TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUATRO DE LA CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 26 de abril de 2012
201° y 153°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA Nº 2878-12

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por los ABGS. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ GUIROLA y MARIJOSÉ FUTRILLE HERRERA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar adscritos a la Sala de Flagrancia del ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 3 de marzo de 2012, por el juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación para oír al imputado, seguida en contra de los ciudadanos JULIO CESAR GARCIA SUAREZ y YUWER JESUS LUQUE RODRIGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas con las agravantes contenidas en los artículo 163 ordinal 1 ejusdem, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 encabezamiento del Código Penal, mediante la cual decretó la nulidad absoluta de las actuaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el procedimiento practicado por los funcionarios de la Guardia Nacional vulneró derechos humanos fundamentales entre otros, los previstos en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la tortura y tratos crueles e inhumanos y 47 del Texto Fundamental, ordenando a la vindicta pública, a tenor de lo previsto en los artículos 11, 13, 24, 102, 108, 111, 114, 237, 281, 283 y 309 ejusdem, la respectiva apertura de investigación penal en contra de los funcionarios actuantes en el procedimiento, a los fines de establecer o no la comisión de delitos e igualmente la investigación de la veracidad y autenticidad de las firmas o rubricas de los funcionarios que suscriben las actas policiales, así como las responsabilidades de las personas que provocaron las lesiones a los presuntos imputados.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 9 de marzo de 2012, los ABGS. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ GUIROLA y MARIJOSÉ FUTRILLE HERRERA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar adscritos a la Sala de de Flagrancia del Ministerio Publico de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…CAPITULO I
DE LOS HECHOS

En fecha 03 de marzo de 2012, fueron puesto a disposición del Ministerio Público los ciudadanos YUWER JESÚS LUQUE RODRIGUEZ y JULIO CESAR GARCÍA SUÁREZ, quienes resultaron aprehendidos en procedimiento practicado en fecha 02 de marzo de 2012, en la Avenida Albañales a San Lazarino, San Martin, Parroquia San Juan, antiguo Hotel Pensión Yusery, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Guardia del Pueblo, los cuales se encontraban en compañía del adolescente EDDY ANGELO SARABIA ANUER, quien también resultare aprehendido en el mismo procedimiento, en el cual se incautó la cantidad de media panela envuelta con cinta adhesiva color negra y en su interior una sustancia de color verdosa de fuerte olor de presunta droga denominada Marihuana, la cual arrojó un peso aproximado de cuatrocientos cuarenta (440) gramos; media panela envuelta en material sintético transparente y en su interior una sustancia de presunta droga denominada Cocaína, la cual al ser pesada arrojo un peso aproximado seiscientos cincuenta y cisco (655) , dieciocho (18) envoltorio de papel de aluminio y en su interior una sustancia de color verdosa de presunta droga denominada marihuana, la cual arrojo un peso aproximado de noventa (90) gramos, siete (07) envoltorios de material sintético transparente y en su interior una sustancia de color verdosa de presunta droga denominada Marihuana, la cual arrojo un peso aproximado de de treinta (30) gramos, siete (07) envoltorios de material sintético color negro, y en su interior una sustancia de color blanca de presunta droga denominada cocaína, la cual arrojo un peso aproximado de cincuenta y cinco (55) gramos, un envoltorio de color azul de material sintético atado en su único extremo y en su interior la cantidad de ciento diecisiete (117) piedras de color beige de presunta droga denominada Crack, la cual arrojo un peso aproximado de veinte (20) gramos, así como un envoltorio de material sintético y en su interior un polvo color marrón de una sustancia utilizada comúnmente del denominado Cacao, y envoltorio de papel color blanco con las inscripciones FT y en su interior un polvo de color marrón con sabor a chocolate, un facsímil envuelto con cinta adhesiva color negra.
En virtud de las especiales circunstancias de hecho que revisten el presente caso, considera necesario este Representación Fiscal, señalar los hechos que se imputaron en la presente causa:
Constituye el Thema decidemdum de la presente causa, el Acta Policial suscrita por los funcionarios SM/2 Romero Materano Rafael, S/2 Correa García Jadiwin y S/2 Jiménez Quiñones José Francisco, adscritos a la Guardia Nacional, comando Nacional Guardia del Pueblo, de fecha 02 de marzo del presente año, atinente a la aprehensión en esa misma oportunidad de los ciudadanos YUWER JESÚS LUQUE RODRIGUEZ y JULIO CERSAR GARCÍA SUÁREZ, titulares de las Cedulas de Identidad N° V-16.924.941 y V-17.438.772, respectivamente, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS DE SUSTENCIAS EN LA MODALIUDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con las agravantes del establecidas en el articulo 163 ordinal 1° de la citada Ley, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, conducta que subsume el Representante de la Vindicta Publica, en sui carácter de titular de la acción penal, tal como lo dispone el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 24 eiusdem (sic).
La referida precalificación jurídica tiene como sustento los siguientes elementos de convicción: 1) Acta Policial de fecha 02 de marzo de 2012, en la cual se logra la incautación de media panela envuelta con cinta adhesiva color negra y en su interior una sustancia de color verdosa de fuerte olor de presenta droga denominada Marihuana, la cual arrojó un peso aproximado de cuatrocientos cuarenta (44) gramos; media panela envuelta en material sintético transparente y en su interior una sustancia de presunta droga denominada Cocaína, la cual al ser pesada arrojo un peso aproximado de seiscientos cincuenta y cinco (655) gramos, dieciocho (18) envoltorios de papel de aluminio y en su interior una sustancia de color verdosa de presunta droga denominada marihuana, la cual arrojo un peso aproximado de noventa (90) gramos, siete (07) envoltorios de material sintético trasparente y en su interior una sustancia de color verdosa de presunta droga de color Marihuana, la cual arrojo un peso aproximado de treinta (30) gramos, siete (07) envoltorios de material sintético atado en su único extremo y en su interior la cantidad de ciento diecisiete (117) piedras de color beige de presunta droga denominada Crack, la cual arrojo un peso aproximado de veinte (20) gramos, un (01) envoltorio de papel color blanco con las inscripciones FT y en su interior un polvo de color marrón con sabor a chocolate, así como también un facsímil de arma de fuego envuelto con cinta adhesiva de color negra, y la aprehensión de manera flagrante de los ciudadanos YUWER JESÚS LUQUE RODRIGUEZ y JULIO CESAR GARCÍA SUÁREZ y del adolescente EDDY ANGELO SARABIA ANUER, 2) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en el cual se evidencia la existencia de las evidencias físicas, incautadas en el presente procedimiento, debidamente colectados por los funcionarios aprehensores, 3) Entrevista realizada al ciudadano CORDOVA PESTANO PEDRO JOSÉ, quien expone el conocimiento respecto a los hechos, lo siguiente: “… observe que venían corriendo unos ciudadanos y más atrás unos funcionarios de la Guardia Nacional tras ellos, se metieron hacia la residencia y los guardias más atrás y luego de cómo veinte minutos salieron con unos envoltorios que al parecer eran de presunta droga por el olor tan fuerte que tenían…”
En los pronunciamientos realizados, el A quo señala: PRIMERO “…en este orden de ideas es por lo que considera este Juzgador que existiendo actos viciados de imposible saneamiento o corrección inmediata y ante la imposibilidad de que los mismos sean rectificado en su error por el acto omitido, igualmente y ante la inexistencia de por lo menos dos (02) testigos hábiles y contestes que permitan al Representante Fiscal, adelantar una investigación seria y consecuencialmente presentar un acto conclusivo con fundamentos formales que pudieren permitir el enjuiciamiento o no de los hoy presuntos imputados en el caso que nos ocupa, así como la flagrante violación de derechos humanos fundamentales por parte de los funcionarios actuantes al evidenciarse a todas luces un trato cruel, inhumano, incluso degradante a su dignidad humana, lo que violenta el contenido del artículo (s) 46 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por otro lado ante la inobservancia y violación de derechos constitucionales por parte de los funcionarios actuantes al momento de practicar el allanamiento a la habitación N° 10 de la Pensión u Hotel Yusepy (sic), donde supuestamente se incauta la droga objeto de la presente causa, quienes si bien es cierto y amparados en el contenido del artículo (s) 210 numeral (es) 2, del Código Orgánico Procesal Penal, irrumpen en la referida Pensión u Hotel mientras perseguían a unos ciudadanos de actitud sospechosa, no es menos cierto que dicha acta policial no la avala ninguna otra actuación procesal licita o debidamente justificada por el testimonio de dos o mas testigos que pudieren dar fe de lo que allí sucedió e incautó, evidenciándose de esa menara violación de rango constitucional a tenor de lo previsto en el artículo (s) 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo este Juzgador garante de los derechos constitucionales a tenor de lo previsto e (sic) artículo (s) 49 Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso que deben llevar todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, en relación con los artículos (s) 1, 4, 13, 19, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que declara la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES, a tenor de lo previsto en el artículo (s) 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en este acto al presente de la Vindicta Publica y a tenor de lo previsto en el artículo (s) 300 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los articulo (s) 11, 13, 24, 102, 108, 11, 114, 237, 281 y 309, ejusdem, la respectiva apertura de investigación, en contra de los funcionarios actuantes en este procedimiento, a los fines de establecer o no la comisión de delitos e igualmente se investigue la veracidad y autenticidad de las firmas o rubricas de los funcionarios que suscriben dicha actas policiales, así como las responsabilidades de las personas que provocaron las lesiones a los hoy presente imputados de autos, es todo”…
“…En este sentido el representante del Ministerio Público solicita nuevamente el derecho de palabra, concediéndosele y exponiendo:
“…Este representación Fiscal, muy respetuosamente y en uso de mis atribuciones legales y vista la decisión dictada por este Tribunal, mediante al cual anula todas las actuaciones, y en consecuencia acuerda la libertad plena de los imputados de autos, apelo de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con efecto suspensivo de la decisión dictada por este honorable Tribunal de Control, toda vez que a criterio de quien aquí expone considera que cierta y efectivamente se encuentran llenos los extremos legales establecidos en el artículo (s) 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, para dictarse en contra de los hoy imputados de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad… es por todo lo antes expuesto, que solicita esta representación Fiscal a este digno Tribunal de Control se sirva tramitar la presente apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y remitir las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal para que sea este quien decida sobre la libertad o no de los imputados de autos, solicito copia de la presente audiencia, es todo”…
En base a lo expuesto por el Fiscal, se le concedió a la defensa, para que de contestación al recurso, señalado: (…Omissis…)
Es todo “Seguidamente el ciudadano Juez expone: “Oída la exposición de las , respecto al procedimiento con efecto suspensivo incoado por la representación fiscal, este órgano jurisdiccional, actuando como garante del respeto de los principios fundamentales que establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela… este Tribunal procede a ejecutar de inmediato la decisión previamente emitida por este despacho judicial, y se mantiene la libertad sin restricciones de los ciudadanos de los ciudadanos: JULIO CESAR GARCÍA SUÁREZ Y YUWER JESÚS LOQUE RODRIGUEZ, quedando a salvo el derecho del Ministro Publico de ejercer el recurso ordinario correspondiente a tenor de lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.”
CAPITULO II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
PRIMERA DENUNCIA
La aludida decisión incurre en la violación de normas de rango constitucional y legal, al haber decidido el Juez de Control de la recurrida, el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Publico, con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando de manera absoluta el procedimiento previsto en la normal penal adjetiva para la tramitación del recurso de referencia y abrogándose la competencia para decidir un asunto que de acuerdo a la competencia por el grado , contraviniendo con ello el artículo 49 constitucional, que consagra el debido proceso y la garantía de la doble instancia en el proceso penal, contemplada en el articulo 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita y ratificada por la Republica Bolivariana de Venezuela.
Teniendo en cuenta, que la Apelación realizada en Audiencia con Efecto Suspensivo debió tramitarse, pues no corresponde a esa instancia resolverla, por cuanto es competencia única y exclusivamente de la Corte de Apelaciones realizar dicho pronunciamiento como tribunal de alzada, recordándole al juez aquí, que el principio general del efecto suspensivo, es suspender la ejecución de la decisión que otorgo la libertad plena, con la sola excepción de que el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres (3) años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales, tal y como lo ha manifestado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1082, de fecha 01-06-07, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López,, en donde a su vez se ratifican las siguientes sentencias en lo que al efecto suspensivo se refiere:
(…Omissis…)
En efecto, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación de loa Aprehendidos YUWER JESÚS LUQUE RODRIGUEZ y JULIO CESAR GARCÍA SUÁREZ, en fecha 3 de marzo de 2012, la representación del Ministerio Publico ejerció Apelación con Efecto Suspensivo en contra de la decisión emitida por el Juez de Control de decretar la Nulidad Absoluta de las Actuaciones y la Libertad sin Restricciones de los imputados de los ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE SUSTANCIAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte con las agravantes del articulo 163 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Drogas, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, procediendo el Tribunal a ejecutar de inmediato la decisión previamente emitida, manteniendo la Libertad sin restricciones de los ciudadanos, quedando a salvo el derecho del Ministerio Publico de ejercer el Recurso Ordinario Correspondiente.
Aunado a ello, el a quo, en lugar de dar inicio al tramite previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a conocer y decidir sobre el Efecto Suspensivo en el mismo acto, en franca violación de los derechos constitucionales y legales del Ministerio Publico, violando de esta manera el principio constitucional denominado al Principio de la Doble Instancia, incurre pues en un error grave de derecho, toda vez que se verifica del desconocimiento del tramite a seguir, ya que están cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece de manera expresa e inequívoca a que órgano jurisdiccional corresponderá conocer de la apelación prevista en esa normal, Así establece el referido dispositivo legal adjetivo lo siguiente:
(…Omissis…)
De esta manera, resulta claro que el Efecto Suspensivo se anuncia ante el Juez en Funciones de Control, pero su resolución compete a la Corte de Apelaciones correspondiente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, el desarrollo de la interposición y tramitación del referido recurso es el siguiente: el representante del Ministerio Público debe verificar los requisitos exigidos del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; los cuales son: “…Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su límite máximo…” ya que en la audiencia de presentación se realizaron de manera oral la existencia de los siguientes supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) La coexistencia de los supuestos contenidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 ejusdem; 3) La verdadera existencia del peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse o por falta de veracidad en la información aportada en cuanto a su ubicación, de conformidad a lo establecido en los numerales 2° y 3°, del artículo 251 de la norma adjetiva penal y este caso especifico encuadra perfectamente a lo establecido en el Parágrafo Primero del referido artículo, ya que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, por lo que el Fiscal del Ministerio Público, siempre concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y por ultimo; 4) Se tendrá en cuenta la grave sospecha de que el imputado podrá Influir para que testigos o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros u otras a realizar ese tipo de comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, conforme a lo que establece el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
En abundancia a lo aquí expuesto, es preciso resaltar la consideración de los DELITOS DE TREFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, COMO DELITOS DE LESA HUMANIDAD, realizada en las decisiones n° 179 y 193, de fecha 26 de abril y 2 de mayo de 2007, emanadas de la Sala de Casación Penal, así como el pronunciamiento en el mismo sentido realizado en fecha 10 de diciembre del año 2009, Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán y en fecha 22 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencias N° 1728 y 1193, respectivamente. La referida clasificación equipara los citados delitos a los llamados Crimen Majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, por el particular perjuicio al genero humano, lo cual ha sido motivo para que el trafico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes sea el punto central de diversas convenciones internacionales, como lo son, la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988).
Luego de ello, la contestación al recurso interpuesto por el Ministerio Público por parte de la defensa, debe hacerla igualmente de forma oral, lo cual se desprende del contenido del mismo artículo 374 ejusdem, el cual señala que es una carga del imputado o la defensa, “exponer” su contestación.
Es menester para que el juez ad quem conozca a plenitud los hechos suscitados en la audiencia y que son producto del recurso, que al a quo deja expresa constancia de todo lo alegado y pedido por las partes al momento de ejercer y contestar el recurso, en el acta que a tenor del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, debe elaborar con ocasión a la audiencia prevista en el artículo 373 ejusdem; toda vez que la ley adjetiva, no prevé una oportunidad posterior para que las partes fundamenten el ejercicio del recurso. Finalmente, la Corte de Apelaciones considera los alegatos de la Defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir de recibo de las actuaciones.
Es importante resaltar que el representante Fiscal luego de escuchar los pronunciamientos solicita nuevamente el derecho de palabra y señaló: “Esta Representación Fiscal, muy respetuosamente y en un uso de mis atribuciones legales y vista la decisión dictada por este Tribunal, mediante la cual anula todas las actuaciones, y en consecuencia acuerda la libertad plena de los imputados de autos, apelo de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con efecto suspensivo de la decisión dictada por este honorable Tribunal de Control, toda vez que a criterio de quien aquí expone considera que cierta y efectivamente se encuentran llenos los extremos legales establecidos en el artículo (s) 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, para dictarse en contra de los hoy imputados de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad… solicita esta Representación Fiscal a este digno Tribunal de Control se sirva tramitar la presente apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y remitir las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal para que sea este quien decida sobre la libertad o no de los imputados de autos. Asimismo, fueron invocadas como puede ser corroborado en el acta de audiencia, la decisión N° 1874/2008, relativo al trato que el Tribunal Supremo de Justicia la ha otorgado a los delitos de Tráfico en cualquiera de sus modalidades, siendo este que son considerados delitos de Lesa Humanidad y por ende quedan excluidos de beneficios como lo serían Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad que pueden conllevar a su impunidad.
Resaltando, que al tribunal a quo, independiente que haya Anulado las Actuaciones y Acordado la Libertad Plena de los Imputados de Autos, debió acatar rigurosamente lo previsto en las disposiciones del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y remitir las correspondientes actuaciones a la Corte de Apelaciones, toda vez que es el competente para la resolución del mismo.

Resulta entonces a todas luces evidente que, la interposición del recurso de apelación previsto en el artículo del Código Orgánico Procesal Penal, conduce al desprendimiento de la jurisdicción que posee el juez de instancia, para conocer acerca de la procedencia o no de una medida de coerción personal, en contra del aprehendido in fraganti correspondiendo a la Corte de Apelaciones la Competencia para resolver el referido asunto.
Es por ello que al haberse apartado de la solicitud hecha por el Ministerio Público el tribunal de control de manera tacita se pronunció en contra del mismo, vulnerando de este modo el debido proceso consagrado en nuestra carta magna y la garantía de la doble instancia, la cual esta consagrada en un instrumento sobre Derechos Humanos (Convención Americana sobre Derechos Humanos) suscrito y ratificado por la Republica, tiene igualmente rango constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Respecto al derecho fundamental del debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30 de marzo de 2007 ha precisado lo siguiente:
(…Omissis…)
De tal forma que, constituyen garantías fundamentales integrantes del debido proceso, la aplicación del procedimiento debido, que no es otro que expresamente previsto en la Ley, así como el juzgamiento por parte del juez natural, que no es otro que el juez competente de acuerdo con la ley y en el caso examinado, tales garantías procesales resultaron flagrantes vulneradas por el Juez de la recurrida al no haber aplicado el procedimiento de apelación previsto en la ley para los casos previstos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia decidir sin tener competencia para ello el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico, en lugar de remitirlo a la Corte de Apelaciones, como lo establece la norma adjetiva penal.
Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado con relación a la referida garantía judicial en los siguientes términos:
Sentencia N° 231 del 20 de mayo de 2005, emanada de la Sala de Casación Penal, en:
(…Omissis…)
Sentencia N° 655, pronunciada por la Sala Constitucional, en fecha 28 de abril de 2005:
(…Omissis…)
Es por ello que, al haber decidido el tribunal de control directamente la apelación interpuesta por el Ministerio Publico, vulneró las garantías constitucionales establecidas a favor de la recurrente, pues el tribunal competente para conocer del recurso es la Corte de Apelaciones, aún y cuando se resulta no hubiese sido favorable al recurrente, se debió cumplir con las indicaciones legales previstas en la tan mencionada norma adjetiva y así se solicita sea declarado.
Sobre el particular se ha pronunciado la sala (sic) Constitucional del tribunal (sic) Supremo de justicia (sic), en la decisión 592 de fecha 25 de marzo de 2003, a propósito del recurso de apelación con efecto suspensivo, que estableció lo siguiente:

(…Omissis…)
Criterio ha sido ratificado con la decisión número 742 de fecha 5 de mayo de 2005, emanada de la misma sala (sic) Constitucional, que agregó lo siguiente:
(…Omissis…)
Especialmente es de notar tal y como se evidencia del acta de la Audiencia (sic) para oír al imputado, en la causa N° 32C-13.892-12, el representante Fiscal solicita el derecho de palabra, Apelando con efecto Suspensivo señala expresamente los requisitos exigidos en el 374 del Código Orgánico Procesal Penal; así como llevo a la colación sentencias de nuestro máximo tribunal; el Juez le concedió el derecho de palabra a la defensa para la respectiva contestación; luego procede a ejecutar de inmediato la decisión previamente emitida, manteniendo la Libertad sin Restricciones de los ciudadanos JULIO CESAR GARCÍA SUÁREZ y YUWER JESÚS LUQUE RODRÍGUEZ, salvando el derecho que tiene el Ministerio Publico de ejercer el Recurso Ordinario correspondiente a tenor de lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, no tramitando la Apelación con Efecto suspensivo realizado en Audiencia.
SEGUNDA DENUNCIA
La decisión alegada constituye un flagrante desconocimiento de la norma jurídica, así como de la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo atinente al establecimiento de los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como de Lessa Humanidad. Toda vez que el Ministerio Publico, como titular de la acción penal conforme el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal realiza la presentación del aprehendido y considero en virtud de los elementos de convicción que cursaban en las actas, que la conducta desplegada por los ciudadanos JULIO CESAR GARCÍA SUÁREZ y YUWER JESÚS LUQUE RODRÍGUEZ, se subsume dentro de los dispuesto en los artículos 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el 163 ordinal primero de la misma Ley, y 218 del Código Penal, calificación provisional que pudiera variar en el transcurso de la investigación, por ser este el inicio de la fase preparatoria, tal como se colige de la sentencia N° 1381 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de octubre del año 2009, cuya ponencia correspondió al magistrado Francisco Carrasquero López.
INFRACCIONES INCURRIDAS
Con esta decisión el tribunal de instancia:
1.- Vulnera la finalidad del Proceso, contenida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal, igualmente el Principio de Oficialidad.
2.- Desconoce el derecho que tiene expresión principista del DEBIDO PROCESO, conforme al cual las partes deben ser mantenidas en situación de igualdad frente al proceso.
3.- Desecha el valor del PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA como derecho finalistico (sic) a alcanzarse a través del derecho medio del debido proceso con su dualidad de la tutela judicial efectiva y acceso a la justicia, cercenando la posibilidad a recurrir de las decisiones desfavorables. Observa quien suscribe que cuando el Juez limita la acción y pretensión del Ministerio Publico en virtud que oralmente se estableció la solicitud del Apelación con efecto suspensivo, limita ostensiblemente el derecho adjetivo a la acción que se expresa en los artículos 280 y 285. 3 de la Constitución de la Republica.
4.- Violenta la garantía judicial mínima del debido Proceso, expresado en la IGUALDAD ANTE LA LEY, como las reglas que deben ser respetadas por el Estado en cualquier actuación judicial y administrativa. Ahora bien, la pregunta que surgiría de inmediato alude a identificar a quién protege la noción del debido proceso: ¿es una garantía exclusiva a favor del imputado procesado o demandado? O también rige para la víctima, el Estado como accionante, y/o el demandante? (sic) Al respecto el Dr. Carlos Ayala Corao, en su “Derechos Humanos y Proceso Penal” en la constitución de 1999 señala:
(…Omissis…)
CAPÍTULO III
PETITORIO
En consecuencia dados los argumentos de hecho y derecho este Representante Fiscal Solicita:
PRIMERO: se Admita y sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelación interpuesto en esta misma fecha, en contra la decisión dictada en fecha 03 de Marzo del presente año, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez GONZALO RODRIGUEZ, quien acordó en esa misma fecha, “Oída la exposición de las partes, respecto al jurisdiccional, actuando como garante del respeto de los principios fundamentales que establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y como fundamento en lo previsto en el articulo 44 numeral 5, que prevé expresamente “Que ninguna persona continuara en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente”… Este Tribunal procede a ejecutar de inmediato la decisión previamente emitida por este despacho judicial, y se mantiene la Libertad sin restricciones de los ciudadanos: JULIO CESAR GARCÍA SUÁREZ Y YUWER JESÚS RODRIGUEZ.
SEGUNDO: REVOQUE EN SU TOTALIDAD la decisión en lo referente al decreto de Nulidad Absoluta de las Actuaciones y la Libertad sin restricciones acordada por el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia de Presentación realizada en fecha 03 de marzo de 2012, en la causa signada con el N° 13.892-12.
TERCERO: ACUERDE la precalificación provisional imputada por parte de la Vindicta Publica como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y RESISTENCIA Y LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con las Agravantes del artículo 163 ordinal 1° y 218 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en consecuencia DECRETE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los Imputados JULIO CESAR GARCIA SUAREZ y YUWER JESÚS LUQUE RODRÍGUEZ, portadores de la cedula de identidad N° V-17.438.772 y V-16.924.941, respectivamente conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal….”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 24 al 36 del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“… PRIMER: Oídas las exposiciones del Ministerio Publico, la de los imputado (s) de autos, así como la de la Defensa Privada y revisadas todas y cada una de las actas que integran el presente expediente, este Juzgador de seguidas pasa a pronunciarse con respecto a la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la Defensa Privada, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 1958 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera: Si bien es cierto el Fiscal Aux. de flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de caracas, Abg. Eduardo J. Colmenares M., solicita con el debido acatamiento de ley se fije a tenor de lo previsto en el artículo (s) 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia para presentar a los aprehendidos de autos, no es menos cierto que este Tribunal Observa de las actas que le siguen situaciones ambiguas o anómalas, que hacen a este Juzgador tomar en consideración para dictar el presente pronunciamiento el cual no es otro que DECLARAR CON LUGAR la solicitud de la Defensa privada, tales situaciones se describen, fundamentan o evidencian en las firmas del comandante de 1era Compañía del Destacamento Norte Regimiento del Distrito Capital Guardia del Pueblo Cap: Luís Eduardo Gonzales Oliveros, cursante al folio 02, que en nada se corresponde a la rubrica cursante al folio 15, de dicho expediente, las cuales deberían ser idénticas por tratarse de la misma persona; del mismo modo observa este Juzgador igual situación en las rubricas de los funcionarios actuantes específicamente la firma cursante al folio 07, perteneciente al S/2. Jiménez Quiñones, las cual debería ser idéntica con la firma del mismo funcionario pero cursante al folio 13, la cual a todas luces se evidencia que no es la misma. Por otro lado observa este Juzgador que el acta de entrevista levantada al ciudadano: CORDOVA PESTANO PEDRO JOSE, y cursante al folio 8, no reúne a criterio de este Juzgador el patrón comúnmente llevado por ese órgano militar, como lo es dejar constancia del funcionario militar que levanta el acta de entrevista y la posterior firma del mismo y del superior inmediatamente jerárquico, evidenciándose que solo lleva la firma del declarante o testigo de los hechos, el cual se puede igualmente evidenciar que nunca estuvo presente al momento de la aprehensión y consecuencialmente pudo haber sido testigo presencial del lugar en que se incauta la supuesta droga, manifestando él mismo en todo momento que se mantuvo en la avenida y desde se limito a observar solamente cuando la guardia entro a la residencia y 20 minutos después salió o salieron del sitio con unos envoltorios que al parecer eran supuesta droga, evidenciándose pues que el referido testigo lejos de ser un testigo presencial instrumental del procedimiento de incautación, solo se limita a decir lo que vio desde lejos. En ese mismo orden de ideas la Defensa Privada entre otras cosas manifiesta lo extraño de que habiéndose llevado a cabo el procedimiento policial dentro de una pensión en la cual habitan suficientes personas que pudieren ser testigos de dicho procedimiento, solo se haya tomado acta de entrevista a un supuesto testigo que a todas luces manifiesta en su declaración que se encontraba en la avenida desde donde observa a unos ciudadanos perseguidos por funcionarios del a Guardia Nacional, quienes entran a su residencia y más atrás los guardias y pasado aproximadamente 20 minutos salen con unos envoltorios de presenta droga, solo por el olor tan fuerte que tenían los paquetes; manifestando igualmente la Defensa Privada que tal aprehensión no se produce bajo las previsiones del articulo (s) 44 numeral (es) 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es decir la aprehensión bajo orden Judicial o la aprehensión bajo la comisión de un delito flagrante, por lo que considera norma constitucional en contra de sus patrocinados; por otro lado llama poderosamente la atención a los defensores que el procedimiento a pesar de haber sido llevado a cabo por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, el mismo no se haya levantado bajo las previsiones o requisitos de ley exigidos en nuestra normativa penal vigente, es decir levantamiento fotográfico que supuestamente se encontrare la supuesta sustancia ilegal entre otras cosas, del mismo modo acota la Defensa Privada el trato desmedido o abuso de la fuerza pública o de autoridad por parte de los funcionarios policiales al lesionar de diferentes formas a sus patrocinados, al puntos de disparar a quema ropa sobra la humanidad del ciudadano: Julio Cesar García Suárez, específicamente sobre sus glúteos. En este orden de ideas es por lo que considera este Juzgador que existiendo actos viciados de imposibilidad saneamiento o corrección inmediata ante la imposibilidad de que los mismos sean rectificado en su error por el acto omitido, igualmente y ante la inexistencia de por lo menos dos (02) testigos hábiles y contestes que permitan al Represéntate Fiscal, adelantar una investigación seria y consecuencialmente presentar un acto conclusivo con fundamentos formales que pudieren permitir el enjuiciamiento o no de los hoy presuntos imputados en el caso que nos ocupa, así como la flagrante violación de derechos humanos fundamentales por parte de los funcionarios actuantes al evidenciarse a todas luces un trato cruel, inhumano, incluso degradante a su dignidad humana, lo que violenta el contenido del artículo (s) 125 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado al contenido del artículo (s) 46 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por otro lado ante la inobservancia y violación de derechos constitucionales por parte de los funcionarios actuantes al momento de practicar el allanamiento a la habitación n° 10 de la Pensión u Hotel Yusepy (sic), donde supuestamente se incauta la droga objeto de la presente causa, quienes si bien es cierto y amparados en el contenido del artículo (s) 210 numeral (es) 2, del Código Orgánico Procesal Penal, irrumpen en la referida Pensión y Hotel mientras perseguían a unos ciudadanos de actitud sospechosa, no es menos cierto que dicha acta policial no la avala ninguna otra actuación procesal licita o debidamente justificada por el testimonio de dos o más testigos que pudieren dar fe de lo que allí sucedió e incauto evidenciándose de esa manera violación de rango constitucional a tenor de lo previsto en el artículo (s) 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso que deben llevar todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, en relación con los articulo (s) 1, 4, 13 y 19, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en este acto al representante de la Vindicta Publica y a tenor de lo previsto en el artículo (s) 300 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los articulo (s) 11, 13, 24, 102, 108, 111, 114, 237 281, 283 y 309, ejusdem, la respectiva apertura de investigación, en contra de los funcionarios actuantes en este procedimiento, a los fines de establecer o no la comisión de delitos e igualmente se investigue la veracidad y autenticidad de las firmas o policiales, así como las responsabilidades de las personas las lesiones a los hoy presuntos imputados de autos, es todo”. SEGUIDAMENTE LA REPRESENTANTE FISCAL SOLICITA EL DERECHO DE PALABRA Y EXPONE: “Esta Representación Fiscal, muy respetuosamente y en uso de mis atribuciones legales y vista la decisión dictada por este Tribunal, mediante la cual anula todas las actuaciones, y en consecuencia acuerda la libertad plena de los imputados de autos, apelo de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación con efecto suspensivo de la decisión dictara por este honorable Tribunal de Control, toda vez que a criterio de quien aquí expone considera que cierta y efectivamente se encuentran llenos los extremos legales establecidos en el artículo (s) 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, para dictarse en contra de los hoy imputados de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, por estar en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, por otro lado considera la Vindicta Pública que si existen suficientes elementos de convicción procesal para considerar a los mismos como los autores de los hechos que hoy nos ocupa como lo es el acta policial de fecha 02-03-12 y cursante al folio 3, la cual se explica por si sola, y especifica las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión y de los objetos de interés criminalistico que fueron incautados en el procedimiento, por otro lado el acta de entrevista tomada en fecha: 02-03-12, al testigo ciudadano: CORDOVA PESTANO PEDRO JOSE, cursante al folio 08, así como el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, sin número, y cursante al folio 17, donde se evidencia la existencia de los objetos físicos incautados que se encuentran en resguardo del órgano aprehensor, por ultimo considera esta Representante Fiscal que por las causas particulares del caso se presume el peligro de fuga, conforme al artículo 251, numerales 2 y 3, esto por la magnitud del daño causado, por cuanto los delitos de Trafico en cualquiera de sus modalidades han sido considerados por el Tribunal Supremo de Justicia, como delitos de lesa Humanidad, y por ende, quedan excluidos de beneficios como lo serían Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad que puedan conllevar a su impunidad, tal como lo refiere la sentencia 1873 del 2008, Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, así mismo, por la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso la cual excede en su límite máximo de los 10 años, y por cuanto se evidencia que existe un testigo que declara los conocimientos que tuvo respecto a los hechos además de los que pudieran incorporarse a la investigación, se pueda presumir que los mismos pudieran interferir en esto para que actúen de manera desleal poniendo en peligro la presente investigación, es por todo lo antes expuesto, que solicita esta Representación Fiscal a este digno Tribunal de Control se sirva a tramitar la presente apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y remitir las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal para que sea este quien decida sobre la libertad o no de los imputados de autos, solicito copia de la presente audiencia, es todo”.
SEGUIDAMENTE LA DEFENSA PRIVADA SOLICITA EL DERECHO DE PALABRA Y EXPONE: (…Omissis…)

SEGUIDAMENTE ESTE JUZGADOR PASA A PRONUNCIARSE DE LA SIGUIENTE MANERA: “Oída la exposición de las partes, respecto al procedimiento con efecto suspensivo incoado por la representación fiscal, este órgano jurisdiccional, actuando como garante del respeto de los principios fundamentales que establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y con fundamento en lo previsto en el articulo 44 numeral 5, que prevé expresamente “que ninguna persona continuara en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente”; quedando establecido con anterior que la detención de los imputados en esta causa devino de una procedimiento practicado por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes actuaron en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y los tratados, convenios y acuerdos internacionales; luciendo patente la detención practicada en arbitraria, puesto que no existe posibilidad lógica con base a las exiguas y contradictorias actas del proceso, de establecer un nexo causal entre la droga presuntamente incautada con los ciudadanos presentados ante este órgano jurisdiccional de garantías –Control-; no pudiendo este decisor incurrir en la convalidación de un acto irrito como el que aquí ha quedado claramente evidenciado y en observancia de lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que reza: “todo acto dictado en el ejercicio de Poder Publico que viole o mescabo de los derechos garantizados por esta constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias publicas que lo ordenen o ejecuten, incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusas órdenes superiores.”
Este Tribunal procede a ejecutar de inmediato la decisión previamente emitida por este despacho judicial, y se mantiene la Libertad sin restricciones de los ciudadanos: Julio Cesar García y Yuwer Jesús Luque Rodríguez, quedando a salvo el derecho del Ministerio Publico de ejercer el recurso ordinario correspondiente a tenor de lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de marzo de 2012, la ciudadana ABG. ELSY SOLANO GONZALEZ, actuando en su carácter de Defensora Publica Octogésima Tercera 83° en materia Penal, interpuso escrito de contestación del recurso de apelación en los siguientes términos:

“…SEGUNDO
DEL FUNDAMENTO JURÍDICO INVOCADO EN EL RECURSO DE
APELACIÓN DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 03-03-2012, el Fiscal del Ministerio Publico presento escrito de apelación contra el auto dictado por el Juzgado Trigésimo segundo 32° de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, invocando hacerlo en base al contenido del “articulo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
El ministerio Público indica que con esta decisión se produjo un gravamen irreparable, cuando ha sido precisamente el Ministerio Público como titular de la acción penal quien no velo por los óptimos resultados de la investigación, ya que presento una imputación con elementos débiles e incongruentes, ha basado su argumento en el hecho de que los funcionarios policiales practicaron la detención de los imputados señalados. Sin embargo se puede apreciar que dicha detención, se realizó sin contar con los parámetros y regla de actuación policial que debe prevalecer en estos casos, a saber, deben contar con por lo menos dos testigos presenciales de los hechos que puedan dilucidar como en efecto del hecho punible o por lo menos puedan dar fe de los acontecimientos tal y como fueron realizados, ello dará una visión a los operadores de justicia a la hora de tomar una resolución en los casos que se les plantean.
En el caso de marras, no existe testigos presenciales de tal aprehensión en los supuestos hechos descritos por el Ministerio Público, caso contario estaríamos en presencia de unos acontecimientos poyados por el dicho de los funcionarios, sobre este aspecto esta defensa, ratifica lo sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 19 de enero de 2000, con ponencia de Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, que establece entre cosas:
(…Omissis…)
Con lo cual y en base a este criterio jurisprudencial no puede considerarse que en el caso de marras existen suficientes elementos de convicción, son contar con por lo menos un testigo, se trata pues, con esta apreciación de depurar en esta fase el proceso penal, no llevando adelante un proceso que desde el inicio fue mal conducido, mal orientado por el Ministerio Público.
Por otra parte, no debe soslayarse de ninguna manera el principio contenido en nuestra Ley adjetiva (sic) penal (sic), y no solamente tomado en nuestra legislación venezolana sino como principio fundamental inherente a la personalidad humana como es la Libertad, es un principio, insoslayable e inquebrantable según las apreciaciones circunstanciales de cada hecho y no como lo quiere hacer ver o notar la representación del Ministerio Público que a través de la presunción de inocencia se puede vulnerar un principio tan inquebrantable como es la libertad de una persona; es de decir; el Principio de Presunción de inocencia implica necesariamente el estado de inocencia de la persona, hasta tanto no sea contravenenito (sic) esa apreciación y claro está por lo que se pueda probar, con la cual implica per (sic) se (sic) que no necesariamente la persona debe mantenerse debe mantenerse en estado de privación preventiva de libertad por un tiempo indefinido sin que haya nada contundente como para dar por resultado una culpabilidad absoluta de la persona. En este sentido no puede argumentar el Ministerio Publico simplemente con declaraciones de las actuaciones policiales, que nuestros defendidos hayan cometido hecho alguno y pretender que se imponga una medida de coerción personal como es la Medida Privativa de Libertad, y mucho menos soslayar un principio tan fundamental como es la Libertad Individual y la presunción de inocencia cuando no se tiene elementos serios y contundentes de convicción como para demostrar en un debate Oral y Público la culpabilidad de mis defendidos.
Ante unos hechos como los que presento el Ministerio Publico (sic) los cuales se aprecia una franca violación a lo previsto en el artículo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dándole al Juez de control (sic), como director del proceso penal herramientas suficientes para DECRETAR la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES Y POR ENDE LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, a tenor de lo previsto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de garantizar los establecido en el artículo 49 numeral 1 de nuestra carta (sic) maga (sic) así como los principios establecidos en los artículos 1, 4, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándole en ese acto al Ministerio Público a tenor de lo previsto en el artículo 300 Código Orgánico Procesal Penal en relación a los artículos 11, 13, 25, 102, 108, 111, 114, 237, 281, 283 y 309 ejusdem, la respectiva apertura de investigación en contra de los funcionarios actuantes en dicho procedimiento.
(…Omissis)
CUARTO
DEL PRIMER FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
DEL MINISTERIO PUBLICO
(…Omissis…)
A tal efecto, denuncio infringido por la recurrida los artículos 49 Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal así como el articulo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Seguidamente, el Fiscal del Ministerio Publico pasa a hacer mención de una serie de sentencias emanadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como lo son la N° 1082 de fecha 01/06/2006, N° 592 de fecha 25//03/2003, N° ambas de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. La 179 y 193 de fechas 26 de abril y 2 de mayo de 2007, emanadas de la Sala de Casación Penal…”
El Representante del Ministerio Publico alega en su escrito como Primera Denuncia, la violación de normas de Rango Constitucional y legal por parte del Juez de control (sic), porque este, según los quejosos, no realizo el trámite correspondiente del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, sin embargo, si bien es cierto que referido recurso tiene su trámite, mal podría prevalecer ciudadanos Magistrados una norma de rango orgánico (sic) sobre una de rango constitucional (sic).
Si bien el juez debe obediencia a la ley (sic), no puede olvidar que la meta del proceso de exploración de la verdad – material o procesal – y la “justicia en la aplicación del derecho”, como lo establece el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal. el (sic) ex –Magistrado Rosell Senhenn, nos insinúa que “(…Omissis…)”.
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 4 de Julio de 2007, en cuanto a lo referente al efecto suspensivo de la decisión que acuerda la libertad del imputado, pues, “si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley (sic) penal (sic) adjetiva (sic), sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente”. En razón de ello, “el efecto suspensivo previsto en los artículos 374 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal no es aplicable al Auto que acuerda la libertad.”
Al respecto se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal de la Republica, en sentencia N° 370-4707, expediente N| A07-0086, de fecha 04 de julio 2007, con ponencia de la magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, cuando indico lo siguiente:
“Artículo 439. Efectivo Suspensivo. (…Omissis…)
De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.
No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “(…Omissis…)”, se colige que este no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.
Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que prevé:
(…Omissis…)
El artículo constitucional (sic), norma rectora sobre la libertad y sus restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.
De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley (sic) pena (sic) adjetiva (sic), sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.
Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.”
Es de acotar, por considerarlo de importancia, que si bien la honorable Magistrada Dra. Deyanira Nieves Bastidas, salva su voto, disintiendo de la Nulidad Absoluta del acta de allanamiento del caso in commento, no dice nada en contra de la decisión tomada por la mayoría de los integrantes de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que, presumimos que coincide plenamente, en que “mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad es una violación al principio de la libertad garantizada en el texto constitucional”.
En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, pagina 452, lo siguiente:
(…Omissis…)
Por ello, mantener la privación de libertad de una persona alegando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad que es garantizado en nuestro texto constitucional.
El juez de control, es el garante de la legalidad y de los Principios fundamentales que establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y con fundamento a lo previsto en el articulo 44 numeral 5 de la carta magna, anulo este procedimiento por que (sic) los funcionarios actuaron en contravención e inobservancia, no solo de la constitución, sino de los tratados, convenios y acuerdos Internacionales tal y como se pueden observar en las actas procesales, cabe destacar ciudadanos Magistrados que la inmediación es de suma importancia para el Juez ya que de lo ahí expuesto por las partes, de las pruebas presentadas y de las condiciones en que se encontraban mis defendidos obtuvo su convencimiento, es por lo que esta defensa considera que la actuación del Juez de Control fue la más ajustada a derecho ya que basta con la revisión de las actas procesales se ve a todas luces lo inverosímil, las ambigüedades y contradicciones en las que incurren los funcionarios aprehensores, que fueron detectadas por el Juez de Control. Cónsono con el Principio de inmediación que le permitió apreciar tanto las actas, como la declaración de todas las partes y luego de la revisión de las actas procesales en el cual hay francas violaciones por parte de los funcionarios actuantes, tanto en la forma en que realizaron la aprehensión de mis defendidos la cual resulta con todo respeto para esta defensa inverosímil, no hubo testigos que corroboraron el hecho, que presenciaran el procedimiento tanto la revisión corporal como la presunta incautación de la droga, la cual llama la atención de la defensa siendo una pensión la cual es habitada por 39 familias, así mismo el acta de entrevista la cual ni siquiera señala quien fue el funcionario que la levanto, mal podría el A-quo haber mantenido privados de libertad a mis defendidos ante tan aberrante procedimiento policial, la cual no es congruente ni concordante en la relación de los hechos y es por ello que el Juez mantuvo su posición y declaro la nulidad absoluta de las actuaciones y la libertad sin restricciones de mis defendidos.
QUINTO
DEL SEGUNDO FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DEL
MINISTERIO PUBLICO
La segunda denuncia invocada por el representante del Ministerio Público, alega el desconocimiento de la norma jurídica es en base a lo atinente del establecimiento de los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como de lesa humanidad, jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Considera esta defensa, que en el caso que nos ocupa no se trata de un desconocimiento de la norma jurídica, no se esta solicitando un beneficio procesal, sino por el contrario una libertad absoluta y sin restricciones, en virtud de que este procedimiento desde su inició estuvo viciado de nulidad absoluta, nulidad esta que no puso ser subsanada por el representante de la vindicta publica en el momento de hacer alegatos, ya que se limito fue a realizar una serie de imputaciones sin tener en cuenta las violaciones de rango constitucional en las que incurrieren los funcionarios actuantes, violentando el principio que deben tener todos los fiscales del Ministerio Publico en su actuación, y no imputar de manera caprichosa.
Es tal la violación ciudadanos Magistrados, que mis defendidos no solamente fueron golpeados sino que también uno de ellos resulto herido en el glúteo por una arma de fuego, situación que hace evidente el exceso policial y la cual desmiente que hubo resistencia a la autoridad ya que tal y como lo explanan en el acta policial no se les encontró ningún objeto de interés criminalistico, aunado a todas las irregularidades presentadas en las actas procesales llevo al convencimiento del Juez, que l,o (sic) procedente y ajustado a derecho era decretar nulidad de las actuaciones y la libertad sin restricciones a mi defendido.
(…Omissis…)
SEPTIMO
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a los Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones que han de conocer del Recurso de Apelación presentado por los Abogados JOSE ANTONIO RODRIGUEZ GUIROLA Y MARIJOSE FRUTILLE, Fiscales de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, SEA DECLARADO SIN LUGAR, confirmando en consecuencia, la decisión dictada por el Tribunal 32 de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, de fecha 3 de marzo de 2012….”

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa este Órgano Colegiado que en el presente recurso de apelación el Ministerio Público impugna a través de Dos denuncias la resolución judicial mediante la cual el Juez de Control Nº 32 decretó la nulidad absoluta del procedimiento practicado por funcionarios de la Guardia Nacional en donde resultaron aprehendidos los ciudadanos JULIO CESAR GARCÍA SUAREZ y YUWER JESÚS LUQUE RODRÍGUEZ, a quienes el Ministerio Público les imputó la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 1º de la Ley Orgánica de Drogas y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 218 del Código Penal.

En la Primera Denuncia señalan los impugnantes que la decisión recurrida incurre en violación de normas de rango constitucional y legal al haber decidido el mismo Juzgador de Control la apelación con efecto suspensivo que conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso la representación fiscal en la audiencia para oir al aprehendido, obviando el procedimiento establecido en dicha norma para el trámite de este especial recurso de apelación, abrogándose la competencia para decidir un asunto cuyo resolución le corresponde a las Cortes de Apelaciones, vulnerando el Debido Proceso y la Garantía constitucional de la doble instancia, estatuidas en el artículo 49 constitucional y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por la República Bolivariana de Venezuela. Adicionalmente señalan que de las actuaciones presentadas ante el Juzgado Trigésimo Segundo en Función de Control, se evidencia que la aprehensión realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional se inscribe en los supuestos de la flagrancia establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente alegan que se encuentran satisfechos los supuestos para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad previstos en los artículos 250 en sus tres numerales; 251, numerales 2º y 3º y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez de existir un latente peligro de fuga en razón de la pena que podría llegarse a imponer en virtud de la calificación jurídica atribuida a los hechos investigados, así mismo, aducen que se configura el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues existe una grave sospecha que los encartados podrían influir en testigos o expertos para que se comporten en forma reticente o de manera desleal, con grave perjuicio para el esclarecimiento de la verdad.

En la Segunda Denuncia delatan los apelantes que el Juzgador de instancia desconoció el criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal al considerar los delitos derivados del Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos de lesa humanidad, y como consecuencia de la nulidad decretada limitó la acción y pretensión del Ministerio Público y la igualdad ante la ley, al impedir el ejercicio de la acción punitiva del Estado ante la existencia de un hecho punible, por lo que finalmente solicitan se revoque en su totalidad el decreto de nulidad absoluta y la libertad sin restricciones ordenada por el a-quo y se decrete la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de los imputados JULIO CESAR GARCÍA SUAREZ y YUWER JESUS LUQUE RODRÍGUEZ, por estar incursos en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, delitos éstos previstos y sancionados en el primer aparte del artículo 149 con la agravante contenida en el artículo 163 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Drogas y 218 del Código Penal, respectivamente.

Vistos los términos del recurso de apelación y los fundamentos contenidos en la resolución judicial que se impugna sometida a consideración de esta Alzada, esta Sala de la Corte de Apelaciones los resolverá de forma conjunta habida cuenta de que ambas denuncias versan sobre los mismos alegatos y en tal sentido se observa que los impugnantes esgrimen en el escrito de apelación la existencia de violaciones de normas de rango constitucional y legal en las cuales incurrió el juez de mérito, al haber decidido el mismo Juzgador de Control la apelación con efecto suspensivo que conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso la representación fiscal en la audiencia para oir al aprehendido, obviando el procedimiento establecido en la citada norma para el trámite de dicha apelación, con lo cual se arrogó la competencia para decidir un asunto cuyo resolución le corresponde a las Cortes de Apelaciones, verificando estas decidoras que la razón le asiste a la representación fiscal recurrente, toda vez que de la lectura del acta que recoge la audiencia celebrada por ante el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 3 de marzo de 2012, se evidencia que efectivamente el Juzgador de Control una vez concluida la intervención de las partes, procedió a declarar Con Lugar la solicitud de nulidad peticionada por la defensa, explanando oralmente los fundamentos fácticos y de derecho que en su criterio sustentaba dicho decreto de nulidad, dejándose constancia en la mencionada acta, que seguidamente al pronunciamiento judicial, tomó la palabra la representante fiscal y oralmente ejerció el recurso de apelación de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es mediante el efecto suspensivo, exponiendo los fundamentos jurídicos que consideró para oponerse al dictamen judicial proferido, explanando en forma oral los mismos; luego de ello, consta en la mencionada acta de audiencia, que tomó el derecho de palabra la defensa de los aprehendidos y contestó en forma oral el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, para luego seguidamente el Juez pasar a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

SEGUIDAMENTE ESTE JUZGADOR PASA A PRONUNCIARSE DE LA SIGUIENTE MANERA: “Oída la exposición de las partes, respecto al procedimiento con efecto suspensivo incoado por la representación fiscal, este órgano jurisdiccional, actuando como garante del respeto de los principios fundamentales que establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y con fundamento en lo previsto en el articulo 44 numeral 5, que prevé expresamente “que ninguna persona continuara en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente”; quedando establecido con anterior que la detención de los imputados en esta causa devino de una procedimiento practicado por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes actuaron en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y los tratados, convenios y acuerdos internacionales; luciendo patente la detención practicada en arbitraria, puesto que no existe posibilidad lógica con base a las exiguas y contradictorias actas del proceso, de establecer un nexo causal entre la droga presuntamente incautada con los ciudadanos presentados ante este órgano jurisdiccional de garantías –Control-; no pudiendo este decisor incurrir en la convalidación de un acto irrito como el que aquí ha quedado claramente evidenciado y en observancia de lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que reza: “todo acto dictado en el ejercicio de Poder Publico que viole o mescabo de los derechos garantizados por esta constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias publicas que lo ordenen o ejecuten, incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusas órdenes superiores.”
Este Tribunal procede a ejecutar de inmediato la decisión previamente emitida por este despacho judicial, y se mantiene la Libertad sin restricciones de los ciudadanos: Julio Cesar García y Yuwer Jesús Luque Rodríguez, quedando a salvo el derecho del Ministerio Publico de ejercer el recurso ordinario correspondiente a tenor de lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.…”

De lo expuesto constata esta Instancia Superior que tal como fue denunciado en el escrito de apelación, el sentenciador de primera instancia inobservó el trámite establecido para el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma dispone:

“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Negrilla y subrayado de esta Sala).

En cuanto a la interpretación de la norma transcrita se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia entre otras, en la decisión Nº 1082 de fecha 01/06/2007 en la cual ratifica el criterio expuesto en el fallo Nº 592 de fecha 25/03/2003, emanado de la misma Sala donde se asentó:

“...En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)”
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...”. (Negrilla de esta Sala).

Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en consonancia con el criterio sostenido por el Máximo Intérprete Constitucional señaló en la sentencia dictada en fecha 11 de Agosto de 2008, expediente Nº 08-100:

“…En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor: (...). Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…”

De los criterios jurisprudenciales esbozados se concluye inequívocamente, que es competencia exclusiva de las Cortes de Apelaciones el conocimiento y resolución del recurso de apelación ejercido de conformidad con el artículo 374 del texto adjetivo penal y no estaba facultado el juez de instancia para no dar el trámite expedito al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público, y con dicha omisión, subvirtió el orden procesal lesionando la Garantía Constitucional al Debido Proceso, por lo que el pronunciamiento judicial proferido por el Juez de Control Nº 32 de este Circuito Judicial Penal mediante el cual decretó la nulidad del procedimiento practicado por la Guardia Nacional Bolivariana y la libertad sin restricciones de los ciudadanos JULIO CESAR GARCÍA SUAREZ y YUWER JESUS LUQUE RODRÍGUEZ, debe ser anulado de conformidad con los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar violatoria dicha resolución judicial del tramite expresamente establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para la apelación con efecto suspensivo interpuesta por el Ministerio Fiscal, con lo cual se transgredió el Debido Proceso, garantía constitucional establecida en el artículo 49 de nuestra Carta Magna y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, establecido lo anterior y en virtud de la solicitud formulada en el escrito de apelación en cuanto a que este Órgano Superior decrete medida judicial preventiva privativa de libertad a los ciudadanos JULIO CESAR GARCÍA SUAREZ y YUWER JESUS LUQUE RODRÍGUEZ, esta Sala pasa a examinar las actuaciones que cursan en autos a los fines de verificar la procedencia o no de la misma, en tal sentido se aprecia:

Que al folio tres de las presentes actuaciones, cursa acta policial de fecha 3 de marzo de 2012, suscrita por los funcionarios SM/2 RAFAEL ROMERO MATERANO, SM/2 HEYDER JADIWIN CORREA GARCÍA y SM/2 JOSE FRANCISCO JIMENEZ QUINONES, adscritos al Comando Nacional Guardia del Pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana en donde relatan que encontrándose en labores de patrullaje de seguridad por la Avenida Albanales a San Lazarino, en un vehículo militar, avistaron a tres sujetos en actitud sospechosa, específicamente en la Estación de Servicio PDV, quienes al notar la presencia policial emprendieron veloz huída introduciéndose en el antiguo Hotel Yusery, por lo que los funcionarios procedieron a ingresar al referido inmueble, observando que los ciudadanos se introdujeron a la habitación identificada con el Nº 10, ingresando igualmente la comisión policial a fin de realizar la respectiva revisión, visualizando en el closet de madera de dicha habitación, media panela envuelta en cinta adhesiva color negra, y en su interior una sustancia de color verdosa, de fuerte olor de presunta MARIHUANA, la cual al ser pesada en la Balanza Electrónica marca METTLER TOLEDO, arrojó un peso aproximado de 440 gramos; media panela envuelta en material sintético transparente, y en su interior una sustancia de la presunta droga denominada COCAINA, la cual al ser pesada en la balanza antes descrita arrojó un peso aproximado de 655 gramos; 18 envoltorios de papel aluminio y en su interior una sustancia de color verdosa de presunta MARIHUANA, con un peso aproximado de 90 gramos; 7 envoltorios de material sintético transparente y en su interior una sustancia de color verdosa de presunta MARIHUANA, con un peso aproximado de 30 gramos; 7 envoltorios de material sintético color negro atados en su único extremo, y en su interior una sustancia blanca de presunta COCAINA, con un peso aproximado de 55 gramos; Un envoltorio de color azul de material sintético atado en su único extremo y en su interior la cantidad de 117 piedras de color beige de presunta droga denominada CRACK, la cual al ser pesada arrojó un pesa aproximado de 20 gramos; Un envoltorio de material sintético y en su interior un polvo de color marrón de una sustancia utilizada comúnmente del denominado CACAO; un envoltorio de papel color blanco con las inscripciones FT, y en su interior de un polvo de color marrón con sabor a CHOCOLATE; Un FASCÍMIL envuelto en cinta adhesiva color negra, por lo que procedieron a realizarle la respectiva inspección corporal a los ciudadanos quienes quedaron identificados como YUWER JESUS LUQUE RODRÍGUEZ, JULIO CESAR GARCÍA SUAREZ y un menor de Diecisiete años de edad, cuya identidad se omite en aplicación de las normas previstas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no incautándole en dicha revisión corporal ningún objeto de interés criminalístico, comunicándole el procedimiento a la Fiscal Auxiliar Nº 48 del Área Metropolitana de Caracas, quien les indicó que fueran puestos a la orden del Fiscal de Guardia en la Oficina de Flagrancia de ese Despacho, señalando finalmente el acta en comento, que la sustancia incautada queda en cadena de custodia de conformidad con los artículos 202-A y 202-B del Código Orgánico Procesal Penal, así como el Facsímil encontrado, y es trasladado el testigo a fin de tomársele acta de entrevista en el Despacho Policial.

A los folios 8 y 9 de las presentes actuaciones riela Acta de Entrevista realizada al ciudadano PEDRO JOSE CORDOVA PESTANO, rendida por ante el Comando Nacional Guardia del Pueblo, Regimiento Distrito Capital, Destacamento Norte, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana 2 de marzo el cual señaló en su declaración que siendo aproximadamente las 12:00 horas de la noche, se encontraba en la Avenida y observó que venían corriendo unos ciudadanos y detrás de ellos unos funcionarios de la Guardia Nacional, los mismos se metieron hacia la residencia y los Guardias más atrás, y luego como de veinte minutos salieron con unos envoltorios que al parecer eran de presunta droga, por el olor tan fuerte que tenían, relatando que pudo observar un paquete de color negro y otro de color blanco. A preguntas contestó que eran tres las personas que traían detenidas, que no le observó armas de fuego a los ciudadanos, que los conoce de vista, porque viven por allí y sabe que tienen “malas costumbres”; que no escucho ningún disparo y que observó tres paquetes.

A los folios 12 y 13 de las presentes actuaciones cursa Acta Policial, suscrita por los mismos funcionarios actuantes antes identificados y fechada 2 de marzo de 2012 y señalando que siendo las 2:00 de la tarde, dejan constancia que procedieron a trasladar al ciudadano JULIO CESAR GARCÍA SUAREZ, a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, por cuanto el mismo presente una herida producida por arma de fuego en la región glutear, con entrada y salida sin complicaciones, consignando constancia expedida por el médico que lo atendió en dicho Despacho.

A los folios 17 y 18 consta, Acta de Registro de Cadena de Custodia, en donde se detallan todas las especificaciones de las sustancias presuntamente incautadas, suscrita por el funcionario RAFAEL ROMERO MATERANO.

Así mismo esta Alzada ha revisado el contenido de la declaración de los imputados rendida en su oportunidad en la audiencia celebrada por ante el Tribunal Trigésimo Segundo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 3 de marzo de 2012, en donde alegan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo su aprehensión, las cuales cursan a los folios 27, 28 y 29 de las presentes actuaciones.

Una vez analizados por este Tribunal Colegiado los elementos cursantes en autos, consideran estas Juzgadoras que efectivamente nos encontramos ante la presencia de un hecho punible como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no así el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218 del Código Penal, del cual no emerge en las actuaciones que conforman la presente causa, ningún elemento de convicción que haga presumir su ocurrencia, por lo que se estima que de lo narrado en el acta policial, así como de las sustancias presuntamente incautadas y el testimonio del ciudadano que afirmó haber visto las panelas de la presunta droga, en principio, se acreditan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de un hecho punible, que no se encuentre evidentemente prescrito, lo cual deriva de la fecha de su ocurrencia y los fundados elementos de convicción que hacen presumir hasta este momento que recién comienzan las averiguaciones respectivas, la participación de los imputados en su comisión. Ahora bien, en cuanto a la necesidad de imponerle a los imputados la medida de coerción personal peticionada por el Ministerio Fiscal, esta Sala observa que visto que se encuentran satisfechos los presupuestos para su procedencia conforme los señala el legislador procesal penal en el artículo 250 en sus tres numerales, debe analizar las circunstancias atinentes al peligro de fuga y de obstaculización en el presente caso, de obligatorio análisis para determinar el tipo de medida a imponer, sea restrictiva de libertad o privativa de libertad y en tal sentido, atendiendo a los parámetros exigidos por el legislador en el artículo 251 que debe valorar el Juez para acreditar la existencia del peligro de fuga, observan quienes aquí deciden, que en el presente caso, en cuanto a la valoración del arraigo en el país de los aprehendidos, de los elementos cursantes en autos se aprecia que los ciudadanos manifestaron habitar en esa pensión, que en el acta policial también es señalada como hotel, de ello se desprende que la permanencia en uno u otro sitio implica una estadía transitoria, aunado a lo anterior, a pesar de haber manifestado los ciudadanos aprehendidos que eran trabajadores, no señalaron, la dirección de la empresa donde presuntamente laboran, siendo estas dos circunstancias determinantes para que esta Alzada considere que los mismos no poseen arraigo en el país; en cuanto a los otros elementos a ponderar para acreditar la existencia o no del peligro de fuga, esto es, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, resulta notorio que los delitos vinculados al Trafico de Drogas en sus distintas modalidades representan una grave problemática de dimensiones internacionales por el gravísimo daño que acarrea el consumo de dichas sustancias a la salud de los consumidores y la probada relación entre el consumo de dichas sustancias y el aumento de la criminalidad, los cual ha alertado a la comunidad internacional y propiciado la suscripción de gran número de Estados a Convenios y Tratados Internacionales para hacer frente de manera global a tan compleja y dañosa industria del narcotráfico, por ello a través del derecho interno de cada Estado, se ha legislado en forma más rigurosa y con penalidades más severas los delitos asociados con el Tráfico de estas sustancias en todas sus modalidades, por lo que en nuestro país, la posible pena a imponer por la comisión de este delito es considerablemente alta y excede de los diez años a que hace mención la norma establecida en el Parágrafo Primero del artículo 251 del texto procesal penal, en tal sentido, en el presente caso se presume el peligro de fuga por la posible pena a imponer en caso de resultar comprometida la responsabilidad penal de los imputados y por ponderar igualmente esta Instancia Superior, la grave magnitud del daño causado en lo que respecta a este tipo de delitos, lo cual hace improcedente la concesión de una medida menos gravosa, para asegurar la comparecencia al proceso de los encartados. Si bien es cierto que de las actas no emerge elemento alguno que haga presumir una mala conducta predelictual de los encausados, los argumentos antes señalados, enervan la posibilidad de imponer medidas cautelares sustitutiva a la privativa de libertad.

En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, no surgen elementos distintos a los ya mencionados, que le sirvan de sustento a este Órgano Colegiado para afirmar la existencia de dicho peligro, no obstante, al emerger de las actuaciones la existencia de peligro de fuga, deben los órganos jurisdiccionales asegurar los fines de la investigación con los medios procesales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico y en esta caso, la detención cautelar resulta el medio idóneo y eficaz para garantizar las resultas del proceso, acotando, esta Alzada que la misma no comporta bajo ningún modo el establecimiento de una pena anticipada, sino por el contrario se encuentra dimensionada bajo los criterios de temporalidad, razonabilidad y proporcionalidad que informan dichas medidas cautelares, por lo que en suma, consideran quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho, vistos los argumentos aquí esgrimidos, es decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de los ciudadanos YUWER JESUS LUQUE RODRÍGUEZ, JULIO CESAR GARCÍA SUAREZ, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo I. Y ASI SE DECIDE.-

No obstante, lo anterior ha observado esta Corte de Apelaciones la existencia en las actuaciones de graves irregularidades que pudieran constituir la comisión de delitos, esto es, la disparidad en las firmas pertenecientes a los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, tal como se observa de la firma perteneciente al Comandante de la Primera Compañía del destacamento Norte, Regimiento del Distrito Capital, Guardia del Pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana, Capitán LUIS EDUARDO GONZALEZ OLIVEROS, que cursa al folio 2 de las actuaciones, la cual no guarda ninguna similitud con la cursante al folio 15 a pesar de presuntamente corresponder al mismo funcionario; la misma situación se observa con respecto a las firmas correspondientes al funcionario S/2 JOSÉ FRANCISCO JIMENEZ QUIÑONES, cursante al folio 7 la cual no se aprecia semejante con la cursante al folio 13 de las presentes actuaciones, aunado a lo anterior, y lo que en criterio de esta Alzada constituye motivo de gran preocupación, es lo afirmado por los imputados en cuanto a la presencia de personas civiles armadas participantes en dicho procedimiento y las lesiones producidas por arma de fuego, específicamente el disparo que presentó el aprehendido JULIO CESAR GARCÍA SUAREZ, de lo cual existe el correspondiente informe médico-legal emitido por el médico de guardia adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, cursante a los folios 14 y 16 de las presentes actuaciones y de lo cual nada indican los funcionarios actuantes en el procedimiento, además de lo denunciado por los imputados en la audiencia celebrada por ante el Juzgado de Control, en cuanto al robo de los artefactos eléctricos, dinero y enseres pertenecientes no solo a los imputados sino al resto de los que habitaban dicho inmueble, por lo que pudiéramos estar en presencia de la comisión de delitos, por lo que esta Corte de Apelaciones como garante del respeto de los derechos fundamentales establecidos en nuestra Carta Magna y en atención al conocimiento que de estos hechos ha tenido mediante las presentes actuaciones, INSTA AL MINISTERIO PÚBLICO a aperturar la correspondiente averiguación penal a fin constatar la existencia o no de los delitos denunciados y sus posibles responsables.

Corolario de lo expuesto conlleva a esta Sala de Corte de Apelaciones a declarar Con Lugar el presente recurso de apelación, al haber constatado la inobservancia por parte del Juez de mérito del trámite legal establecido para el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Vindicta Pública, en la audiencia para oir al imputado celebrada en fecha 3 de marzo de 2012, por ante el referido Despacho Judicial y haber verificado igualmente la improcedencia de la nulidad decretada.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABGS. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ GUIROLA y MARIJOSÉ FUTRILLE HERRERA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar adscritos a la Sala de Flagrancia del ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 3 de marzo de 2012, por el juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación para oír al imputado, seguida en contra de los ciudadanos JULIO CESAR GARCIA SUAREZ y YUWER JESUS LUQUE RODRIGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas con las agravantes contenidas en los artículo 163 ordinal 1 ejusdem, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 encabezamiento del Código Penal, mediante la cual decretó la nulidad absoluta de las actuaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el procedimiento practicado por los funcionarios de la Guardia Nacional vulneró derechos humanos fundamentales entre otros, los previstos en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la tortura y tratos crueles e inhumanos y 47 del Texto Fundamental.
SEGUNDO: Se decreta la nulidad del pronunciamiento emitido por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la nulidad del procedimiento policial de aprehensión de los ciudadanos JULIO CESAR GARCIA SUAREZ y YUWER JESUS LUQUE RODRIGUEZ, de conformidad con lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se decreta medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de los ciudadanos JULIO CESAR GARCIA SUAREZ y YUWER JESUS LUQUE RODRIGUEZ, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ordena librar la Orden de Aprehensión con sus respectivas Boletas de Encarcelación, debiendo informar el órgano aprehensor una vez materializada la misma, al Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.
CUARTO: Se acuerda librar Oficio a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, con copia certificada del presente fallo y de las actuaciones pertinentes, a los fines de que designe un Fiscal de esta Circunscripción Judicial que conozca sobre los hechos aquí expuestos que pudieran constituir la comisión de delitos.

Publíquese, regístrese, déjese copia debidamente certificadamente por secretaría y notifíquese a las partes.

LA JUEZ PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA DRA. FRENNYS BOLÍVAR DOMINGUEZ

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 2878-12
MM/CTBM/FBD/YC/lh.

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificado bajo el Nº_________ siendo las ______

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES