Caracas, 16 de abril de 2012 201° y 153° Causa Nº 3213-12 Ponente: YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas Lidis Sánchez de Hernández y Georga Inciarte Quintana, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Nonagésimo (90°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en contra de la decisión dictada el 13 de enero del presente año, en la audiencia de presentación de aprehendido, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó, al ciudadano MESA CASTILLO YENQUELI ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 15.587.674, medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal. El 30 de marzo de 2012, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3213-12, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza YRIS YELITZA CABRERA MARTINEZ. El 03 de abril del presente año, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. Encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado Texto Adjetivo Penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA La decisión recurrida se contrae a los pronunciamientos del 13 de enero de 2012, dictados por el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, en la cual se acordó al ciudadano MESA CASTILLO YENQUELI ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 15.587.674, medida cautelar sustitutiva de la prevista en el artículo 256, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente: “... (Omissis)…TERCERO: En relación con la medida de coerción personal cuya imposición solicita el Ministerio Público, en contraposición a lo solicitado por la defensa, considera este Tribunal que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que si bien pudiéramos estar en presencia de un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, acreedor de pena privativa de libertad, como es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el Artículo 83 ambos del Código Penal, no menos cierto es que no cursan en autos plurales y concordantes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ciertamente es autor del ilícito investigado, fundados elementos de convicción para estimar que el justiciables es autor del hecho investigado, por ende, no encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1, 2 y 3, razón por la cual este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el Artículo 256 numerales 2, 3 y 5…(Omissis)…”. (Folios 13 al 19 del cuaderno de incidencia). En la misma fecha, el Tribunal a quo, fundamentó la medida cautelar sustitutiva. (Folios 24 al 28 del cuaderno de incidencia). II DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El 27 de enero del año 2012, las ciudadanas Lidis Sánchez de Hernández y Georga Inciarte Quintana, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Nonagésimo (90°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentaron recurso de apelación contra la decisión antes mencionada, en los siguientes términos: “… (Omissis)…Así las cosas, quienes aquí suscriben consideran que efectivamente, si se encuentra plenamente encuadrado el hecho dentro del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano más la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ya que tal como se evidencia del Acta Policial y de las declaraciones rendidas por la víctima y por el testigo, la víctima al momento de ocurrir el hecho se encontraba sentada en el negocio Repostería Bolimar y fue abordada por un sujeto, quien bajo amenazas de disparar contra su humanidad, la despojo (sic) de 200 mil bolívares fuertes y su teléfono móvil celular, así mismo la constriñó a que le diera sus pertenencias, amenazándola de muerte si no lo hacia, en virtud de la situación la víctima sacó de sus bolsillos doscientos bolívares fuertes que tenía en su poder y su celular y se los entregó al sujeto en cuestión, sin embargo de los hechos se percató la ciudadana MARIA IVONNE MURILLO CALDERON, progenitora de la víctima y el testigo del hecho, al visualizar esto la progenitora de la víctima se comunico (sic) con su otro hijo vía telefónica y en ese momento el imputado emprendió veloz huída, sin embargo a los pocos segundos hicieron acto de presencia los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, quienes de inmediato procedieron a darle la voz de alto (…), logrando incautarle en su vestimenta un (1) arma blanca tipo machete con una hoja de metal de color gris (…), posteriormente, proceden a realizar la aprehensión del mismo, trasladando el procedimiento a la sede de su despacho a los fines legales pertinentes. Asimismo señalamos nuestro desacuerdo con el cambio de calificación jurídica hecha por la juzgadora, quien admitió la calificación hecha por el Ministerio Público pero la cambio al grado de Frustración, evidenciándose que al ciudadano imputado se autos se le incautó tanto el arma blanca utilizada para cometer el hecho punible, como el dinero que le había sustraído a la víctima, contando esta Representación Fiscal con un testigo, las declaraciones de la propia víctima y lo narrado en el Acta Policial de Aprehensión. Del análisis del caso y las actas que conforman del expediente, este Despacho Fiscal considera, que el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control (…), no realizó su función de depurar el proceso y en su lugar otorgó una medida cautelar, la cual pudiera afectar la integridad física de la víctima quien evidentemente acostumbra a transitar por el lugar donde fue abordada por el ciudadano imputado de autos, toda vez, que en dicho lugar se encuentra el negocio de sus padres. En cuanto a la medida de Privativa de Libertad se encuentran acreditados los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: 1.-) UN HECHO PUNIBLE (…), En tal sentido, el ciudadano MESA CASTILLO YENQUELI ENRIQUE (…), en virtud de ello, el delito de ROBO AGRAVADO, contempla una pena de 10 a 17 años de prisión, la cual evidentemente no se encuentra prescrita. 2.- EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN (…) PRIMERO: ACTA POLICIAL, de fecha 12/1/2012 (…), SEGUNDO: ACTA DE ENTREVISTA (….) tomada a la víctima en la presente causa (…) TERCERO; ACTA DE ENTREVISTA (...) tomada a la madre de la víctima (…). 3.- Igualmente quien suscribe considera procedente tal solicitud, en atención a la gravedad del hecho, la naturaleza del mismo y la magnitud del daño causado, que existe peligro de fuga, al que se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. A. El ciudadano MESA CASTILLO YENQUELI ENRIQUE (…), no tiene un trabajo fijo. B. La PENA a imponerse en los hechos aquí investigados oscila entre 10 a 17 años. C. El daño causado es grave en virtud que la víctima es una adolescente y este ciudadano atentó contra su vida utilizando un arma blanca para robarla. Así mismo se evidencia que el ciudadano imputado presenta un Registro Policial, lo que quiere decir que el mismo ya presenta conducta predelictual, pudiendo bien realizar acciones para tratar de evadir la justicia y no someterse al proceso penal que se sigue en su contra. Por otra parte el Ministerio Público considera que están llenos los extremos del ART.252. –Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…) Es evidente la obstaculización producida por el ciudadano MESA CASTILLO YENQUELI ENRIQUE (…), como quiera que de forma recurrente y manifiesta acostumbra transitar por el lugar donde abordo (sic) a la víctima y la robo (sic), toda vez que se trata de un negocio familiar, y evidentemente el imputado ya sabe el lugar y si estuviera en libertad, bien pudiera llegar al lugar y atentar contra la vida no solo de la víctima si no de sus familiares ….(Omissis)…”. III CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN El 24 de febrero del año 2012 la ciudadana Lisbeth Graciela García, Defensora Pública Cuadragésima Novena (49°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: “… (Omissis)…ARGUMENTOS DE LA DEFENSA. En relación a los argumentos dados por el representante del Ministerio Público, en cuanto a que el Tribunal Trigésimo Segundo de Control al otorgarle la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano YENQUELI ENRIQUE MESA CASTILLO, no actuó ajustado a derecho, observa la defensa que muy a pesar de que el mencionado Juzgado consideró que no se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el artículo 256 ordinales 2°, 3° y 5°, considerando, que de ésta manera se asegurarían las resultas del proceso, resaltando la necesidad de practicar múltiples diligencias en el proceso de investigación. De lo cual se logra inferir que el tribunal opto por garantizar de alguna manera las resultas del proceso así como el derecho de ser juzgado en libertad, respetando el principio general de libertad y de presunción de inocencia, hasta tanto sea definida la situación jurídica de mi defendido a través de una sentencia definitivamente firme tal como la pautan la Constitución y los Tratados Internacionales suscritos por la República. En cuanto al argumento formulado por el Ministerio Público en relación a la presunción Iuris Tantúm de Peligro de Fuga, la cual considera que se encuentra plenamente acreditada en el presente caso, observa la defensa, que las situaciones a que se refiere los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser evaluadas y probadas, toda vez, que las mismas son presunciones iuris tantum, por cuanto se hace posible demostrar que en el caso concreto no existe riesgo procesal (…) Continuando con los argumentos antes expuestos, resulta obvió que no se puede justificar la privación de libertad de una persona por el solo hecho de la gravedad del delito que se le imputaba y la posible pena que podría llegarse a imponer, para presumir la presunción de fuga del mismo, ya que esta presunción es iuris tamtum y en consecuencia se deben valorar otras circunstancias como en el caso concreto de mi defendido, dado que el mismo tiene arraigo en el país determinado por su residencia fija, asiento de su familia, el mismo aportó en la audiencia sus datos de identificación plena así como el hecho de no registrar antecedentes penales.(…). Ciudadanos Magistrados revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad a mi defendido ciudadano YENQUELI ENRIQUE MESA CASTILLO, tal como lo solicita la Representante Fiscal vulneraria el derecho constitucional de mi defendido de ser juzgado en libertad, el cual se encuentra enmarcado dentro del debido proceso, ambos consagrados en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (…), toda vez, que en el presente caso se encuentra totalmente desvirtuados la presunción de fuga y de obstaculización de la investigación por parte de mi defendido, en consecuencia no se encuentran llenos los extremos a que se contrae el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y lo procedente y ajustado a derecho es decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, tal y como lo acordó el Juzgado Trigésimo Tercero (sic) de Control en fecha 13 de enero de Dos (sic) mil doce (2012) y así lo solicita con todo respeto la defensa a esa honorable Sala de Apelaciones…(Omissis)…”. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Este Órgano Colegiado al revisar el escrito contentivo del recurso de apelación presentado por las ciudadanas Lidis Sánchez de Hernández y Georga Inciarte Quintana, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Nonagésimo (90°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, evidencia que la Vindicta Pública impugna la decisión dictada el 13 de enero de 2012, por el Juez Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva al ciudadano MESA CASTILLO YENQUELI ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 15.587.674, expresando: Que, “….efectivamente, si se encuentra plenamente encuadrado el hecho dentro del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano más la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (…), tal como se evidencia del Acta Policial y de las declaraciones rendidas por la víctima y por el testigo…”. Que, “…señalamos nuestro desacuerdo con el cambio de calificación jurídica hecha por la juzgadora, quien admitió la calificación hecha por el Ministerio Público pero la cambio al grado de Frustración…”. Que,, “....otorgó una medida cautelar, la cual pudiera afectar la integridad física de la víctima quien evidentemente acostumbra a transitar por el lugar donde fue abordada por el ciudadano imputado de autos, toda vez, que en dicho lugar se encuentra el negocio de sus padres…” Que, “…Se encuentran acreditados los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Denuncian las recurrentes, que en el presente caso se encuentran acreditados suficientemente los supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano MESA CASTILLO YENQUELI ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 15.587.674. En primer lugar, en atención al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal invocado por las recurrentes para sustentar su pretensión “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”, se procede a examinar el fallo impugnado a fin de determinar, si están dados en el caso de marras, los requisitos exigidos en la precitada norma adjetiva penal, para decretar la medida de coerción personal, en contra del ciudadano MESA CASTILLO YENQUELI ENRIQUE, en tal sentido tenemos: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Con relación al requisito previsto en el artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad. Observa esta Alzada, que el Ministerio Público el 13 de enero de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, al examinar los hechos plasmados en el acta policial cursante al folio tres (3) del expediente, consideró que el hecho descrito encuadra en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello, asumiendo que la conducta desplegada por el imputado MESA CASTILLO YENQUELI ENRIQUE, se adaptaba a este tipo penal; precalificación jurídica que si bien fue aceptada por el Juzgado a quo, no obstante éste consideró, que el mismo se encontraba en grado de frustración en atención lo establecido en el artículo 80 y 83 del Código Penal. En la referida audiencia la Representante de la Oficina Fiscal, acreditó ante el Juez de Control los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta Policial, del 12 enero 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio de Tránsito Sucre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se dejaron constancia que: “…siendo las tres y treinta (3:30) horas de la TARDE(…) efectuando labores inherentes a mi función en frente de la escalera del calvario (sic) del silencio (sic) pudimos avistar a un ciudadano quien corría en veloz carrera y detrás de él una persona de sexo femenino quien gritaba a viva voz que la habían robado (…) le dimos alcance al ciudadano que era señalado como el autor de un robo indicándole el motivo de nuestra presencia (…), este dijo ser y llamarse yanquelli (sic) enrique (sic) meza (sic) (…), incautándole entre su ropa un (1) arma blanca tipo machete con hoja de metal de color gris, con una inscripción en la cual se lee ja88 con una empuñadura elaborada en material de madera, seguidamente hace acto de presencia una adolescente identificándose como (…), en compañía de su progenitora quien se identificó como maría (sic) murillo (sic) (…), señalando al ciudadano detenido por la comisión policial como el que momentos antes bajo amenaza de muerte entraron (sic) a su negocio de nombre (repostería (sic) bolimar (sic)) pidiéndole y robando el dinero que se encontraba en la caja registradora huyendo del lugar (…) quedó identificado definitivamente como MESA CASTILLO YENQUELI ENRIQUE, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 15.587.674 DE 28 AÑOS DE EDAD…”. (Folios 3 y vto del cuaderno de incidencia). 2.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la menor víctima < se suprime el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niñas y Adolescentes>, ante el Centro de Coordinación Sucre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien expuso: “ aproximadamente como a las dos y cuarenta (2:40) horas de la tarde, yo estaba sentada en el negocio cuando llegaron unos clientes (…), entra un sujeto pidiéndome el dinero de la caja registradora a mi y a los clientes (…), decía que le dijera a mi mamá que no estuviera llamando porque sino me iba a meter un tiro, que le diera el dinero que tenía encima, el cual le dí 200 bolívares fuertes que era lo que tenía en el bolsillo más el celular y después me dijo que no saliera corriendo porque afuera estaban los policías, porque sino después me iba a joder, el sujeto sale corriendo y mi hermano sale persiguiéndolo en la esquina le informa a los policías que el sujeto lo había robado…”. A preguntas formuladas respondió: Que el suceso ocurrió el día 12 de enero de 2012, en la Repostería Bolimar, ubicada en la Avenida Universidad, Bloque 4, El Silencio; que despojada de la cantidad de 200 bolívares fuertes y agredida verbalmente. (Folio 6 del cuaderno de incidencia). 3.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la ciudadana MARIA IVONNE MURILLO, víctima, ante el Centro de Coordinación Sucre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien expuso: “Siendo aproximadamente las dos y cuarenta (2:40) horas de la tarde llegaron dos (02) al negocio llamado (repostería (sic) bolimar (sic)) ubicada en la avenida bloque # 4 de (sic) Silencio yo me encontraba en mi oficina cuando observo al ciudadano que esta amenazando a mi hija que abriera la caja registradora en ese momento llamo a mi hijo vía telefónica que se encontraba en el otro negocio diciéndole (me están atracando el negocio) cuando mi hijo llega el tipo sale corriendo y el sale persiguiéndolo en ese momento los funcionarios de la policía (sic) nacional (sic) bolivariana (sic) actuaron a la aprehensión…”. (Folio 6 del cuaderno de incidencia). 4,- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS. (Folio 9 del cuaderno de incidencia). Examinados los hechos plasmados en las actas procesales y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera esta Alzada, que tal y como lo expresaron las representantes del Ministerio Público, de las actuaciones llevadas a conocimiento de la Jueza de Control, existen suficientes elementos de convicción para considerar, en esta fase del proceso, la presunta comisión del delito precalificado por la Representante Fiscal, referido al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez, que de ellos se evidencia que funcionarios adscritos al Servicio de Tránsito Sucre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, cuando se encontraban en labores de vigilancia en las inmediaciones de las escaleras de El Calvario en El Silencio, Caracas, practicaron la aprehensión de un ciudadano quien corría en veloz carrera, perseguido por una persona de sexo femenino quien gritaba que el referido ciudadano lo había robado, y el cual al ser detenido y practicarle la revisión corporal, le fue incautado entre su ropa un (1) arma blanca tipo machete, en ese momento hizo acto de presencia una adolescente, conjuntamente con su madre, quienes señalaron que el sujeto aprehendido momentos antes bajo amenaza de muerte entró a su negocio (Repostería Bolimar) y constriñó a su hija para que le entregara el dinero que se encontraba en la caja registradora. No obstante, advierte esta Sala, que tal calificación jurídica es provisional y así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia nº 52 del 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, criterio que ha sido acogido por esta Alzada en anteriores decisiones (Expediente N° 3177-12 y Expediente N° 3172-12, entre otros.). Con relación al requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de los hechos que se investigan. Este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que del contenido de las actas procesales se desprenden plurales elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito imputado por la Oficina Fiscal ciudadano MESA CASTILLO YENQUELLI ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 15.587.674, es autor o partícipe del hecho investigado, ello es así, atendiendo a lo manifestado por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Sucre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, lo cual quedó plasmado en el acta policial respectiva, así como los efectos incautados reflejados en los Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. Aunado a ello, tenemos que de las Actas de Entrevistas tomadas a la menor víctima ciudadana , así como a la ciudadana MARIA IVONNE MURILLO, madre de la menor, se constata que las mismas afirman que el ciudadano CASTILLO YENQUELI ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 15.587.674, fue la persona que el día 12 de enero de 2012, bajo amenaza de muerte, constriñó a la menor que le entregara el dinero que se encontraba en la caja registradora del local comercial Repostería Bolimar, ubicada en el bloque N° 4, de El Silencio, Caracas. Con ello, a criterio de esta Sala, se verifica que de las actas surgen acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris. Con relación al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización. En cuanto al periculum in mora, considera este Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso. Por otra parte, este Tribunal Colegiado observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”. La referida disposición legal, se encuentra dirigida a trasladar el principio de la proporcionalidad de los delitos y de las penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. En el caso bajo estudio, evidencian estos Juzgadores, que está dado el anterior supuesto, ya que el delito imputado al ciudadano MESA CASTILLO YENQUELI ENRIQUE es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Con relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. En razón al punto antes referido, es menester destacar que el ciudadano CASTILLO YENQUELI ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 15.587.674, manifestó en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, no tener residencia, ni trabajo fijo, lo que se traduce en un obstáculo a los posibles llamados que pudiera hacerle el órgano jurisdiccional, asimismo, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conlleva una penalidad que oscila entre diez (10) y diecisiete (17) años de prisión, por lo cual tenemos, que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, aunado al hecho que el referido delito es un hecho punible de gravedad, toda vez, que el mismo es denominado por la doctrina como pluriofensivo, ya que afecta no solo el derecho a la integridad física de la víctima, sino también su derecho a la propiedad y por lo tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad. Asimismo, en el presente caso, se presume el peligro de fuga atendiendo a la pena corporal prevista en el delito investigado, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, para cuya procedencia no debe tomarse en consideración la forma inacabada del tipo penal que se investiga, atendiendo a la provisionalidad de la precalificación jurídica en esta fase del proceso penal. Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no se adecua al supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad. Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub examine, el ciudadano CASTILLO YENQUELI ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 15.587.674, es morador del sector en el cual se practicó el procedimiento, por lo que pudiera influir en los posibles testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recién se inicia y con ello la búsqueda de la verdad. Por ende concluye este Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que en el presente caso, resultaba forzoso aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas resultan insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento. (Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de los subjudice a las audiencia que fije el Tribunal, es por lo que esta Alzada considera ajustado a derecho declarar con lugar el recurso de apelación invocado por el Ministerio Público y en consecuencia revoca la decisión del 13 de enero del año 2012, dictada en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Control de este Circuito Judicial Penal, específicamente el dispositivo mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva, al ciudadano CASTILLO YENQUELLI ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 15.587.674. Se decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano: CASTILLO YENQUELI ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 15.587.674, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo conforme lo previsto en los artículos 250, numerales 1, 2, 3; 251, numerales 2, 3, y Parágrafo Primero y artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena al Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, librar la correspondiente Boleta de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el aludido ciudadano al recibo del presente expediente. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: 1. Declara Con lugar el recurso de apelación planteado de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por las ciudadanas Lidis Sánchez de Hernández y Georga Inciarte Quintana, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Nonagésimo (90°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. 2. Revoca la decisión dictada la decisión dictada el 13 de enero del presente año, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, específicamente el dispositivo mediante la cual se acordó, al ciudadano MESA CASTILLO YENQUELI ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 15.587.674, medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano: CASTILLO YENQUELI ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 15.587.674, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo conforme lo previsto en los artículos 250, numerales 1, 2, 3; 251, numerales 2, 3, y Parágrafo Primero y artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. 4.- Ordena al Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, librar la correspondiente Boleta de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el aludido ciudadano al recibo del presente expediente Publíquese, diarícese, y regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase la incidencia anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de abril de 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO LA JUEZ PONENTE EL JUEZ, DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DR. RUBÉN DARIO GUTIERREZ LA SECRETARIA ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER. En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ANGELA .ATIENZA CLAVIER Exp. Nº 3213-12 RHT/YYCM/RDG/Abac.