REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Maturín, veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011) 201º y 152º SENTENCIA DEFINITIVA ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2010-000599 ASUNTO: NP11-R-2011-000185 Sube a esta Alzada el expediente contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano RAÚL ANTONIO BETANCOURT GARCÍA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad número 8.378.739, parte demandante, representado por las Abogadas LUISSANA SÁNCHEZ DONATO y MARÍA EUGENIA ORTREGA, venezolanas, mayores de edad, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 114.908 y 125.063, en su orden, según documento Poder que riela en Autos del presente Recurso en los folios del 06 al 08; contra sentencia de fecha veintisiete (27) de abril de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en el Juicio que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y demás Beneficios Laborales, incoara el actor antes identificado contra la empresa INVERSORA TROGAR, C.A. la cual se encuentra debidamente representada por los Abogados JOSÉ ARMANDO SOSA, RAFAEL HERNÁNDEZ QUIJADA, EFRAÍN CASTRO BEJA, MARIA GABRIELA HERNÁNDEZ, MARÍA ANGÉLICA HERNÁNDEZ y REINALDO NARVÁEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 48.464, 6.148, 7.345, 54.440, 63.735 y 136.903, respectivamente, según instrumentos Poder que rielan en los folios 20 al 22 del expediente principal y al folio 08 del presente Recurso de Apelación. ANTECEDENTES Dictada la Sentencia en Primera Instancia en fecha 27 de abril de 2011, la Jueza A quo ordenó mediante Auto la Notificación de las partes en virtud de haber publicado la misma fuera del lapso de Ley, librando los Carteles de Notificación Correspondientes. Cursa en Autos, constancia de notificación de la parte actora en fecha 13 de junio de 2011 y de la parte demandada en fecha 12 de julio de 2011. Posterior a ello, el Recurso de Apelación incoado por la representación judicial de la parte actora contra la Decisión proferida en Primera Instancia, es escuchado en ambos efectos mediante Auto de fecha 20 de julio de 2011, por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Alzada en esa misma oportunidad. En fecha 21 de julio de 2011, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio, siendo fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública en fecha 28 de Julio de 2011, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día martes, 10 de agosto del 2011; en dicha oportunidad quien decide, haciendo uso de sus facultades conferidas en el artículo 165 de la Ley Adjetiva Laboral difirió el dictamen del dispositivo del fallo al cuarto (4to) día hábil siguiente a la fecha de la celebración de la Audiencia, y en su oportunidad correspondiente procedió a tomar su decisión y pasa a reproducir la misma en la oportunidad legal correspondiente, en los siguientes términos: DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA Alegatos de la Apoderada Judicial de la Parte Demandante Recurrente Inicia su defensa señalando como puntos controvertidos los siguientes: Indica que el Juzgado de Primera Instancia en la motivación de la sentencia que declaró sin lugar la demanda incoada, sustentó que su representado no está amparado por el Contrato Colectivo Petrolero, ya que, empezó como Caporal y en principios del año 2006 fue promovido a Supervisor Civil quedando así excluido del goce de los beneficios de la referida convención; siendo que –alega la recurrente- hay una actividad inherente y conexa tal y como se evidencia al folio 46 de asunto principal. Otro punto objeto de la apelación está referido a la tramitación de antigüedad, la cual, el Tribunal de Juicio establece que la anticipación de las prestaciones sociales fueron realizadas según el Artículo 108, parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que este articulado se refiere al anticipo de la prestación de antigüedad, y no al anticipo de las prestaciones sociales; por ello solicitan al ésta Alzada que verifique este fundamento de la sentencia recurrida. En cuanto a la tarjeta de banda electrónica, aduce la recurrente, que en folio 142 del asunto principal se observa que fue cancelada hasta el mes de Octubre del 2008, faltando 14 meses los cuales son desde Noviembre del 2008 hasta Diciembre de 2009 fecha ésta que finalizó la relación laboral. Manifestó que le llama la atención cuando el tribunal de Primera Instancia dice que la tarjeta electrónica fue cancelada. Por último, solicita declare con lugar el Recurso de Apelación y revoque la sentencia dictada en Primera Instancia. De la Representación Judicial de la Parte Demandada Manifestó que no va a formular observaciones por estar conforme con el fallo de del Tribunal de Juicio. DE LA SENTENCIA RECURRIDA: El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, declaró Sin Lugar la demanda incoada, motivando que en el presente asunto, que no se demostró el cumplimiento de los requisitos para la aplicación de las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera para el cálculo de salarios, beneficios laborales e indemnizaciones por la terminación de la relación laboral como pretende el actor; sin embargo, concluyó que la demanda no debía prosperar por cuanto la demandada le habría cancelado al Actor las Prestaciones Sociales que le correspondían. MOTIVA Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y las Audiencias oral y pública que se celebran en Alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por la Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “quantum devollutum tantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente. Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, y vistos los alegatos planteados por el Apoderada Judicial de la parte actora recurrente, este Tribunal pasa a revisar la Sentencia de la Primera Instancia en cuanto al punto apelado, mediante la cual se motivó: Sobre el alegato expuesto que la Sentencia recurrida era incongruente en el sentido que la Jueza de Juicio estableció que al Demandante no le correspondía la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera por desempeñar el cargo de Supervisor Civil, más sin embargo, la empresa demandada le reconoció y pagó al Actor, según la planilla de liquidación aportada por ambas partes, las Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales, precisamente reconociendo y aplicando las estipulaciones de la referida Convención Colectiva, este Juzgador al analizar la Sentencia observa: “ De las normas parcialmente transcritas de la Convención Colectiva Petrolera, para que a un trabajador de una empresa Contratista, sea éste Nómina Diaria o Menor Mensual, deben cumplirse ciertas y determinadas condiciones, siendo la primera de ellas que la empresa realice actividades inherentes y conexas con la Industria Petrolera, además sí el actor se hubiera considerado un TRABAJADOR de los indicados en el puesto tabulador anexo al contrato colectivo petrolero, para hacerse acreedor legítimo de los beneficios de la mencionada convención, tenía que haber activado la cláusula 3 en concordancia con la cláusula 57 de resultar beneficiario procedería aplicarse, y no existen elementos de prueba de ello. Y del mismo análisis del material probatorio observa esta Juzgadora que, no quedó demostrado en autos que la mayor fuente de lucro de la empresa INVERSORA TROGAR C.A. fuera proveniente de la Industria Petrolera Nacional; ni que fuese exclusivamente una contratista de aquella, y se ha de concluir que cuando la empresa fungió como Contratista para PDVSA (Contratos: 4500404358, 4600006158, 4500816540, 4600010465, 4600020347), y el actor sus actividades de Caporal, la empresa demandada de autos, le canceló en cada oportunidad por las mencionadas Obras de acuerdo a la Convención, en el entendido de que el actor desarrolló su actividad en esas zonas operacionales inherentes y conexas propias de la actividad petrolera. Pero, cuando la actividad que realizaba el accionante eran las de Supervisor Civil, no cumple con los requisitos anteriormente indicados, por lo que mal podría esta Juzgadora ante la falta de evidencia, condenar a la empresa al pago de conceptos laborales establecidos en el Contrato Colectivo Petrolero Vigente como pretende el actor, en razón de todo lo anterior, este Tribunal llega a la convicción que al demandante no le es aplicable para el cálculo de sus salarios, beneficios laborales e indemnizaciones por terminación de la relación laboral, las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera. Así se decide. A criterio de esta juzgadora, no obstante el pronunciamiento anterior, del examen del todo el cúmulo probatorio antes apreciado en aplicación del principio de la comunidad de la prueba, siendo que durante el debate el actor insistió en que la empresa le adeudaba los montos y conceptos que discrimina en el Libelo de demanda, ha quedado demostrado que hubo pago a través de Liquidaciones periódicas, las mismas han de considerarse como adelantos al pago de prestaciones sociales, aunado a ello la empresa en la última de las liquidaciones abarca los pagos de la antigüedad legal, antigüedad contractual y el preaviso conforme a la Convención Colectiva Petrolera (Folio 101), y…” La A quo considera que no fue demostrada la inherencia y conexidad de la empresa demandada con las actividades de la Industria Petrolera Nacional; así como tampoco que el Accionante hubiere activado lo establecido en la Cláusula 3 de la Convención Colectiva Petrolera en el caso de considerarse amparado por sus normativas y siendo sus último cargo de Supervisor Civil, efectivamente estaba excluido de su aplicación; no obstante a ello, la empresa en la última de las liquidaciones, reconoce y abarca los pagos de la antigüedad legal, antigüedad contractual y el preaviso conforme a la Convención Colectiva Petrolera. Siendo éste uno de los puntos alegados en la Audiencia de Alzada, procede este Juzgador a verificar el libelo de demanda, el escrito de contestación de la demanda y los elementos de pruebas consignados por las partes y evacuados en la fase de juicio a tenor de lo del criterio Jurisprudencial antes transcrito, a los fines de acreditar los razonamientos expuestos por la Juzgadora de Instancia que le llevaron a la conclusión expuesta, a tenor siguiente: DEL LIBELO DE DEMANDA Señala el Accionante que empezó a trabajar en fecha dos (02) de enero de 2001, como CAPORAL, en la empresa INVERSORA TROGAR, C.A., y prestaba sus servicios a la mencionada empresa dentro de las instalaciones de PDVSA, ubicada en la refinería de Caripito del Estado Monagas; que cumplía una jornada de trabajo de ocho (8) horas diarias, comprendida desde las 07:00 a.m. hasta las 03:00 p.m. En el año 2006, fue nombrado SUPERVISOR CIVIL hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo, devengando un salario mensual de Bs. 1.331,40, a la fecha de su retiro en fecha 04 de diciembre de 2009, por renuncia voluntaria. El tiempo de servicios es de ocho (8) años, once (11) meses y dos (02) días. Que recibió adelanto de Prestaciones Sociales de Bs.10.000, en fecha 15 de diciembre de 2009, y Bs. 6.000,00 en fecha 26 de febrero de 2010, para un total de Bs. 16.000,00. Alega que la empresa demandada durante el tiempo que duró la relación de trabajo, en periodos distintos, le canceló anticipos de su antigüedad, siendo que lo manejaba como liquidación por prestaciones sociales, sin interrumpir la relación de trabajo; por ello reclama conforme las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera, los siguientes conceptos y montos: Fecha de Inicio: 02 de enero de 2001 Fecha de Retiro: 04 de diciembre de 2009 Tiempo de servicio: 08 años, 11 meses y 11 días Salario Normal: Bs. 1.331,40 Salario Integral: Bs. 1.973,40 PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Cláusula 9 C.C.P.: Antigüedad Adicional: 135 días x Bs.65,78 = Bs. 8.880,30 Antigüedad Contractual: 135 días x Bs. 65,78 = Bs. 8.880,30 Antigüedad Legal: 270 días x Bs. 65,78 = Bs. 17.760,60 PREAVISO: Cláusula 9 C.C.P.: 30 días x Bs. 44,38 = Bs. 1.331,40 VACACIONES FRACCIONADAS: Cláusula 8, literal A, C.C.P. 31,16 días x Bs. 44,38 = Bs. 1.382,80 AYUDA VACACIONAL: Cláusula 8, literal B, C.C.P.: 50,41 días x Bs. 44,38 = Bs. 2.237,19 INTERESES GENERADOS DE LA ANTIGÜEDAD (FIDEICOMISO): DEL 2001 AL 2009: Bs.4.438,82 TARJETA DE BANDA ELECTRONICA (TEA): Cláusula 14 C.C.P.: Periodo 1/10/2008 al 01/12/2009. 14 meses x Bs. 1.300,00 = Bs. 18.200,00 VACACIONES, AYUDA VACACIONAL Y UTILIDADES 2009: VACACIONES 2009: Cláusula 8. Literal A, C.C.P.: Periodo (2008-2009) 34 días x Bs. 44,38 = Bs. 1.508,92 AYUDA VACACIONAL (2008-2009) Cláusula 8. Literal B, C.C.P.: 55 días x Bs. 44,38 = Bs. 2.440,90 UTILIDADES 2009: Salario mensual de 12 meses x 33,33% = Bs.15.976,80, x 33,33% = Bs. 5.325,00 Los conceptos antes señalados suman Bs. 72.385,50, a la cual se debe descontar el monto de Bs.16.000,00, siendo la suma reclamada de Bs.56.385,50. De las Actas procesales consta que la Audiencia Preliminar inicial se celebró en fecha 27 de mayo de 2010, siendo prolongada para el 8 de junio de 2010, en cuya oportunidad procesal la parte demandada no compareció ni por sí ni por Apoderado Judicial alguno, por lo que la Juzgadora de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicando lo dispuesto en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la Jurisprudencia reiterada, remitió el expediente al juzgado de Juicio que correspondía conocer por distribución, anexando las pruebas consignadas por las partes al inicio de la Audiencia Preliminar. En relación con lo dispuesto en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 771 de fecha 6 de mayo de 2005, reiteró el criterio establecido en Sentencia de la misma Sala, Nro. 1300, de fecha 15 de octubre de 2004, mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral, en el sentido de que, si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (Artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. Considerando lo precedentemente expuesto, la Jueza de Juicio estableció como límite de la Controversia, lo siguiente: “…queda admitida la relación de trabajo, el tiempo efectivo de labores, su jornada, el cargo desempeñado, y quedan como hechos controvertidos, la aplicación de la Convención colectiva Petrolera para todo el tiempo que duró la relación de trabajo, y la determinación de sí al actor le han sido cancelados todos y cada uno de los derechos laborales que le correspondían a cabalidad por cuanto la demandada le iba haciendo liquidaciones al actor durante todo el tiempo que duró la misma; en consecuencia le corresponde a la parte demandada probar los motivos de su excepción todo de conformidad a los artículos 72 y 120 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo….” Para decidir, esta Alzada observa: En el caso sub examine, resulta un hecho no controvertido que la representación judicial de la empresa demandada dejó de concurrir a la prolongación de la Audiencia Preliminar, por lo que en aplicación del criterio jurisprudencial surge la “admisión relativa” de los hechos alegados por el actor -más no el petitum reclamado-, toda vez que la parte demandada puede desvirtuar la ilegalidad de la acción o la improcedencia de los conceptos a través del cúmulo probatorio promovido en la apertura de la Audiencia Preliminar, en consecuencia, debe este Juzgador determinar la procedencia o no en cuanto a derecho de los conceptos demandados por el ciudadano RAUL ANTONIO BETANCOURT GARCIA, contra la sociedad mercantil INVERSORA TROGAR, C.A. En ese mismo sentido, procede este Tribunal a valorar los medios de prueba a efectos de verificar la legalidad de la pretensión. DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS DE LA PARTE ACTORA En el Capítulo I de escrito de pruebas, invoca el mérito favorable de Autos, lo cual, conteste con lo señalado en la Sentencia recurrida, no es un medio probatorio susceptible de valoración. En el Capítulo II promueve marcado con la letra “A”, recibo de pago de fecha 15 de diciembre de 2009, por la cantidad de Bs.10.000,00. En dicha documental se señala que el concepto por el monto pagado es un adelanto del monto total de sus Prestaciones Sociales, señalando que el inicio de la relación laboral desde el año 2001 hasta el 4 de diciembre de 2009, por renuncia voluntaria. No siendo impugnado ni desconocida por la demandada, se valora de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el Capítulo III promueve marcados con las letras B, C, D, E, F, G, y H planillas de Liquidación por terminación de servicios. Se evidencia en cada una de éstas que la empresa procedía al pago de Prestaciones Sociales tomando como tiempo de servicios diferentes periodos, pudiéndose observar que entre una y otro periodo existen lapsos prolongados. No siendo impugnado ni desconocida por la demandada, además de que dichas documentales fueron consignadas igualmente por la Accionada, se valoran de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el Capítulo IV promueve marcado con la letra “I”, planilla de liquidación por terminación de servicios, periodo comprendido desde el 17/01/2009 hasta el 04/12/2009, alegando que ese periodo le fue cancelado de conformidad a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. Al igual que las anteriores, fue promovida por la demandada, por lo que se le otorga valor probatorio. En el Capítulo V, promueve marcada con la letra “J”, planilla de Liquidación por terminación de servicios, alegando que sólo le fue cancelada la cantidad de Bs.6.000,00. Sin embargo, en la última planilla de liquidación marcada con la letra “J”, la empresa reconoce el tiempo de servicios – sin interrupción alguna – desde el 02 de enero de 2001 al 04 de diciembre de 2009, y se evidencia el pago de Antigüedad Legal y Contractual, cuyos días de base se equiparan a los días reclamados por el actor en el libelo de demanda conforme la Convención Colectiva Petrolera; el concepto de vacaciones y ayuda vacacional, los cuales calculan desde el año 2002 al 2008, con un único salario, entendiendo el concepto de ayuda vacacional, estipulado en la Convención Colectiva Petrolera, así como la tarifa establecida en la misma. Igual situación con las vacaciones y ayuda vacacional fraccionada; incidencia de utilidades e incidencia de ayuda vacacional, siendo la base para cada una, el total de los días a pagar por conceptos de Antigüedad; las utilidades pagadas sobre la base del 33,33%; día de examen de egreso, estipulado en la referida Contratación Colectiva; tarjetas de Alimentación igualmente estipulada en la norma reclamada, durante el periodo señalado por el actor en el libelo de demanda, e intereses sobre Prestaciones Sociales desde el 2002 al 2009; siendo el monto total de la sumatoria de los conceptos indicados, la cantidad de Bs.106.057,82; luego deduce el monto por concepto de I.N.C.E, y un monto global por los diferentes anticipos de prestaciones sociales y préstamos otorgados al trabajador, arrojando una cantidad neta a favor del trabajador de Bs.6.103,75. Al igual que las anteriores, fue promovida por la demandada, por lo que se le otorga valor probatorio. En el Capítulo VI promueve marcado con la letra “K”, constancia de afiliación al fondo de ahorro obligatorio para la vivienda. (Folio 38). Se valora de conformidad a la Sana crítica. En el Capítulo VII, promueve marcado con la letra “L”, copia fotostática simple sin sellos ni firmas, de Cuenta Individual del Seguro Social, donde se observa que la afiliación a dicho Ente. Al no ser desconocida ni impugnada, se valora conforme la sana crítica. En el Capítulo VIII solicitó que se realizara Inspección Judicial en el Departamento de Recursos Humanos en la Sede de la Empresa demandada a los efectos de dejar constancia de las documentales señaladas. Al respecto observa este Juzgado que, la Jueza de Juicio mediante Auto dictado en fecha 14 de junio de 2010, señala que la prueba solicitada no cumple con los requisitos de una Inspección Judicial, y de Oficio considera que debe evacuarse es la prueba de exhibición de documentos, conforme a lo dispuesto en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, instando a la demandada a cumplir con dicha exhibición. Ahora bien, se evidencia de las grabaciones audiovisuales de la Audiencia de Juicio y de las Actas procesales, que en fecha 29 de julio de 2010, la parte demandada cumplió en exhibir las documentales solicitadas, demostrando el cumplimiento de los pagos de tarjetas de alimentación en los periodos respectivos, así como el pago de adelantos, préstamos recibidos, ajustes de sueldos, utilidades y otros, los cuales rielan en Autos desde el folio 100 al 145 ambos inclusive. Se le otorga valor probatorio conforme lo dispone el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. DE LAS PRUEBAS DE LA ACCIONADA En el escrito de Promoción de Pruebas de la empresa demandada, promueve legajo de documentales marcados con la letra y números desde el I.1 hasta el I.23 ambos inclusive, siendo los siguientes: I.1.- Liquidación por Terminación de Servicios, comprobante de egreso. (Folios 45 al 47). Esta documental fue consignada por la parte actora marcada con la letra “J”, analizándola y pronunciándose este Juzgador anteriormente. I.2.- Carta de Renuncia suscrita por el actor en fecha 01/12/2009. (Folio 48). No siendo controvertida la causa de terminación de la relación de trabajo, este Juzgado la valora de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. I.3. y I.4.- Comunicaciones suscrita por el actor en fecha 08 de junio de 2009, y por la empresa respectivamente de fecha 10 de junio de 2009, de planteamientos del actor y respuesta de la empresa. (folios 49 y 50). Ambas comunicaciones no fueron desconocidas ni impugnadas por lo que se valoran conforme la sana crítica. I.5.- Copia impresa de Cuenta Individual del Trabajador emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En ella se verifica la inscripción del trabajador al Sistema de Seguridad Social. Se valora de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. I.6.; I.7.; I.8.; I.9.; I.10.; I.11.; I.12.; I.13.; I.14.; I.16.; I.17. e I.18.- correspondientes a planillas de liquidación de Prestaciones Sociales y sus respectivos comprobantes de egresos. Dichas documentales fueron promovidas por la parte actora y valoradas por esta Alzada supra, evidenciándose con ellas, el pago de conceptos, beneficios e indemnizaciones en diferentes periodos de la relación laboral, los cuales al ser anteriores a la fecha de terminación y por efecto del reconocimiento tácito que hace la empresa a la fecha de terminación de la relación de trabajo y pago reflejado en la planilla de Prestaciones Sociales, dichos montos deben considerarse adelantos de las prestaciones, de los cuales, no reclama el Accionante su totalidad, sólo los conceptos señalados en el escrito libelar. I.15.- Recibo de pago de utilidades del año 2004. Dicho concepto no fue demandado por el actor, por lo que no aporta nada a la resolución del presente asunto. I.19.- Constancia de trabajo emitida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se señala el cargo desempeñado por el actor desde el 26 de febrero de 1992 al 31 de diciembre de 1998 de CAPORAL A. no siendo controvertido el cargo desempeñado, considera quien decide que la misma no aporta elementos para la resolución de la controversia. I.20.- Constancia de trabajo emitida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se señala el cargo desempeñado por el actor desde el 2 de enero de 2001 siendo el último cargo. Al igual que la anterior, no siendo controvertido el cargo desempeñado, considera quien decide que la misma no aporta elementos para la resolución de la controversia. I.21.- dos (2) Recibos de pagos por servicios prestados del 29 de diciembre de 2008 al 11 de enero de 2009. De estas documentales se verifican los pagos recibidos por el actor en el periodo señalado. Se valoran de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. I.22.- Constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 83 al 86). Las mismas corresponden al formulario forma 14-100 de dicho Ente, en el cual se reflejan los datos de la empresa, trabajador y los salarios cotizados durante su vida laboral. Dichas documentales no aportan elementos a la solución de la controversia y delación planteada ante esta Alzada; no obstante, son valoradas de conformidad a la sana crítica. En el folio 87 de Autos consta documento impreso sin firmas ni sellos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente a la Cuenta Individual del Accionante. Se reitera lo considerado anteriormente. Se observa que rielan en los folios 88 al 91, ambos inclusive, documentos de recibos de pago semanal del periodo 24 de diciembre de 2001 al 30 de diciembre de 2001; comprobante de pago, por concepto de utilidades en el año 2001; constancia de pago de utilidades hasta el 4 de noviembre de 2001, y, constancia de pago de útiles escolares del año 2001. Estas documentales no fueron promovidas ni señaladas en el escrito de promoción de pruebas y al verificar la sentencia recurrida, la A quo no hace observación alguna sobre las mismas. Ahora bien, del análisis que hace este Sentenciador concluye que no siendo reclamados conceptos en los periodos que corresponden dichos documentos, nada aportan a la solución de la controversia. En cuanto a la prueba de Declaración de Partes, observó este Juzgado de Alzada que en la Audiencia de fecha 11 de septiembre de 2010, la Jueza de Juicio anuncia la oportunidad para realizar dicha prueba, observándose de las grabaciones audiovisuales de la Audiencia de Juicio, que la Apoderada Judicial de la demandada hacía objeción a la misma, alegando no existir un representante de la empresa que conociera de los hechos acaecidos en la misma en el periodo que prestó servicios el demandante, insistiendo la A quo en su celebración. Luego, en la oportunidad fijada por la Jueza de Juicio, en fecha 4 de abril de 2011, es decir, luego de más de seis (6) meses de anunciada, por la empresa demandada no se presentó para rendir dicha declaración, por lo cual, solo procedió la A quo a la declaración del Demandante, , conforme se constata de la video grabación de la Audiencia en la fecha indicada. A criterio de este Juzgador, el Trabajador en su deposición no fue del todo conteste con los planteamientos realizados en el escrito libelar, en los mismos términos que los allí alegados, al alegar hechos no reclamados en la demanda, por ejemplo, manifestó nunca haber disfrutado de vacaciones cuando de las mismas solo reclamó las del año 2008/2009 y las fraccionadas del último año de trabajo; que nunca recibió el pago por la tarjeta de alimentación, cuando la propia Jueza de Juicio mediante Auto dictado en forma Oficiosa, reemplazó la prueba de inspección solicitada por la prueba de exhibición de documentos, entre los cuales presentaron recibos de pagos de tarjetas de alimentación firmadas por el trabajador, entre otras; así como otros hechos no alegados ni discutidos en Audiencia. En Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro.1007 de fecha 8 de junio de 2006 con Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras, en caso de Alejandro Camacho y otros contra la empresa Coca Cola FEMSA de Venezuela, s.a., se establece que: “… el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento.” Entiende este Juzgado Superior que la referida prueba que dispone el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue concebida para que ante los hechos controvertidos y el debate probatorio, el Juez pudiera del interrogatorio realizado a ambas partes, obtener elementos de convicción suficientes a los fines de la búsqueda de la verdad, tal como lo señala el Artículo 5 y 6 de la referida Ley Adjetiva. En consecuencia, de la deposición de la parte actora, se valoran de acuerdo a la sana crítica; sin embargo, el hecho de no confrontar las declaraciones de ambas partes, no aportan más elementos que los mismos señalados en el libelo de demanda. Así se establece. No hubo más pruebas que valorar. Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, y el análisis y valoración realizados a las pruebas promovidas y evacuadas, no fue controvertido el último cargo desempeñado, así como la fecha de terminación de la relación de trabajo ni la causa de la misma. Con respecto a la normativa aplicable a los efectos del cálculo y pago de las Prestaciones Sociales y demás beneficios laborables, en vista del reconocimiento de la empresa en la planilla de liquidación a la fecha de terminación de la relación laboral, los conceptos reconocidos y calculados, así como el efecto de la admisión relativa de los hechos por la incomparecencia a la prolongación de la Audiencia Preliminar, en virtud de ello vista la falta de contestación de la demanda, a lo cual, se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, y no habiendo la demandada aportado ningún elemento de prueba que demuestre la no inherencia y conexidad y que el demandante estaba excluido del amparo Contractual, difiere este Juzgador de lo establecido por la Jueza de Primera Instancia en cuanto que si le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera. Así se establece. Establecido lo anterior, procederá este Juzgador a verificar los montos correspondientes de conformidad a lo reclamado por el Actor en su libelo de demanda, en aplicación de la máxima de “quantum devollutum tantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, en los siguientes términos: Fecha de ingreso: 2 de enero de 2001 Fecha de egreso: 4 de diciembre de 2008 Tiempo servicios: ocho (8) años, once (11) meses y cuatro (4) días Conforme lo señalado en el libelo de demanda y lo demostrado en Autos, el Salario Básico diario devengado fue de Bs.44,38. A los efectos de determinar el concepto de Salario Integral de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como base de cálculo para las Prestaciones e Indemnizaciones de Antigüedad, y lo alegado por el demandante en el escrito libelar se tomó el salario normal de (Bs.51,72) el cual se desprende de la planilla de liquidación a la fecha de terminación de la relación laboral promovida por ambas partes, en la cual se evidencia que la empresa demandada toma como dicho monto como Salario Normal, al cual se adiciona el concepto de Alícuota de las Utilidades fraccionadas y se adiciona la cantidad por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, dividida entre los meses completos de servicios, llevada posteriormente la fracción a días, cuya suma arroja es el denominado salario integral; siendo que el trabajador demandante a los efectos de determinar el último salario integral, debemos adicionarle al salario normal diario la cantidad de (Bs.17,24) por concepto de Alícuota de Utilidades, y la cantidad de (Bs.7,90) por concepto de Alícuota de Bono Vacacional (Ayuda Vacacional según la Convención Colectiva Petrolera), el salario integral diario la cantidad de (Bs.76,86). Así se establece. En atención a lo anterior, y conforme lo alegado por el Accionante en el escrito de la demanda y aplicando la Convención Colectiva Petrolera 2007 – 2009, los siguientes conceptos y montos: Cláusula 9 Convención Colectiva Petrolera: • Por Preaviso el accionante reclama el pago de 30 días x Bs.44,38, la cantidad de Bs. 1.331,40; sin embargo, por norma le corresponden 60 días x Bs.51,72 = Bs.3.103,20. Por cuanto la empresa pagó por este concepto la cantidad de Bs.3.103,20, no existe diferencia a favor del trabajador. Así se establece. • Antigüedad Legal: 270 días x Bs.76,86 = Bs.20.752,65 • Antigüedad Adicional: 135 días x Bs.76,86 = Bs.10.376,33 • Antigüedad Contractual: 135 días x Bs.76,86 = Bs.10.376,33 • Estas cantidades totalizan Bs.41.505,30. Si bien el Accionante en el escrito libelar reclama por estos conceptos el pago de Bs.35.521,20, considera este Juzgador que el Actor no calculó el Salario Integral adicionándolo al Salario Normal, incurriendo en error de cálculo. Quedó demostrado que el patrono pagó al trabajador por concepto de Antigüedad legal y contractual las cantidades de Bs.13.964,40 cada uno, y por las incidencias de antigüedad y Ayuda vacacional, las cantidades de Bs.8.427,19 y Bs.3.661,20, totalizando la cantidad de Bs.40.017,19, siendo la diferencia a favor del trabajador de Bs.1.448,11. Así se establece. Cláusula 8 Convención Colectiva Petrolera: • Vacaciones Anuales 2008/2009: 34 días = Bs.1.758,48 • Ayuda vacacional: 55 días x Bs.44.38 = Bs.2.440,90 • Vacaciones Fraccionadas: 31,17 días = Bs.1.611,94 • Ayuda vacacional fraccionada: 50,42 días x Bs.44,38 = Bs.2.237,49 Demostrado en la liquidación de prestaciones Sociales que el patrono pagó al trabajador por estos conceptos calculados desde el año 2002, al último salario devengado, y verificado que los días cancelados corresponden con lo estipulados en la Convención Colectiva Petrolera, no existe diferencia a favor del trabajador. Así se establece. • Utilidades 2009: 15.976,80 x 33.33% = Bs.5.325,00 La empresa pagó tomando como base 120 días ó su equivalente, el 33,33% de las remuneraciones totales de Bs.15.638,68, la cantidad de Bs.5.212,37; por tanto, considera esta Alzada que existe una diferencia a favor del demandante de Bs.112,63. Así se establece. • Intereses sobre Prestaciones Sociales, correspondía a la empresa demostrar los diferentes salarios devengados durante la relación labora, en consecuencia, se toma lo reclamado por el actor en vista de la presunción relativa de los hechos, de Bs.4.438,82 La empresa pagó la cantidad de Bs.3.786,34; por tanto, considera esta Alzada que existe una diferencia a favor del demandante de Bs.652,48. Así se establece. Con respecto a la Tarjeta Electrónica de Alimentación, el accionante reclama el periodo del 01/10/2008 al 01/12/2009. De la prueba de la exhibición de documentos, así como la planilla de liquidación al finalizar la relación laboral, la empresa demostró su pago; en consecuencia, no procede el concepto reclamado. Así se establece. Los montos que arrojaron diferencias a favor del Accionante totalizan la cantidad de dos mil doscientos trece Bolívares con veintidós céntimos (Bs.2.213,22). Ahora bien, en el escrito libelar como en la Audiencia de Juicio y las pruebas promovidas y evacuadas, el Trabajador señaló que recibió por parte de la empresa demandada el monto neto de Bs.6.103,75 según la Liquidación a la terminación de la relación de trabajo; y posteriormente, en fecha 15 de Diciembre de 2009, la cantidad de Bs.10.000,00 (folio 28), cantidad ésta que supera y compensa ampliamente la diferencia de prestaciones antes determinada. En consecuencia, este Juzgador considera que la diferencia de montos a favor del trabajador fue debidamente calculada y pagada, debiendo confirmar la Sentencia de Instancia sólo con respecto a que las Prestaciones Sociales y demás conceptos reclamados por el Trabajador, fueron debidamente canceladas por la empresa. Así se establece. Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; y Confirma la Decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas que declara Sin Lugar la demanda incoada. Así se decide. DECISION Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de apelación intentado por la parte demandante. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida publicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas que declara SIN LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano RAUL ANTONIO BETANCOURT GARCIA en contra de la empresa INVERSORA TROGAR, C.A. Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente al vencimiento de la publicación de la presente decisión. Se ordenará la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena remitir copia certificada de la presente Decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio. No se condena en costas del Recurso en virtud de la naturaleza del mismo. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. DIOS y FEDERACIÓN EL JUEZ Abog. ROBERTO GIANGIULIO A. EL SECRETARIO Abog. FERNANDO ACUÑA B. En esta misma fecha, siendo las 9:00 a.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abog. FERNANDO ACUÑA B.