REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Expediente Nº 1403-09 Mediante escrito presentado el 04 de diciembre de 2009, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por la ciudadana BELINDA PATRICIA VERDU ALVARADO, titular de la cédula de identidad Nº 18.440.978, asistida por el abogado Francisco Javier Sandoval, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad 6.517.784, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el número 42.442, interpuso querella funcionarial contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra el silencio administrativo que operó en el recurso jerárquico incoado, por el que se entiende confirmada la Resolución N° 427 de fecha 02 de julio de 2009 mediante la que se retira a la querellante del cargo de Auditor Jefe adscrito a la División de Auditoría de la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria. Efectuada la distribución de la causa, correspondió conocer de la misma a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 09 de diciembre de 2009. Pasa este Tribunal a plasmar los fundamentos del fallo, en los siguientes términos: I DE LA QUERELLA La parte actora fundamentó la querella ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó que se desempeñaba el cargo de Auditor Jefe, adscrita a la División de Auditoría de la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) lo que, a su decir, la define como funcionaria de carrera, en aplicación de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Manifestó que en fecha 14 de julio de 2009, recibió oficio Nro. URLYA–1235-09, de fecha 10 de julio de 2009, donde se le notificó de la Resolución Nro. 427, de fecha 02 de julio de 2009, mediante la cual se le destituyó del cargo que ostentaba, por cuanto la administración del Municipio Libertador, consideró su cargo como de libre nombramiento y remoción, por lo que sin ningún procedimiento previo, el Alcalde Jorge Rodríguez procedió a retirarla de sus funciones como Auditor Jefe. Seguidamente expuso, que la motivación del acto que la destituyó y del cual se busca la nulidad en la presente querella, descansa en que según la Administración las funciones por ella desempeñadas requerían de un alto grado de confiabilidad con respecto a la institución y dada su jerarquía, el cargo está dotado de potestad decisoria o nivel de mando con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones. Del mismo modo, explicó que el acto impugnado expresa que sus funciones eran las de realizar y levantar el acta correspondiente e informar al Jefe de División de Auditoría; verificar datos suministrados en las declaraciones y confrontarlos contra el contenido del registro de contribuyentes; formulación de reparos; fundamentar las multas cuando se detectaban diferencias entre los impuestos liquidados y lo cancelado en función de lo establecido en la Ordenanza Legal Tributaria; analizar expedientes y cumplir funciones y deberes establecidos en el Reglamento Interno de la Alcaldía y de la División de Auditoría de la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), descripción que no se ajusta a la actividad que desempeñaba. Por lo anteriormente expuesto, la parte actora procedió a impugnar el acto administrativo, ya identificado, en virtud de que la descripción del cargo realizada por la parte querellada, no concuerda con las funciones que en realidad ejercía; así como, las tareas realizadas por ella no eran de alto grado de confidencialidad, que no se vio en la obligación de guardar secreto alguno, ni se mantenían medidas especiales de seguridad o confidencialidad en los archivos que se manejaban. Alegó que no era funcionaria de libre nombramiento y remoción, por lo cual la Administración Municipal incurrió en un falso supuesto de hecho, así como tampoco era un cargo de alta jerarquía, pues era su superior quien detentaba tal facultad. Igualmente, dicho acto violenta la Cláusula Séptima, de la Convención Colectiva en la cual establece que todos los funcionarios municipales gozan de estabilidad. Asimismo, solicitó la nulidad de la notificación Nro. URLYA-1235-09, en virtud de no poseer la indicación de la titularidad con la que actúa el Director de Personal, manifestando que es indelegable la atribución referente al retiro y destitución de funcionarios públicos, por lo que a su juicio se viola el artículo 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del referido municipio, en consecuencia ha de considerarse defectuosa, por tanto no ha producido efecto alguno, de conformidad con la previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por todo lo antes expuesto, solicitó la nulidad del acto y pidió que se le restituya al cargo que venía desempeñando, así como que le sean cancelados los salarios dejados de percibir con los incrementos y demás beneficios conexos incluyendo primas, bonos y otras asignaciones que reciban los funcionarios de la División de Auditoría de la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT); así como el pago de las bonificaciones de fin de año, las vacaciones y el beneficio de Bono de Alimentación. Por último, la parte actora fundamenta sus pretensiones en los artículos 20, 21 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 18, 20, 73, 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. II DE LA CONTESTACIÓN En fecha 07 de octubre de 2010, la abogada Karina González Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.469, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, oponiendo las siguientes defensas y excepciones: Que en fecha 30 de octubre de 2008, se designó a la ciudadana Belinda Patricia Verdú Alvarado, para desempeñar el cargo de Auditor Jefe, código 438, adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador. Seguidamente expone, que en fecha 02 de julio de 2009, a través de la Resolución Nro. 427, se retira a la preindicada ciudadana del cargo que venía desempeñando y que fuese notificada en fecha 14 de julio de 2009. Alegó que la presente acción fue interpuesta en fecha 04 de diciembre de 2009, por lo cual solicita se declare la caducidad, en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que transcurrieron más de cinco (5) meses desde la notificación, hasta la interposición del recurso ante el Tribunal Distribuidor Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, cuando sólo tenía tres (3) meses para interponer la querella a partir del 14 de julio de 2009. Contradijo el argumento expuesto por la querellante en relación a la notificación URLYA-1235-09 de fecha 09 de julio de 2009, pues el Director de Recursos Humanos está autorizado por delegación del Alcalde, tal como consta en Resolución Nro. 423, publicada en Gaceta Municipal Nro. 3.162 de fecha 1º de julio de 2009. Igualmente, rechazó lo alegado por la parte actora en relación a la Convención Colectiva, puesto que, según afirma, la querellante era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, calificada como de confianza, por lo cual no goza de estabilidad. Aunado a ello, negó, rechazó y contradijo lo relacionado con el falso supuesto de hecho, en virtud de que las funciones desempeñadas por la querellante se identifican principalmente con actividades de fiscalización e inspección, que según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son calificadas como de confiabilidad, lo que permite subsumir el cargo desempeñado por la recurrente en los denominados cargos de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción. En el mismo sentido, señala la parte querellada que el acto administrativo impugnado no adolece de vicio de falso supuesto e inmotivación, por cuanto, por jurisprudencia y doctrina, estos vicios son contradictorios entre sí. Por último, solicitó que fuese declarada “sin lugar” la querella interpuesta. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio, hasta tanto se promulgara la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, el 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nro 39.447, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial Nro 39.451. En ese sentido se observa que la competencia establecida mediante la disposición transitoria referida, para el presente caso, al tratarse de la nulidad de actos administrativos provenientes de una relación de empleo público; no experimentó modificación en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como se desprende de lo establecido en el artículo 25, numeral 6 de dicha Ley. Visto que en la presente causa se ventila una controversia derivada de una relación de empleo público suscitada entre la querellante y el Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se persigue la nulidad del acto administrativo mediante el cual se removió a la querellante del cargo de Auditor Jefe de la División de Auditoría de la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), este Tribunal Superior resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones: Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la querellante se dirige, principalmente, a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 427 de fecha 02 de julio de 2009, acto que le fuera notificado en fecha 14 de julio de 2009, mediante oficio N° URLY A 1235 09, de fecha 10 de julio de 2009, que entiende confirmada por efecto del silencio administrativo que operó en el recurso jerárquico incoado el 30 de ese mismo mes y año, mediante el cual fue removida del cargo que desempeñaba en dicho ente municipal, en consecuencia su reincorporación a dicho cargo con el pago integral de los sueldos dejados de percibir con los incrementos, demás beneficios conexos, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, incluyendo primas, bonos y otras asignaciones que reciban los funcionarios del SUMAT, vacaciones, bonificaciones de fin de año correspondientes al tiempo que dure la querella, así como el beneficio de bono de alimentación, alegando, al efecto, la violación de su derecho al debido proceso aduciendo la ausencia de procedimiento administrativo, derecho a la estabilidad y la presencia de los vicios de falso supuesto e inmotivación, además de señalar que en la emisión del acto de retiro la Administración Municipal incurrió en prescindencia de procedimiento y en vicios en la notificación. Por su parte, la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital negó, rechazó y contradijo los argumentos del querellante, invocando como punto previo la caducidad de la acción. Adicionalmente, señaló que el acto administrativo de remoción impugnado no adolecía de vicio alguno, que no hubo una errada aplicación de normativa para su emisión; que en virtud de las funciones realizadas por el querellante para el momento de su remoción el cargo que desempeñaba era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; que se cumplió el procedimiento previsto para emitir el acto administrativo impugnado, que el acto fue debidamente notificado. Expuestos de esta forma los argumentos de las partes, antes de descender al análisis de fondo de la presente controversia, conviene puntualizar lo concerniente a la caducidad alegada. En ese sentido, dado el eminente carácter de orden público que se atribuye a la institución procesal de la caducidad, en virtud del cual, puede ser revisada en toda instancia y grado del proceso, pues no le es dable a los Órganos Jurisdiccionales de la República, así como tampoco a los justiciables, su desaplicación o relajación, al constituir patrón orientador de la conducta de las partes en un proceso judicial, tendente a evitar que tales acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, razón por la que se procederá a verificar si en el presente caso operó o no la caducidad de la acción alegada por la parte querellada. Al efecto, es conveniente señalar que la institución procesal de caducidad, implica el establecimiento de un lapso, por parte del Legislador, que transcurre fatalmente, sin admitir interrupción ni suspensión, por lo que sólo dentro del mismo puede realizarse la actividad que la ley previno para ello, esto es, debe interponerse formalmente la acción, contentiva de la pretensión que mediante ella se pretende hacer valer, y si esto no ocurre, la acción caduca, extinguiéndose; ello por cuanto el Legislador ha establecido tal institución por razones de seguridad jurídica, estableciendo un límite temporal para hacer valer derechos y acciones, implicando la falta de ejercicio de la acción dentro del plazo prefijado, la imposibilidad de ejercerla válidamente con posterioridad. En el caso específico de las querellas funcionariales el lapso de caducidad se encuentra establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual, este tipo de acciones sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un lapso de tres (03) meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto. Ahora bien, en el caso de autos se observa que la notificación del acto administrativo por el que se retiro al querellante señala que: “De considerar [el particular] que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos, intereses legítimos, personales y directos, podrá interponer Recurso Jerárquico, establecido en al Artículo 88 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, dentro de un lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la presente notificación, ante el Alcalde el Municipio Libertador del Distrito Capital; agotada esta instancia administrativa podrá ejercer el Recurso Contencioso Funcionarial, contenido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir del día de la notificación de su retiro, o por vía directa de conformidad con lo preceptuado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. En este sentido, es necesario para este Órgano Jurisdiccional, traer a colación lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00094 del 30 de enero de 2007, (caso: “Inversiones Martinique, C.A.”), en la que con relación al agotamiento de la vía administrativa señaló: “(…) En este orden de ideas, cabe resaltar que la fundamentación empleada por la jurisprudencia antes reseñada para establecer en los casos objeto de los señalados pronunciamientos el agotamiento de la vía administrativa, cuando el particular hubiere optado por acudir a ella, se asienta en un criterio de respeto a principios adjetivos, tales como el de economía y eficacia del proceso. Dichos principios procesales –se afirma en el los referidos fallos- podrían verse afectados si se relajara el señalado criterio en cuanto al uso de la vía administrativa, por cuanto a pesar de haberse eliminado la obligatoriedad de su agotamiento, “carecería de sentido y sería contrario a los mencionados principios de economía y eficacia del proceso, que se movilice por medio del ejercicio del derecho de acción todo el aparato jurisdiccional, con miras a obtener un pronunciamiento acerca de la legalidad de dicha actuación, cuando lo cierto es que la misma no comporta el carácter de definitiva, por estar sometida a un proceso de revisión por parte de la propia Administración y del cual puede resultar la revocatoria o confirmatoria del acto”. (Vid. sentencia de esta Sala, caso: Teresa de Jesús Centeno de Díaz). Asimismo, se ha mantenido como uno de los criterios jurisprudenciales de esta Sala que admitirse a los particulares la libre facultad para ejercer y agotar los recursos administrativos, podría suscitar decisiones contradictorias entre el juez y la autoridad administrativa, ya que mientras el órgano jurisdiccional pudiera estarse pronunciando en el sentido de establecer la ilegalidad o inconstitucionalidad de la actuación sometida a su control, la Administración, por su parte, pudiera también estar ratificando por vía del recurso de reconsideración o jerárquico el acto administrativo de primer grado; supuesto en el cual tendríamos un segundo acto vigente, ausente de control judicial y revestido por demás de una presunción de veracidad (vid. sentencia referida precedentemente). …Omissis…” (Resaltado de este Tribunal). Ahora bien, de lo parcialmente transcrito, esta Sentenciadora observa que, la alternatividad que contempla el ordenamiento jurídico venezolano, en cuanto la posibilidad que tiene el particular para impugnar un acto administrativo, ya bien sea vía administrativa o vía jurisdiccional, es relativa. La mencionada relatividad, viene dada en virtud de la exclusión que se obtiene de ambas, es decir, una vez que el particular decide acudir a la vía administrativa interponiendo los recursos respectivos, debe este esperar a que la Administración Pública decida el recurso interpuesto, para poder así impugnar ese acto administrativo vía jurisdiccional. En consecuencia, para el caso de autos queda claro que, una vez notificado la funcionaria de la referida Resolución, ésta opto por atacar dicho acto mediante el recurso administrativo correspondiente, interponiéndolo en tiempo hábil, lo que le imposibilitaba de acudir a la vía jurisdiccional, hasta tanto no se resolviera el recurso interpuesto u operara el silencio administrativo, pues tal y como lo dejó sentado el fallo parcialmente transcrito, carecería de sentido y sería contrario a los principios de economía y eficacia en el proceso acudir a los órganos jurisdiccionales cuando el acto está siendo revisado por la Administración. Ello así, se evidencia de las actas procesales que la funcionaria, una vez ejercido el recurso administrativo, esperó a que transcurriera el lapso legal para que este fuera resuelto, y una vez verificado el silencio administrativo resolvió acudir a la vía jurisdiccional; por lo que mal pudiera este Tribunal Superior declarar la caducidad, en consecuencia, se desecha la excepción previa opuesta. Así se declara.- Precisado lo anterior, debe igualmente aclara esta Juzgadora, que de los argumentos explanados en la querella, se observa la denuncia del vicio de inmotivación y falso supuesto, respecto de los cuales la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado la improcedencia de su denuncia conjunta, por resultar estos excluyentes, no obstante, es criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, que en los casos en que se denuncien de manera conjunta ambos vicios, se entrara a conocer de los mismos de forma separada, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de los recurrentes, ello conforme a los supuestos fijados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.930 del 27 de julio de 2006, caso: “Asociación de Profesores de La Universidad Simón Bolívar”. Así, respecto del vicio de inmotivación alegado por la parte querellante, se entiende que conforme a los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la motivación es un requisito de forma de los actos administrativos, en ese sentido basta que en la decisión aparezcan sus fundamentos de hecho y de derecho, aunque resulten insuficientes para que se considere cumplido ese requisito. Se trata de la expresión clara de los motivos sobre los cuales descansa la decisión de la Administración, de forma tal que la inmotivación solo podría configurarse cuando existe presidencia total y absoluta de fundamentación en el acto impugnado. Lo anterior, pone de relieve que la motivación no se erige en una mera formalidad, sino que brinda al particular el conocimiento de las razones exactas -de hecho y de derecho- en que se funda la voluntad administrativa, lo que se imbrica al derecho a la defensa del particular que eventualmente pueda verse afectado por el acto administrativo. Entendido lo anterior, se observa en el acto impugnado la expresión clara y concisa de las razones por las cuales considera la Administración Municipal que ha debido procederse al retiro de la querellante, pues el ciudadano Alcalde, en la Resolución impugnada, describió el cargo ejercido y enunció sus correspectivas funciones concluyendo que la misma ejercía un cargo de confianza, catalogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, considera esta Juzgadora que el acto administrativo impugnado cumple a cabalidad con el deber de motivación que le impone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debiéndose, en consecuencia, desecharse el vicio de inmotivación alegado, y así se declara.- Ahora bien, la representación judicial de la parte actora señala la existencia de falso supuesto de hecho y de derecho argumentando que su cargo no era de confianza y por tanto no era aplicable el contenido de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese sentido, resulta oportuno acotar que el vicio de falso supuesto se configura “(…) cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”(Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 610 del 15 de mayo de 2008). Ahora bien, en el presente caso alegó la parte actora que ingresó a la División de Auditoría de la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con el cargo de Auditor Jefe, por otro lado, indicó que en fecha 14 de julio de 2009 se notificó a su representada del retiro del cargo para el cual fue designada, sin mediar ninguna circunstancia que ameritara tal decisión, siendo esto contrario al principio de estabilidad que debe regir para los funcionarios enmarcada en la normativa legal y constitucional. Igualmente, sostuvo que no existe ningún argumento jurídico valedero de cual se desprenda que el cargo que su mandante ostentaba, pueda ser calificado como de libre nombramiento y remoción, ya que no reúne las condiciones para ser de alto nivel o de confianza, razón por la cual solicita la nulidad del acto administrativo que ordenó su retiro sin cumplir el procedimiento establecido en la Ley, ya que los empleados públicos municipales gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos, indicando que el acto viola la convención colectiva En relación a ello, se debe indicar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; ya que, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. De modo que, no basta que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza: “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. De la norma parcialmente transcrita se observa que los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, que deja entender la existencia no de un mero y simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público, sino que señala taxativamente donde ha de desempeñar dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. Igualmente contempla supuestos adicionales que ya no están asociados a los despachos o dependencias a las que pertenece el funcionario o funcionaria, sino de las funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que “también” serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley, exigiendo además que dicha función ha de ejercerse de manera principal, preferente, de manera tal que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce. Como se desprende de lo expuesto, considera esta Juzgadora que, para determinar que un cargo es de confianza, debe analizarse en cada caso, si las funciones desarrolladas por el funcionario o funcionaria encuadran con los supuestos que menciona el artículo, estudiando de manera detallada la actividad desarrollada para determinar si las actividades principales del funcionario en cuestión requieren o no de un alto grado de confiabilidad. Ello así, para el caso en el caso de autos se observa que, el acto impugnado señala que el cargo de Auditor Jefe, es un cargo de confianza, indicando que las funciones ejercidas eran: “ Realizar Auditorías fiscales en forma extraordinaria a si [sic] como levantar el acta correspondiente e informar al Jefe de División de Auditoría, verificación de datos suministrados en las declaraciones, y confrontarlos contra el contenido en el registro de contribuyentes , formulación de los reparos, fundamentar la multa cuando se detecten diferencias entre los impuestos liquidados y lo realmente cancelado en función de lo establecido en la Ordenanza Legal Tributaria, analizar los expedientes y cumplir con las funciones y deberes prescritos en el Reglamento Interno de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y el Reglamento Interno de SUMAT y las que fuesen asignados por la División de Auditoría Interna y la Gerencia de Fiscalización y Auditoría” Frente a lo cual la parte querellante manifestó que la descripción realizada en el acto impugnado no concuerda con las actividades que realmente desplegaba, señalando que no ejerció funciones que pudieran calificarse de confianza, “cuando la verdad es que el cargo y las funciones que ejer[cio] fueron las de un funcionario de carrera” (folio 02 del expediente), señalando igualmente en el escrito contentivo de la querella, en un acápite aparte denominando “Mis Funciones”, en el que señala lo siguiente “Mis verdaderas funciones eran las siguientes: Véase los documentos por mí suscritos en ejercicio de mis funciones” sin que conste en autos documentación alguna suscrita por la querellante en ejercicio de sus funciones. Igualmente indicó que si se observa las funciones indicadas en el acto impugnado y que ella supuestamente realizaba, no se desprende de ellas confidencialidad alguna necesaria para considerarla cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, de una revisión de las actas del expediente, concordadas con las afirmaciones vertidas por las partes, se observa que no hay elementos que prueben que la querellante haya participado en un concurso público para ejercer un cargo de carrera, conforme a la precisa norma contenida en el artículo 146 constitucional, ni que haya superado un período de prueba y, en virtud de ello contase con un nombramiento que le otorgue la condición de funcionaria de carrera, conforme al artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A los fines de establecer de manera específica las funciones llevadas a cabo por la querellante, esta consignó en fase probatoria descripción del cargo de Auditor Jefe, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), que consta en el folio ochenta y ocho (88) del expediente judicial, en la que de forma especifica se señalan las funciones desarrolladas, indicando que las mismas son: Organizar y coordinar la aplicación de técnicas, métodos y pruebas con la finalidad de llevar una investigación fiscal, que conduzca a la formulación de los reparos, determinación de los impuestos causados y no pagados así como el incumplimiento de los deberes formales por parte del contribuyente, de acuerdo a la normativa legal vigente; elaboración de actas de auditorías fiscales, elaboración de actas de determinación por oficio, notificación a los contribuyentes de las actas fiscales y por oficio, atención y asesoría al contribuyente en cuanto a las ordenanzas tributarias, exhortar a los contribuyentes a presentar las declaraciones juradas de ingreso brutos en los plazos previstos en las ordenanzas municipales y el cumplimiento de los demás deberes formales contenidos en la normativa tributaria y municipal , participación en los operativos de recaudación e información fiscal y cumplir y hacer las demás funciones y deberes prescritos en el Reglamento Interno de SUMAT y las que le fuesen asignadas por el Gerente de Fiscalización y Auditoría. Ahora bien, esta Juzgadora observa que, la parte actora únicamente señaló que sus funciones discrepan de las señaladas en al acto administrativo por el cual se le retira, sin establecer en el transcurso del proceso cuales eran las verdaderas funciones por ella desarrolladas; que permitieran desvirtuar que sus actividades reales y principales no se correspondían con los denominados cargos de confianza; por otra parte, las actividades descritas en el acto administrativo por el cual se le retira de la Administración Municipal, no difiere sustancialmente de las señaladas en la descripción del cargo emitida por el ente querellado; adicionalmente dichas actividades se corresponden con actividades propias de fiscalización, que claramente están identificadas como actividades que califican a un cargo como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, en consecuencia esta juzgadora desecha el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegato por la parte querellante. Así se declara.- En relación a lo argumentado por la parte querellante referido a vicios en la notificación del acto consistentes en que la notificación Nro. URLYA-1235-09, no posee la indicación de la titularidad con la que actúa el Director de Personal, manifestando que es indelegable la atribución referente al retiro y destitución de funcionario públicos, por lo que a su juicio ha de considerarse defectuosa y que por tanto no ha producido efecto alguno; debe indicar esta Juzgadora que de la notificación referida se desprende claramente las facultades con las que actúa el Director de Personal para proceder a notificar de la destitución realizada, dejando claro que este último no es quien retira a la funcionaria de la Administración Municipal, pues únicamente le notifica a la querellante del acto por el que se procede a su retiro, transcribiendo íntegramente el contenido del mismo, dejando claro que quien profirió la Resolución fue el Alcalde del referido Ente Municipal, por lo que no se observa vicio ni incumplimiento de las formalidades que han de revestir a la notificación, que pudiera acarrear como consecuencia la no exigibilidad de los efectos del acto impugnado. Así se declara.- Finalmente, en cuanto a la denuncia referente a la violación del debido proceso, toda vez que ha debido indicarse un procedimiento administrativo por ser funcionaria de carrera, al respecto conviene traer a autos lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en decisión N° 97 del 15 de marzo de 2000, en la que se indico: “… Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes…” De lo anterior se desprende que el debido proceso es la garantía indispensable de la existencia de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos. Sin embargo, para el caso de autos al ejercer la funcionaria un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, la ley no prescribe la necesidad de un procedimiento para su retiro, ello por la naturaleza de su cargo, pues el retiro de la querellante no obedece a la aplicación de una sanción, que hubiere dado lugar a un procedimiento. Ello así, al encontrarse la querellante en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción -pues nada probó respecto del cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales que le acreditasen tal condición de funcionaria de carrera que pretende hacer valer-, la Administración Municipal no se encontraba en la obligación de sustanciar procedimiento alguno para su retiro, estando únicamente obligada por la ley a que la autoridad administrativa competente dictara un acto administrativo motivado, claro y expreso en el cual se señalasen los fundamentos jurídicos y fácticos del mismo, señalándole a la afectada por el mismo, los recursos disponibles para impugnarlo y lapso para ello, y los Tribunales ante los cuales debía incoarlos; y sólo en el caso de tratarse de un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, otorgarle el mes de disponibilidad con el objeto de su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía al ejercido al momento de su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, se desecha el vicio alegado por la querellante respecto de este particular. Así se declara. En consecuencia, analizados como fueron los vicios alegados por la parte querellante, este Tribunal observa que la actuación del ente municipal querellado materializada en el acto administrativo contenido en la Resolución N° 427 de fecha 02 de julio de 2009, notificada en fecha 14 de julio de 2009, que se entiende confirmada en virtud del silencio administrativo que operó respecto del recurso jerárquico ejercido, se encuentra ajustada a derecho. Así se declara.- En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.- IV DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara: 1.- COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial ejercida por la ciudadana BELINDA PATRICIA VERDU ALVARADO, asistida por el abogado Francisco Javier Sandoval, ya identificados, contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL tendente a lograr la nulidad del Acto Administrativo de la Resolución N° 427 dictada por el Alcalde de ese ente municipal en fecha dos (02) de julio de 2009, por el que se le retiró del cargo de Auditor Jefe adscrito a la División de Auditoría de la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT). 2.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese al Alcalde de dicha entidad territorial, a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la querellante conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.- Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.- LA JUEZA TEMPORAL, NOHELIA CRISTINA DIAZ GARCÍA LA SECRETARIA, RAYZA VEGAS MENDOZA En fecha veintiséis (26) de septiembre del año dos mil once (2011), siendo la nueve y media antes meridiem (9:30 a.m) se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 169-2011. LA SECRETARIA, RAYZA VEGAS MENDOZA Exp. Nº 1403-09