TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 10 de abril 2012
201º y 153°

EXPEDIENTE: Nº 3881-12
PONENTE: MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial en relación al recurso de apelación interpuesto el 7 de marzo de 2012, por la abogada ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos MAIKEL ALEXANDER LÓPEZ GÓMEZ y CRISTIAN NAZARET LUNA HERNÁNDEZ, quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 28 de noviembre del 2011, por el Tribunal Decimosegundo (12º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de su defendido la medida judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, artículo y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, LESIONES GENÉRICAS previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem, y USO DE MENOR PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 21 de marzo de 2012, ingresó a esta Sala la presente causa, designándose ponente a la abogada MARIA ANTONIETA CROCE ROMERO, Juez integrante de esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas.

El 29 de marzo del presente año, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por lo que, al encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 29 de enero de 2012, el Juzgado Décimo (10º) de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la abogada FRENNYS E BOLIVAR D, realizó la audiencia para oír al imputado, en virtud de la detención practicada el 28 de febrero de 2012, a los ciudadanos MAIKEL ALEXANDER LÓPEZ GÓMEZ y CRISTIAN NAZARET LUNA HERNANDEZ, decretándole, una vez finalizada la audiencia, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, artículo y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, LESIONES GENÉRICAS previsto y sancionado en el artículo 413 del ejusdem, y USO DE MENOR PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

El Juzgado de Instancia fundamentó la privativa de libertad en los siguientes términos:

“…(Omissis)…DEL DERECHO

En este sentido, considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la existencia de hechos punibles, no prescritos, los suficientes elementos de convicción procesal por cuanto además del acta de aprehensión surgen las declaraciones de testigos y víctimas en proceso, tal como ha señalado el ministerio público, a saber las entrevistas rendidas por JESUS RAFAEL RODRIGUEZ y JOSE GIL, quienes corroboraron lo expuesto en el acta policial, cuando señalan a los imputados como lo autores de la lesión que este sufriera producto de la violencia que ejerciera para despojarlo del teléfono celular blackberry, así como el empleado del centro comercial IPSFA, Jorge Peraza empleado quien también declara como se produjo la aprehensión de estos imputados, aunado a esto existe el informe medico provisional de la lesión sufrida por el ciudadano JOSE GIL, asimismo acta de entrevista de JORGE PERAZA y la constancia de la identificación de un tercer sujeto que resultó adolescente. En este Sentido estima igualmente acreditado este Tribunal peligro de fuga aplica el Juzgado lo que en esta materia dispone el más alto Tribunal del país “… la norma…le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso en concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación preventiva de liberta, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga…” (Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2.001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. ANTONIO GARCIÁ GARCÍA), por ello está de acuerdo con la Fiscalia en apreciar el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, y a que el delito señalado prevé una pena de seis a ocho años de prisión. Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en su numeral 2º por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto estamos hablando de unos de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que tiene superior a los 10 años de prisión. Aunado a que esta Juzgadora considera que existe peligro de obstaculización, toda vez que existen víctimas y testigos identificando, uno de los cuales trabaja en el centro comercial en lugar abierto al público, lo que permite inferir que estando en libertad podría influir para que la víctima, testigos expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En tal sentido se decreta la Medida de Privación de Libertad, a los imputados LUNA HERNANDEZ CRISTHIAN NAZARETH y LOPEZ GOMEZ MAIKEL ALEXANDER, por cuanto se cumplen los tres supuestos contenidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251, numerales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se ordena como lugar de Reclusión el Internado Judicial El Paraíso…(Omissis)…”.

DEL RECURSO INTERPUESTO

El 7 de marzo de 2012, la abogada ELIZABETH LICIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos MAIKEL ALEXANDER LÓPEZ GÓMEZ y CRISTIAN NAZARET LUNA HERNANDEZ, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos:

“…(Omissis)…SEGUNDO
FUNDAMENTOS DE DERECHO

Considera esta Defensa que de los hechos anteriormente explanados, no se extrae o se evidencia la comisión de los ilícitos penal que fueran acogidos en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 29-02-12 por el Juez Décimo Octavo de Control, quien consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal y decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos MAIKEL ALEXANDER LOPEZ GOMEZ y CRISTIAN NAZARET LUNA HERNADEZ, por los siguientes argumentos:

El tipo penal contenido en el artículo 455, del Código Orgánico Procesal Penal, prevé lo siguiente:

(…)

Esta defensa en tal sentido procede a realizar un análisis de la lectura básica del tipo a los fines de verificar si los elementos constitutivos de dicha estructura se encuentran satisfechos en su totalidad. En primer lugar se tiene el VERBO RECTOR o NUCLEO RECTOR, que en el presente caso es CONSTREÑIR.

(…)

Partiendo de esto, se tiene que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos MAIKEL ALEXANDER LOPEZ GOMEZ y CRISTIAN NAZARET LUNAHERNADEZ, no encuadra en el ilícito penal considerado por el Tribunal de Control, por cuanto en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, si bien dejan constancia que: (…) no obstante de la propia acta policial y del acta de entrevista, las características aportadas por la presunta víctima y por los funcionarios policiales no encuadran con la descripción física de la persona de los defendidos de autos, por una parte aunado a que no se estableció la forma o conducta presuntamente desplegada por los mismos al momento de la comisión del presunto hecho, y en consecuencia el primer elemento de la estructura básica del tipo a criterio de esta representación no se encuentra satisfecho.

Ahora bien, con relación al segundo elemento de la estructura básica como lo es OBJETO MATERIAL, en todo hecho debe existir un objeto sobre el cual recae la acción del agente o sujeto activo; en el presente caso por el tipo de delito precalificado el objeto material debe ser TANGIBLE, es decir palpable que exista; y, según el acta policial, se dejó constancia que al momento de la aprehensión de los indicados ciudadanos a los mismos no les fue localizado en su poder ningún objeto de interés criminalistico…” e igualmente lo señala la presunta victima en su acta de entrevista, en donde quedó reflejado que a tales defendidos se les haya incautado algún objeto mueble ni mucho menos el presunto celular y de ser el caso cuál fue la acción desplegada por cada uno de los mismos?. Pues es claro que no existe tal objeto material, por lo que mal pudo el juzgado considerar la presunta comisión de un hecho punible al no existir este elemento de la estructura básica del tipo.

En este orden se tiene que el tercer elemento de la estructura básica lo comprende UN SUJETO PASIVO, del acta policial y de la entrevista que cursa en las actuaciones, señalan al ciudadano JOSE GIL, quien presuntamente resultó ser víctima en los presentes hechos. Ahora bien, para que pueda existir una víctima, es necesario que exista un VICTIMARIO y en el caso en concreto quién es?; sin embargo, esta defensa considera que no puede determinarse que el ciudadano JOSE GIL es víctima, sólo por haberle manifestado a los funcionarios policiales que había sido despojada de su aparato celular marca Blackberry; máxime cuando al momento de la aprehensión de los indicados ciudadanos no se le localizó ningún objeto mueble producto de los supuestos hechos; por lo que a criterio de esta defensa dicho requisito tampoco se encuentra satisfecho y por ende EL SUJETO ACTIVO, quien es la persona que con su acción transgredió la norma jurídica tampoco existe; por cuanto los defendidos MAIKEL ALEXANDER LOPEZ GOMEZ y CRISTIAN NAZARET LUNA HERNANDEZ al momento de rendir su declaración en el Juzgado fueron contestes al manifestar que: (…)

En consecuencia, al no estar llenos ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo, considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito lo es LA TIPICIDAD, que es la debida subsunción o adecuación de la conducta humana en la norma sustantiva no se encuentra satisfecho por lo que resulta innecesario proceder a analizar los siguientes elementos positivos que comprenden el delito como lo son LA ANTIJURICIDAD, LA CULPABILIDAD, LA IMPUTABILIDAD y LA PENA.

Por lo que en consecuencia, al no estar demostrado el primer numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que (…) numeral este que a criterio de esta defensa y por los argumentos antes esgrimidos, no se encuentran satisfechos; por lo que mal pudo el Juez de Control, pasar a considerar que se encontraban llenos los extremos del numeral 2º y 3º de la norma adjetiva penal; siendo que de las actas procesales no existen fundados elementos de convicción para estimar que tales defendidos ha sido autor o participe en la comisión de los hechos punibles que a criterio de esta defensa NO SE ENCUENTRAN ACREDITADOS; no se satisfizo el numeral 3º que prevé una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización el la búsqueda de la verdad, (…) …(omission)…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de dictar el pronunciamiento respectivo, esta Sala observa que la Defensa basa su escrito de impugnación en la supuesta falta de acreditación del extremo exigido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente lo exigido por los numerales 2 y 3 ejsudem, para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, manifestando entre otras cosas lo siguiente:

Que, “…de los hechos anteriormente explanados, no se extrae o se evidencia la comisión de los ilícitos penal que fueran acogidos en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 29-02-12 por el Juez Décimo Octavo de Control…”.

Que, “…la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos MAIKEL ALEXANDER LOPEZ GOMEZ y CRISTIAN NAZARET LUNAHERNADEZ, no encuadra en el ilícito penal considerado por el Tribunal de Control, por cuanto en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, si bien dejan constancia que: (…) no obstante de la propia acta policial y del acta de entrevista, las características aportadas por la presunta víctima y por los funcionarios policiales no encuadran con la descripción física de la persona de los defendidos de autos…”.

Que, “…no se estableció la forma o conducta presuntamente desplegada por los mismos al momento de la comisión del presunto hecho, y en consecuencia el primer elemento de la estructura básica del tipo a criterio de esta representación no se encuentra satisfecho…”.

Que, “…el acta policial, se dejó constancia que al momento de la aprehensión de los indicados ciudadanos a los mismos no les fue localizado en su poder ningún objeto de interés criminalistico…” e igualmente lo señala la presunta victima en su acta de entrevista…”.

Que, “…es claro que no existe tal objeto material, por lo que mal pudo el juzgado considerar la presunta comisión de un hecho punible al no existir este elemento de la estructura básica del tipo…”.

Que, “…no puede determinarse que el ciudadano JOSE GIL es víctima, sólo por haberle manifestado a los funcionarios policiales que había sido despojada de su aparato celular marca Blackberry; máxime cuando al momento de la aprehensión de los indicados ciudadanos no se le localizó ningún objeto mueble producto de los supuestos hechos…”.

En base a lo expuesto, la defensa solicitó a esta Alzada se decrete la libertad sin restricciones de los imputados de autos, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, o en todo caso se les imponga una medida cautelar sustitutiva menos gravosa y de posible cumplimiento de las contenida en el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, una vez analizadas las actuaciones que integran la presente incidencia a la luz de los argumentos aducidos por la defensa de los ciudadanos MAIKEL ALEXANDER LÓPEZ GÓMEZ y CRISTIAN NAZARET LUNA HERNÁNDEZ, observa este Órgano Colegiado que los referidos ciudadanos fueron objeto de aprehensión por parte de Funcionarios adscritos a la Sub Delegación Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el 28 de febrero del corriente año, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…(Omissis)… Encontrándome en labores de guardia se recibido (sic) llamada telefónica de parte de un ciudadano quien manifestó ser y llamarse Thomas MONASTERIOS, Mayor de la Guardia Nacional Bolivariana y Jefe de los Servicios del Centro Comercial IPSFA, indicando que oficiales de seguridad tenían retenidos a tres ciudadanos quienes habían llegado al Centro Comercial en mención solicitando la ayuda de los mismos ya que presuntamente habían sido robados por dos ciudadanos desconocidos, sin embargo minutos después se acercó otro ciudadano quien tenia una herida en la cabeza diciendo que tres sujetos quienes lo despojaron de su teléfono celular, y lo golpearon fuertemente habían ingresado al Centro Comercial, por lo que desplegaron el personal de seguridad para ubicar a dichos ciudadanos, logrando retenerlos en las adyacencias del Centro Comercial supra mencionado, motivos por el cual requerían comisiones de esta oficina en el lugar, obtenía tal información procedí a notificarle a los Jefes Naturales de este Despacho, quienes ordenaron que comisión de este Despacho se trasladé al lugar. (…) una vez en el lugar debidamente identificados como funcionarios al servicio de esta Institución de Investigaciones fuimos atendidos por un Oficial Militar a quien luego de identificarnos e imponerlos del motivo de nuestra presencia manifestó ser Mayor de la Guardia Nacional Bolivariana Thomas MONASTERIOS, (…) aduciendo que tenia retenidos a tres ciudadanos por cuanto los mismos habían solicitado ayuda a los oficiales de Seguridad Interna de nombre Jorge CASTRO y Jesús RODRIGUEZ, (…) ya que presuntamente dos ciudadanos desconocidos los intentaron despojar de sus pertenencias, pero los efectivos militares pudieron percibir que un ciudadano de sexo masculino se encontraba herido y solicitando ayuda en el mencionado Centro Comercial indicando que tres sujetos lo habían despojado de su teléfono celular marca Blackberry, modelo BOLD 3, y que además lo habían golpeado, sin embargo salieron corriendo en sentido el Centro Comercial IPSA, por lo que les aportó las características físicas y fisonómicas de los sujetos a los oficiales militares que se encontraban de guardia, quienes pudieron dar con la captura de dichos ciudadanos (…) en el mismo orden de ideas el referido Oficial Militar nos condujo hasta el lugar donde se encontraban los ciudadanos retenidos, pudiendo observar a tres ciudadanos con las siguientes características físicas: 01) Piel de color morena, contextura delgado, de 1.65 metros de estatura, cabello negro, tipo crespo, ojos de color negros, portando como vestimenta un mono de color azul oscuro, franelilla azul y zapatos rojos; 02) Piel de color morena, contextura delgada, de 1.84 metros de estatura aproximadamente, cabello negro, corto, tipo liso, ojos de color negro, portando como vestimenta un pantalón Jean, franela de color negra y zapatos de color negro; 03) Piel de color morena, contextura delgada, de 1.75 metros de estatura aproximadamente, cabello negro, corto, tipo liso, portando como vestimenta una Bermuda de color blanco y azul, un suéter de color negro y zapatos de color negro, procediendo el funcionario Sub Inspector José RODRIGUEZ, a realizar la respectiva revisión corporal amparados bajo el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Seguidamente dichos ciudadanos quedaron identificados de la siguiente manera: 01) Maikel Alexander LOPEZ GOMEZ, (…) 02) Cristian Nazareth LUNA HERNANDEZ (…) 03) KEIBER ALEXANDER LOPEZ FLORES (…) Acto seguido se procedió a leerles sus Derechos Constitucionales amparados bajo el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) De igual manera procedimos a trasladarnos hasta el Hospital Militar Dr. Vicente Salías, ubicado en Fuerte Tiuna, a fin de identificar el ciudadano herido así como de verificar su estado de salud, una vez en dicho nosocomio fuimos atendidos por el Cirujano Rafael ZAIS, M.S.A.S 99166, (…) manifestó que efectivamente a eso de las 7:30 horas de la noche del día de hoy 28-02-12 efectivos de la guardia Nacional Bolivariana habían llevado a un ciudadano de sexo masculino de nombre José GIL, quien presentó una herida abierta en el Cráneo, ocasionada por el golpe con un objeto contundente, por lo que se atendió quirúrgicamente, no obstante dicho ciudadano será dado de alta ya que su estado de salud es estable, en vista de tal situación procedimos a identificar a dicho ciudadano de la siguiente manera: José Antonio GIL REINALES, (…) así mismo dicho ciudadano adujo que momentos en que se trasladaba por la Avenida Teresa de la Parra de la Urbanización Santa Mónica, fue sorprendido por tres sujetos quienes lo despojaron de su teléfono celular marca Blackerry (sic) modelo BOLD 3, (…) y lo golpearon fuertemente en la cabeza…(Omissis)…”

A tal respecto, tenemos que el Tribunal a quo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, tomó en consideración los siguientes elementos:

Acta de entrevista del 28 de febrero de 2012, tomada al ciudadano JESÚS RAFAEL RODRÍGUEZ, ante la sede de la Sub Delegación Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

“…(Omissis)…Me encuentro en esta oficina debido a que siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche del día de hoy martes 28-02-2012, momentos que me encontraba en mi lugar de trabajo ubicado en Los Próceres, planta baja del Centro Comercial IPSFA, (…) tres ciudadanos llegaron a pedirme ayuda, diciendo que dos sujetos desconocidos, estaban robando en la parte de afuera del Centro Comercial, posteriormente me dirigí hacia la parte exterior del mismo, a fin de buscar algún oficial militar, seguidamente informe a mis superiores (…) luego de estar caminando con estos ciudadanos me llamaron nuevamente por radio diciéndome que los sujetos que me estaban solicitando ayuda eran los que habían agredido a un ciudadano para robarlo, luego se acercaron varios sargentos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (…) minutos mas tarde llegó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes nos trasladaron hacia la sede de este Despacho a fin de rendir entrevista. Es todo”…(Omissis)…”

Acta de entrevista del 28 de febrero de 2012, tomada al ciudadano JOSÉ GIL, ante la sede de la Sub Delegación Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

“…(Omissis)…Resulta ser que momentos en que me encontraba en la Final de la Avenida Teresa de la Parra, adyacente a Los Próceres, fui interceptado por cuatro sujetos desconocidos quienes portando armas blancas me golpearon en la cabeza con una botella, ocasionándome una herida y lograron despojarme de mi teléfono celular marca Blackberry, modelo Bold 3, desconozco serial, signado con el número 0412- 208.98.82, valorado en mil ochocientos Bolívares (1.800 Bs), entonces dichos sujetos se fueron corriendo hacia el Centro Comercial Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), por lo que me fui hacia dicho lugar, le informe a la Policía Militar y personal de Seguridad, quienes lograron retener a estos sujetos y me trasladaron al Hospital que se encuentra en Fuerte Tiuna, a fin de que me prestaran los primeros auxilios. Es todo” SEGUIDAMENYE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: (…) TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas de los sujetos en cuestión? CONTESTO: “Uno de tez morena, de cabello de color negro, de 1,65 metros de estatura aproximadamente, el cual vestía con un short azul y un sweter negro; el segundo de tez morena, de cabello negro, de 1,60 metros de estatura aproximadamente, el mismo vestía con una camiseta azul, pantalón y una gorra los cual no recuerdo los colores; el otro de tez morena, de cabello negro, de 1,75 metros de estatura aproximadamente el cual vestía con un pantalón negro y franela blanca y el ultimo el cual logro escaparse era de tez morena, de cabello negro, de 1,65 metros de estatura aproximadamente y el mismo vestía con un sweter de color rojo y un pantalón de color azul” …(Omissis)…”.
Acta de entrevista del 28 de febrero de 2012, tomada al ciudadano JORGE PERAZA, ante la sede de la Sub Delegación Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

“…(Omissis)…me encontraba en mi lugar de trabajo ubicado en Los Próceres, Centro Comercial IPSFA, (…) un ciudadano llego pidiendo ayuda, diciendo que dos sujetos desconocidos, estaban robando en la parte de afuera del Centro Comercial, posteriormente me dirigía a la (sic) hacia la parte de atrás del mismo, específicamente al área de lavandería, seguidamente informe a mis superiores vía llamada radiofónica, luego llamaron nuevamente por radio diciendo que el sujeto que estaba solicitando ayuda era quien en compañía de dos sujetos mas habían agredido a un ciudadano para robarlo, por lo que estando en el área de lavandería observe que dichos sujetos estaban retenidos por la policía militar y nosotros colaboramos reteniendo a dichos sujetos hasta que llegaran las camisiones (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes nos trasladaron hacia la sede de este Despacho a fin de rendir entrevista (…) es todo” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas de los sujetos en referencia? CONTESTO: “Uno es de tez blanca, de 1.62 metros de estatura, aproximadamente, y vestía un mono de color azul oscuro y una franelilla color azul, el otro es moreno de tez blanco de 1,75 metros de estatura, aproximadamente, vestía una camisa oscura, y el otro es de tez morena y vestía llevaba una chaqueta de color marrón, SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, pudo observar que vestimenta portaba el sujeto al momento del hecho? CONTESTO: “Portaba una franelilla color azul, un mono azul oscuro y zapatos de color rojo” …(Omissis)…”.

Con relación a las anteriores diligencias de investigación tomadas en consideración por el Tribunal de la recurrida en la decisión impugnada, observa este Órgano Superior tal y como lo apreció el Juez a quo que en el caso sub exámine, se evidenciada la existencia material de un hecho típico y antijurídico, calificado por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, LESIONES GENÉRICAS previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem, y USO DE MENOR PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cuya acción penal no se encuentra prescrita, dada la fecha en que ocurrió el mismo, a saber, el 28 de febrero de 2012, al final de la Avenida Teresa de la Parra, adyacente a Los Próceres, aproximadamente a las 6:00 p.m, circunstancias que dimanan de las actuaciones consignadas por la Vindicta Pública, así como surgen fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación de los imputados MAIKEL ALEXANDER LÓPEZ GÓMEZ y CRISTIAN NAZARET LUNA HERNÁNDEZ, por lo que, está acreditado lo exigido en el numeral 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, con relación al requisito previsto en el artículo 250 numeral 3 artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, referido a la existencia de una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer en el caso, así como la magnitud del daño causado, la Juez a quo expuso:

“…Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en su numeral 2º por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto estamos hablando de unos de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que tiene superior a los 10 años de prisión. Aunado a que esta Juzgadora considera que existe peligro de obstaculización, toda vez que existen víctimas y testigos identificando, uno de los cuales trabaja en el centro comercial en (sic) lugar abierto al público, lo que permite inferir que estando en libertad podría influir para que la víctima, testigos expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”.

La anterior apreciación del Juez a quo, para estimar que en el presente caso está presente el peligro de fuga, es acertada en virtud que el delito de mayor entidad, el cual es el de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) por lo que, ciertamente aplica lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Razón por la cual, surge en consecuencia, la presunción razonable de peligro de fuga de parte de los imputados de autos, por existir en el presente caso la concurrencia de dos de las circunstancias que exige el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado por tratarse de un delito que atenta contra la propiedad y contra la integridad física, por lo que, se encuentra acreditado lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Según lo anterior, es claro para este Tribunal Colegiado que la recurrida sí cuenta con suficientes elementos que acreditan la participación de los sub judices en el hecho que se le imputa, habiéndose constatado que la decisión impugnada se encuentra motivada, debiéndose advertir a la apelante que para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en esta fase inicial del proceso, no se impone que el Juez de Control establezca plena prueba de la intervención de los detenidos en el hecho que se le atribuye, ya que ello está reservado para la etapa del juicio oral y público, puesto que la norma prevista en el artículo 250 del instrumento adjetivo penal, exige que haya “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible”, exigencia que fue acreditada en la recurrida con las diligencias de investigación practicadas.

Al respecto, cabe citar la jurisprudencia asumida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2799, del 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual se expresa lo siguiente:

“…La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem…(Omissis)…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”. (Subrayado de esta Sala).

Adicionalmente, estima esta Alzada que la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada se trata de una medida de naturaleza provisional estatuida por el legislador que tiene como finalidad afianzar las resultas del proceso, mediante el aseguramiento de la comparecencia del ciudadano subjudice a las distintas audiencias que fije el Tribunal competente, siendo que es accesoria ya que depende del desarrollo del proceso.

Cabe destacar que las medidas privativas de libertad no contradicen en modo alguno la presunción de inocencia, ni mucho menos los principios fundamentales que rigen el proceso penal acusatorio, pues con la medida privativa de libertad, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de la subjudice a las audiencias que fije el Tribunal.

En relación a este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 de 10 de diciembre de 2004, ha establecido que:

“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad…Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…”.

Por tales razonamientos considera esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 7 de marzo de 2012, por la abogada ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos MAIKEL ALEXANDER LÓPEZ GÓMEZ y CRISTIAN NAZARET LUNA HERNÁNDEZ, quien recurrió contra de la decisión dictada el 28 de noviembre del 2011, por el Tribunal Decimosegundo (12º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de su defendido la medida judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, artículo y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal penal, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Lesiones Genéricas previsto y sancionado en el artículo 413 del ejusdem, y Uso de Menor para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 7 de marzo de 2012, por la abogada ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos MAIKEL ALEXANDER LÓPEZ GÓMEZ y CRISTIAN NAZARET LUNA HERNÁNDEZ, quien recurrió contra de la decisión dictada el 28 de noviembre del 2011, por el Tribunal Decimosegundo (12º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de su defendido la medida judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, artículo y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal penal, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Lesiones Genéricas previsto y sancionado en el artículo 413 del ejusdem, y Uso de Menor para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

SEGUNDO: CONFIRMA el fallo impugnado.

Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Juzgado de origen en su debida oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los diez (10) días del mes de abril de 2012, a los 201° años de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

GRACIELA GARCIA

EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

RODOLFO ROMERO ZAMBRANO MARIA ANTONIETA CROCE ROMERO

EL SECRETARIO,

JOHNNY ANTOLINI MARRERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
EL SECRETARIO,

JOHNNY ANTOLINI MARRERO

Exp: Nº 3881-11
GG/MACR/RRZ/jam