho de la trabajadora a percibir la cantidad de Bs.F. 15,00 diarios por propina, en consecuencia, se ordena mediante una experticia complementaria del fallo la determinación del salario normal devengado por la trabajadora para lo cual el experto deberá servirse de los recibos de pago aportados a los autos en concordancia con los montos reflejados en la prueba de informes, a cuyos montos deberá sumar lo correspondiente a Bs. 15,00 diarios y en los meses o periodos sobre los cuales no existan recibos de pago se tomará el salario que se refleje en el recibo inmediatamente posterior a esa fecha promediando el salario normal en base a lo devengado en cada año, ello de conformidad con el principio indubio pro operario. Así se establece.

De acuerdo a lo anterior, y como quiera que la demandante no demostró haber laborado horas extras, ni haber laborado en los días feriados señalados en el escrito libelar correspondiendo en este caso su carga procesal por constituir un hecho exorbitante, debió la trabajadora demostrar que trabajó en condiciones de exceso, ello, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo tribunal, en cuyo caso, debe resolverse con arreglo a los principios tradicionales de la prueba, es decir, que la parte que alegue un hecho está en la obligación de demostrarlo, y dado que de los recibos de pago de salario no quedó demostrado que la trabajadora hubiere trabajado horas extras, se declara improcedente tales conceptos. Así se establece. De igual manera, sobre el reclamo por bono nocturno, quedó demostrado mediante los recibos de pagos aportados a los autos que el patrono pago dicho concepto cuando fue laborado por la demandada, en consecuencia, se declara improcedente tal reclamación. Así se establece.

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, la demandante reclama ambos conceptos en forma íntegra desde el 03-12-2004 al 03-10-2008, aduciendo que nunca disfrutó ni le fueron cancelados dichos conceptos, las codemandas niegan tal reclamo aduciendo que la trabajadora si disfrutó dichos beneficios y que les fueron oportunamente pagados. Se observa de los elementos probatorios aportados a los autos y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que la trabajadora recibió los siguientes pagos: vacaciones y bono vacacional años 2005 y 2007 (folios 83 y 86, 1ª pieza), vacaciones y bono vacacional año 2008 (folios 88-90, 1ª pieza y prueba de informes (folio 209, 1ª pieza), quedando así desvirtuado el reclamo por dichos conceptos correspondientes al periodo 2004-2005, 2006-2007 y 2007-2008, y no habiendo sido demostrado el pago de dichos conceptos correspondiente al periodo 2005-2006 se declara procedente, en consecuencia, le corresponde por el segundo año de servicio, dieciséis (16) días de salarios por concepto de vacaciones y ocho (8) días de salarios por concepto de bono vacacional, concepto que se ordena calcular mediante una experticia complementaria del fallo en base al último salario normal devengado por la trabajadora. Así se establece.

Respecto al concepto de utilidades, la demandante las reclama en forma íntegra desde el 01-01-2005 al 15-10-2008, aduciendo que nunca le fuer cancelado dicho concepto, las codemandas niegan tal reclamo aduciendo que le fue pagado oportunamente y que el referido beneficio fue cancelado en base a 15 días de salario. Se observa de los elementos probatorios aportados a los autos y previamente valoradas que la trabajadora recibió los siguientes pagos: utilidades año 2006 (folio 94, 1ª pieza), utilidades 2007 (folio 96, 1ª pieza, adminiculada con prueba de informes (folio 205, 1ª pieza), por lo que se declara la improcedencia de dicho concepto por los periodos antes referidos. Así, queda pendiente el pago del mismo por cuanto no fue demostrado a los autos, respecto a los años del año 2005 y la fracción correspondiente a los diez meses del año 2008 que como quedó evidenciado del acervo probatorio fue cancelado en base a quince (15) días de salarios. En consecuencia, se declara la procedencia del pago por concepto de utilidades correspondiente al año 2005 y la fracción de diez (10) meses del año 2008 concepto que deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo en base al salario normal devengado por la trabajadora para el momento en que se generó el derecho. Así se establece.

Lo relativo a la reclamación de las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT, tal y como declarado ut supra que la relación de trabajo terminó por despido injustificado, y como quiera que no consta a los autos el pago de dichos conceptos, se declara procedente, en consecuencia, le corresponde conforme al numeral 2) de la norma por Indemnización por despido injustificado ciento veinte (120) días de salarios y conforme al literal d) de la misma norma le corresponde por indemnización sustitutiva de preaviso sesenta (60) días de salario, conceptos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo en base al último salario integral devengado por la trabajadora. Así se establece.

Sobre el reclamo por salario no pagado desde el 01 al 15 de octubre de 2008, se observa de la prueba de informes del Banco de Venezuela (folio 213, 1ª pieza), que le fue cancelado mediante pago de nómina la cantidad de Bs. 305,99 y Bs. 309,00, por lo que se declara improcedente tal reclamación. Así se establece.
Por último, sobre la prestación de antigüedad la actora reclama dicho concepto desde el 03-12-2004 hasta el 15-10-2008. Así quedó demostrado de los elementos probatorios aportados a los autos, que la trabajadora recibió como anticipo por prestaciones sociales la cantidad de Bs.F. 1.200,00, no constando ningún otro pago a los autos, se declara procedente tal reclamación de conformidad con lo previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole por el primer año de servicio cuarenta y cinco (45) días de salarios, por el segundo año sesenta y dos (62) días de salarios, por el tercer año sesenta y cuatro (64) días de salarios, y por la fracción de los diez meses del cuarto año sesenta (60) días de salario. Concepto que deberá ser calculado mediante una experticia complementaria del fallo en base al salario integral devengado por la trabajadora mes a mes durante el tiempo que duró la relación de trabajo que comprende el salario normal conforme fue establecido con anterioridad, más las correspondientes alícuotas por bono vacacional y utilidades y que deberá ser igualmente determinado por el experto contable descontando de dicho monto la cantidad recibida por la trabajadora como anticipo conforme fue anteriormente señalado por la cantidad de Bs.F 1.200,00. Adicionalmente deberá calcular los intereses de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Así se decide.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de la última notificación de las codemandadas, es decir, 08 de junio de 2009 (folios 42-45 del expediente), hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide

Decisión

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por Daniela Polo Molina contra las sociedades mercantiles Consultores Koni y Bingo La Trinidad, plenamente identificados. En consecuencia se ordena a las codemandadas a pagar a la demandante los conceptos condenados en los términos señalados en la presente motiva, para lo cual se deberá nombrar un solo experto contable con cargo a ambas partes para determinar el salario normal, calcular el salario integral, así como los conceptos que fueron condenados en la motiva de la presente decisión más los intereses moratorios y la indexación en los términos señalados ut supra.
Segundo: No ha condenatoria en costas.
Tercero: Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el lapso a que se refiere el art. 159 LOPTRA para la consignación de este fallo en forma escrita.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez,
Abg. Glenn David Morales
La Secretaria,
Abg. Luisana Ojeda