TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 1433
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL,
CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado en fecha 23 de julio de 2010, ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), por los ciudadanos Antonio José de Nobrega y Javier Fariña González, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº V-6.823.606 y V-3.253.532, actuando en sus carácter de Presidente de la sociedad de comercio denominada PANADERÍA ASSIS BRASIL, C.A., inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 06 de mayo de 1.959, bajo el Nº 20, Tomo 19-A Sgdo., y última modificación de fecha 07 de diciembre de 2006, bajo el Nº 50, Tomo 253-A-Sgdo., asistidos por la abogada Mariela Martínez Blanco. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.237, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Especial Inquilinario conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra la Resolución Nº 00014027, de fecha 15 de abril de 2010 dictada por la antes llamada Dirección General de Inquilinato del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, hoy DIRECCIÓN GENERAL DE INQUILINATO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HABITAT.
El 27 de Julio de 2010 previa distribución efectuada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 28 del mismo mes y año, signándole el N° 1433, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 06 de agosto del 2010, se admitió el presente Recurso conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenándose la notificación de la Sociedad Mercantil Consorcio II Piccolomini C.A., en su carácter de tercer interesado, al Director de Inquilinato del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, la Procuraduría General de la República y la Fiscalía General de la República; a los fines de que una vez constara en autos la práctica de la última de las notificaciones se procedería dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes para fijar mediante auto expreso la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto de fecha 14 de marzo de 2011, se ordenó aperturar cuaderno separado; a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada, contentiva de la suspensión de efectos de la Resolución N° 00014027 de fecha 15 de abril de 2010 dictada por la Dirección General de Inquilinato del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Habitat.
I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÒN DE EFECTOS
La parte querellante solicitaron medida cautelar, referente a la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, basando sus argumentos en que la inmediata ejecución de dicha Resolución les causaría perjuicios y gravámenes irreparables o de difícil reparación en virtud de todas las irregularidades que han venido planteando y por el aumento, a su decir desmedido del canon de arrendamiento; señalando que dicha Resolución viola y menoscaba los derechos constitucionales establecidos en los artículos 24, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alegaron que el procedimiento administrativo de regulación se desarrolló en forma inválida, lo que afecta de nulidad el acto administrativo y si el Tribunal no decretase la suspensión de efectos estaría condenando al débil jurídico; en cuyo caso serían ellos como arrendatarios, que les tocaría sufrir daños irreparables.
Arguyeron que están llenos los extremos exigidos por la ley para la procedencia de la medida, a saber el grave perjuicio que pudiera causarles la ejecución del acto recurrido y la presunción grave del derecho que se reclama; motivo por el cual solicitaron “se declare como punto previo la suspensión de efectos de la providencia Administrativa recurrida” hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa.
II
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÒN DE EFECTOS SOLICITADA
Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y analizados los argumentos expuestos por la parte querellante con relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la misma, y al respecto observa: Los recurrentes solicitaron la medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 00014027 de fecha 15 de abril de 2010; alegando que el mismo esta viciado de nulidad absoluta por cuanto el procedimiento administrativo inquilinario que se siguió para generarla es contrario a derecho, por cuanto en ella se mencionó fijar el canon de arrendamiento sin hacer mención de quienes son los arrendatarios.
Que además al hacer un análisis de la solicitud de regulación presentada en fecha 25 de enero de 2010 por el ciudadano Werne Rosales Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado de la sociedad mercantil CONSORCIO IL PICCOLOMINI, C.A., que dio origen a la Resolución puede observarse que no es la persona jurídica que suscribió con el ciudadano Javier Fariña González el contrato de arrendamiento del inmueble Nº 2;a su decir, no tenía legitimidad para solicitar la regulación, ni la cualidad suficiente para haber instaurado un procedimiento administrativo.
Que igualmente no consta en el expediente administrativo que hayan sido notificados del inicio del procedimiento de regulación de alquileres que se estaba ventilando, constituyendo esta omisión un vicio grave que afecta el derecho al debido proceso y a la defensa.
Ahora bien, en el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, por lo que este Juzgador observa:
El Fumus Boni Iuris, mas que una acepción semàtica debe entenderse como la apariencia o aspecto exterior del derecho, conocido también como la verosimilitud del derecho invocado; constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar, traduciéndose en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla prevé las posibilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por los dispuestos en la resolución judicial definitiva. No es mas que una valoración subjetiva en gran parte, discrecional del juez sobre la apariencia de que existen intereses tutelados por el derecho; totalmente sumaria y superficial.
El Periculum In Mora, es la decisión cautelar ejecutada durante un juicio y presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, cuando no exista; entonces no habrá necesidad ni la legalidad para aplicar una medida cautelar.
Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de las medidas cautelares.
En primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emane de los argumentos de inconstitucionalidad que se formulen en la petición y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.
Así las cosas, al proceder la inaplicación cuando un interés de orden jurídico lo justifique, con base en el imperio del derecho y la justicia, el cual rige no sólo a favor del Estado sino también en beneficio de los particulares, se debe llevar a cabo la verificación de si en el caso que se solicita concurren los extremos de procedencia de las medidas cautelares ya referidos; el peligro en la mora "periculum in mora" y la presunción de buen derecho "fumus boni iuris"
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
“(…)
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso.
(…)”

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005, lo siguiente:
"(…)Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.
No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).
Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida (…)”.

Adicionalmente, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 104 dispone que “A petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Así las cosas, resulta menester señalar que los solicitantes fundamentaron el fumus bonis iuris y el periculum in mora sobre la base de los argumentos alegados en el escrito libelar, y con relación al segundo requisito también esgrimieron que tienen ocupado los inmuebles descritos en la Resolución desde hace aproximadamente 20 años y de no ser acordada la suspensión de efectos perderían todos los derechos que les confiere la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios relacionado con la prorroga legal, la preferencia ofertiva y el retracto legal arrendaticio, el reintegro de la suma dada como garantía de las obligaciones adquiridas y sus intereses causados.
En ese sentido observa este Sentenciador, que los argumentos expuestos por la parte recurrente, en su escrito libelar atienden a situaciones de hecho de carácter legal que serán observados en el momento procesal pertinente para dictar sentencia definitiva en el presente caso, por lo que mal pueden pretender que sobre la base de los mismos argumentos expuestos en su escrito se les conceda la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en virtud de que tal hecho conllevaría, adelantar las resultas del presente juicio mediante la mencionada protección cautelar.
Con base en los argumentos expuestos y la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y así se decide.
III
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada;
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintisiete (27) días del mes de Septiembre de Dos Mil Once (2011).
EL JUEZ
Abg. JOSE VALENTIN TORRES LA SECRETARIA
Abg. EGLYS FERNÁNDEZ
En esta misma fecha 27/09/2011, siendo las Dos y Veinte (02:20) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
Abg. EGLYS FERNÁNDEZ
Exp. 1433
JVT/EFT/LCT