TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 9 de abril de 2012
201 ° y 153 °

EXP. N° 10 Aa-3163-2012
PONENTE: DRA GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho RUIZ PALENCIA SOR ELENA, en su carácter de defensora privada del ciudadano KELVIN XAVIER GUILLEN SUAREZ, quien recurre conforme lo dispuesto en los artículos 447 numerales 4 y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 17 de febrero de 2012, por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual “decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 así como AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal”.
El Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO

En fecha 19 de marzo del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación.
-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 28 de febrero de 2012, la profesional del derecho RUIZ PALENCIA SOR ELENA, en su carácter de defensora privada del ciudadano KELVIN XAVIER GUILLEN SUAREZ, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:
“(omisis)
DE LOS HECHOS
En fecha 21 de febrero del 2011, siendo aproximadamente las cuatro horas de la tarde, se presentó el ciudadano MARIO DE OLIVEIRA, ante la subdelegación de Simón Rodríguez, con el fin de formular una denuncia como en efecto hizo de la siguiente forma; comparezco por antes este despacho con la finalidad de denunciar que en la madrugada del sábado 26-2-2011 (sic) me encontraba en compañía de varios amigos, cuando nos abordó una vehículo marca Chevrolet, modelo aveo, de color plata, descendiendo dos sujetos desconocidos, portando arma de fuego, y bajo amenaza de muerte, me despojan de un teléfono celular marca Blackberry, modelo géminis, valorado en 2.000,00 bolívares aproximadamente, un iphone 4, valorado en 3.700,00 bolívares aproximadamente, una corneta de iphone marca logitech, valorado en 2.000,00 bolívares aproximadamente y un reloj marca Guess, valorado en 1.000,00 bolívares aproximadamente, asimismo a un compañero de nombre Antonio Marin, quien lo despojaron de un teléfono Blackberry, modelo Bolt 2 valorado en 4.000,00 bolívares aproximadamente, sus documentos personales entre otras cosas dándose a la fuga posteriormente en dicho vehículo, posteriormente en fecha 26 de enero de 2012, a las tres de la tarde comparece mediante acta de investigación penal el funcionario Agente Daniel Rivas adscrito a esta división quien manifiesta mediante la misma que en esa misma fecha un ciudadano quien dijo ser y llamarse Antonio Marin, no aportando más datos de su identificación por temor a represalias futuras, manifestando que se encontraba por el kilómetro 7 del Junquito cuando observó a un sujeto con las siguientes características de contextura delgada, de piel blanca, ojos de color marrón claro, tripulando un vehículo modelo aveo color gris oscuro, reconociendo a esta persona como uno de los sujetos que portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, le habían efectuado un robo en fecha 28 de febrero de 2011, en la avenida principal de las palmas, vía pública, en momentos que se encontraba en compañía de varios amigos a quienes les fueron despojados de sus pertenencias, realizando la respectiva denuncia en la subdelegación Simón Rodríguez en su debida oportunidad. Por lo que siguió a este ciudadano hasta una urbanización en el mismo kilómetro 7 vía el Junquito, de nombre Lomas de Oro, donde logró visualizar a este ciudadano se baja del automóvil portando visiblemente un arma de fuego en su cintura e ingresa a una residencia con las siguientes características…
PRIMERO PUNTO PREVIO
Ante ustedes ciudadanos magistrados, con el rigor de orden. El debido respeto y acatamiento ocurro ante su competente autoridad a los fines de interponer formalmente ACCION AUTONOMA DE NULIDAD (sic) de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 ordinales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que hubo un irrespeto a los principios contenidos en dichas (sic) en tal sentido paso a exponer:
De la nulidad
Con base y fundamento en el artículo 49 numeral 1, 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 190 denuncio la infracción de los artículos 19, 102, 108 ordinales 2, 12, 110, 111, 117 ordinal 4, 8, 125 ordinales 1, 2, 5, 8 y 10 todos del Código Orgánico procesal Penal, por considerar la franca violación del derecho a la defensa de mi defendido de las violaciones que se originaron del ACTO FORMAL (sic) de imputación por parte del Ministerio Público. De tal suerte surte de la sentencia de la Sala Constitucional, expediente N° 08-1478 de fecha 20-3-2009, la Sala establece con carácter vinculante que la atribución al aprehendido de uno o varios hechos punibles en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales.
(…)
En tal sentido el artículo 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) que el imputado tiene derecho a ser informado de forma clara y especifica de los hechos que se le imputan y que estos se inicien con la citación, por parte del Ministerio Público con el objeto que una vez informado e imputado por los hechos por los cuales se investiga puede ejercer su derecho a ser oído, con el objeto de garantizar su derecho a la defensa, de manera que al no existir en el presente caso, la evidencia de que mi defendido haya sido imputado formalmente. Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la exigencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual no podrá ejercerse acción contra una persona si esta no ha sido previamente imputada y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, la practica de imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la (sic) (Subrayado y negrilla de la sentencia de tal suerte surte de la sentencia de la Sala Constitucional, expediente 08-1478 de fecha 20-3-2009. La Sala establece con carácter vinculante que la atribución al aprehendido (sic)), al celebrarse la audiencia para oír al imputado y no precisamente durante el desarrollo de la misma lo que el caso de marras y mucho menos al no establecer con exactitud la responsabilidad penal de cada uno de los coimputados.
(…)
Realizada la audiencia de presentación de imputados, en la fecha supra transcrita, es cuando el Fiscal del Ministerio Público imputa a mi defendido KELVIN XAVIER GUILLEN SUAREZ, por los delitos de ROBO AGRAVDO previsto y sancionado en el artículo 458, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 esjudem (sic) y por delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 todos del Código Penal, delitos estos que se excedieron al ser precalificados por el Ministerio Público en acto de imputación que no reúne los requisitos intrínsicamente vinculantes ya que la Sala Constitucional ha sido muy clara al señalar que el Acto de Imputación formal debe reunir ciertos requisitos, los cuales han sido violentados por parte del Ministerio Público al no darle en el presente caso el carácter o el mandato de vinculación que deben tener todas las imputaciones de aprehendidos en nuestro proceso penal acusatorio que lleno el vacío de las NORMAS Y CONDICIONES QUE ESTABLECE NUESTRA LEY PENAL ADJETIVA (sic) al establecer en la sentencia constitucional N° 08-1478 de fecha 20-3-2009, establece (sic) lo siguiente: Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la exigencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elementos subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual no podrá ejercerse acción contra una persona si esta no ha sido previamente imputada; c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, la practica de imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho (subrayado y negrilla de la Sentencia de tal suerte surte de la sentencia de la Sala Constitucional, expediente N° 08-1478 de fecha 20-3-2009, La Sala establece con carácter vinculante que la atribución al aprehendido) (negrilla de quien suscribe) que han legislado nuestro Magistrados en la Sala Constitucional donde la obligatoriedad al Ministerio Público de ejercerlos con carácter vinculante que prela sobre las decisiones de nuestros jueces. En el caso de marras se trata de un sujeto procesal activo que en acto de imputación, el Fiscal del Ministerio Público no estableció con exactitud cual fue la conducta exteriorizada por cada uno de los imputados que fue objeto de aprehensión no debió llevarse por lo dicho por los funcionarios policiales, ya que los actos de este funcionarios policiales están bajo la supervisión del Ministerio Público de los procedimientos en los que actúen; que a veces estos se extralimitan un poco, a los fines de realizar actuaciones que les sean favorables.
PUNTO DOS
Ahora bien en relación a la ACCIÓN AUTONOMA DE NULIDAD de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 ordinales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que hubo un irrespeto a los principios contenidos en dichas (sic); en tal sentido paso a exponer: el Tribunal en el dispositivo del fallo se limitó a señalar…
En relación al decreto de privación de libertad dictado en contra de mi defendido, se observa que el ciudadano Juez procede a dictar le privativa de libertad al que no guarda relación con ocasión a la audiencia de presentación para oír al imputado que no guarda relación con los hechos denunciados por el ciudadano Mario de Oliveira, ya que observa la defensa que riela al folio n° uno (1) de la denuncia que interpusiera este ciudadano unos hechos contradictorios primero cuando en su exposición hace referencia que el vehículo era un aveo de color plata y que dos sujetos desconocidos portando armas de fuego los despojaron de sus pertenencias y sigue diciendo a las preguntas realizadas por el funcionario específicamente en la pregunta cuarta ¿Diga usted resulto alguna persona lesionada para el momento en que ocurren los hechos? Contesto: No pregunta cuarta que riela al folio número (3) ¿Diga usted, las características fisonómicas de los sujetos que cometieron el hecho aquí descrito? Contesto: el tenía el arma de fuego era de tez morena, de contextura delgada de 1,70 metros de estatura aproximadamente, cabello corto liso negro, de unos 20 años aproximadamente, los demás no los recuerdo bien. Décima primera pregunta: ¿Diga usted que tipo de arma de fuego utilizaron los sujetos investigados para cometer el robo? Contesto: desconozco pero se que era plateada, a este mismo ciudadano posteriormente se le vuelve a tomar nueva acta de entrevista llamando poderosamente la atención a esta defensa como este ciudadano Mario de Oliveira después que su amigo de nombre Antonio Marín sorprendentemente actuó de héroe un año más tarde logra ver a uno de los sujetos que en horas de la noche de aquel fatídico día logra avistar a uno de los sujetos y es cuando se le tome nueva entrevista al ciudadano Mario de Oliveira y cambia en su totalidad en fecha 5 de febrero por ante el mismo cuerpo de investigaciones al manifestar en su nueva acta de entrevista en dicha fecha manifiesta bajo juramento que esa noche del 28-8-2012 de pronto llegó un vehículo modelo aveo dieron una vuelta a la plaza pararon frente a nosotros, cuando se bajaron tres sujetos uno de ellos tenían un arma de fuego y bajo amenaza de muerte uno de los sujetos se me acercó a revisarme golpeándome me quitó dos teléfonos en fecha y a las preguntas hechas por el funcionario responde SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted cuantos sujetos cometieron el hecho? Contesto: cuatro sujetos tres se bajaron del vehículo y otro se quedó dentro de la parte de piloto, tercera pregunta: ¿Diga usted cuantas armas de fuego tenían los sujetos y las características de las mismas? Contesto yo ví nada más una, era de color negra, tenía un cargador largo SEPTIMA PREGUNTA (sic) ¿Diga usted las características del vehículo que tenían los sujetos? Contesto: un vehículo marca Chevrolet, modelo aveo, cuatro puertas color oscuro y llama más poderosamente la atención a esta defensa que para cerrar la entrevista el ciudadano Mario de Oliveira manifiesta, OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted desea agregar algo más a la presente entrevista? Contesto: si que esas personas cuando me revisaron , me revisaron (sic) como cuando los funcionarios policiales revisan a las personas, cursantes al folio 25 y vto, el ciudadano juez hace mención de la cadena de custodia cursante al folio treinta y ocho así como el acta de la visita domiciliaria sin tomar en cuanta las siguientes consideraciones que el acta de la visita domiciliaría signada con el N° 313.2012 los testigos los ciudadanos DURAN SANCHEZ GERSON ANTONIO y EULOGIO ARAQUE PERNIA…, manifiestan que la presente visita domiciliaria arrojó los siguientes resultados: un arma de fuego tipo pistola marca Glock, color negro, calibre 9mm, serial Gc571, un cargador para arma de fuego contentivo de 8 balas del mismo calibre sin percutir, un porte de arma de fuego a nombre del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ…, de igual manera ubican un teléfono celular marca iphone, color negro, serial 012545001247476, con su respectiva batería y un teléfono de color rosado marca ace serial 35351240932399, con su respectiva batería llamando nuevamente y poderosamente la atención a esta defensa que estos señores testigos en esas mismas fechas y en un acta de entrevista tomada al ciudadano Gerson Antonio Durán Sánchez… en acta de entrevista tomada bajo juramento cursante al folio cuarenta y uno y vto en la pregunta formulada por el funcionario en ese mismo día y año cuando en la pregunta segunda diga usted observaron si los funcionarios encontraron alguna evidencia de interés criminalístico a lo cual contestó: “yo vi que encontraron una pistola negra una moto y varios teléfonos celulares de igual forma a la acta de entrevista tomada al ciudadano EULOGIO ARAQUE PERNIA, también en acta de entrevista cursante el folio cuarenta y dos y vto, tomada a este ciudadano en ese mismo día y año también en la pregunta y la respuesta segunda pregunta (sic) ¿diga usted, observaron si los funcionarios encontraron alguna evidencia de interés criminalístico a lo cual contestó: “yo vi que encontraron una pistola negra una moto y varios teléfonos celulares ahora ciudadanos magistrados el presente procedimiento viola flagrantemente el principio general del novísimo procedimiento como lo es la cadena de custodia que es la garantía legal por excelencia contemplado en el artículo 202 A, porque si en el procedimiento practicado en fecha 15-2-2012, los funcionarios policiales no cumplieron con la cadena de custodia y modificaron el manejo de las evidencias físicas ya que no consta en el presente procedimiento policial ni el resguardo de la moto que dicen los testigos presénciales que arrojo el procedimiento de la visita domiciliaria ya que no hay un registro cierto o ningún acta que evidencia la misma por que estos funcionarios relajan los procedimientos policiales, el mismo crea una duda razonable que así como no registraron la moto con su respectiva acto (sic), también pudieron alterar en un todo el procedimiento de la visita domiciliaria, así como también la duda razonable ciudadano Magistrado donde quedo la dirección del Ministerio Público, como garantista del procedimiento. Así como las claras contradicciones que tienen las ciudadanas victimas.
El ciudadano juez debió analizar todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente en la audiencia para oír al imputado en fecha 17-2-2012 y debió escuchar a mi defendido pues es claro que lo vio más no lo escucho y mucho menos valoró la declaración de mi defendido y la utilizó en contra del mismo cuando al principio de la audiencia de marras la ciudadana Juez los impusiera del precepto constitucional que los exime de declarar en contra de un imputado cuando lo ajustado a derecho debió utilizar la confesión a favor ya que la misma debe ser valida pero a favor del imputado en virtud de haber sido realizada sin coacción lo cual tomo en cuenta el tribunal pero para utilizarla en contra, en un auto lleno de incongruencias, contradicciones ya que las mismas victimas se contradicen en las diferentes actas policiales aunado a que los testigos presenciales en la visita domiciliara manifiesta contestemente es decir que son contestes en sus declaraciones tanto el ciudadano GERSON ANTONIO DURAN…, así como la declaración del ciudadano EULOGIO ARAQUE PERNIA…
(…)
Siendo el caso ciudadanos Magistrados que si revisamos detenidamente las actas que conforman el presente expediente y sobre la base de que sólo el fiscal en procedimiento ordinario y cuya consecuencia es avalar la incolumidad del derecho a la libertad individual del ciudadano detenido, por un procedimiento presentado por flagrancia desechado por el Juez, al decretar el procedimiento ordinario, solo existe en contra de mi defendido señalamientos vagos sin relevancia hechos y evacuados en un solo día, el día en que fuera detenido, por un procedimiento que en nada involucran a mi defendido con sus declaraciones y menos si estas declaraciones o actas de entrevistas y entrevista (sic) tomada a la victima que la misma no tiene valor alguno…
PUNTO TRES
DE LA DECISIÓN RECURRIDA Y LA FUNDAMENTACIÓN DE DERECHO DEL PRESENTE RECURSO
En atención a esta exposición fiscal esta defensa observa, que la detención de mi defendido viola flagrantemente normas constitucionales y procedimentales, en virtud de la aprehensión ya que la misma no consta en actas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, es decir, no sabe esta defensa si se trataba de un procedimiento por aprehensión en flagrancia o si se trataba de una aprehensión por orden judicial ya que estas son las dos únicas formas de detener a un sujeto, la aprehensión por excelencia tal como lo prevé el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su ordinal 1 toda vez que fue detenido en un procedimiento que si bien es cierto cursaba una orden judicial de allanamiento el resultado que arrojo la visita domiciliaria de los objetos activo material del hecho punible se encuentra viciado ya que los testigos presénciales declaran bajo fe de juramento que encontraron unos en el acto que compone la visita domiciliaria y en las actas de entrevista manifiestan que encontraron una moto y la misma no aparece en el presente procedimiento contaminado desde todo punto de vista las evidencias que los testigos presenciales observaron en la visita domiciliaria cuando son contestes en su declaraciones tanto el ciudadano GERSON ANTONIO DURAN…, así como la declaración tomada al ciudadano EULOGIO ARAQUE PERNIA…, que vieron cuando sacaron unos elementos materiales y aparecen otros que si bien también fueron encontrados en el procedimiento pero no fueron colocados todos los elementos materiales desnaturalizado y contaminado lo que encontraron en el allanamiento en desacato a la orden del tribunal de Control…, tribunal que lleva el tribunal (sic) Vigésimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde invoco la inexistencia de algunos de los supuestos procesales o requisitos indispensables que exige nuestro legislador en el artículo 248 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto al verificarse los mismos no se debe admitir una precalificación fiscal, ya que no se ha dado cumplimiento al debido proceso y siendo la actividad ilegal del promoverte de la acción penal lo más lógico y ajustado a derecho es declarar con lugar la excepción planteada, porque es necesario que para la iniciación del proceso se cumplan ciertas condiciones fundamentales que hagan desaparecer cualquier vestigio de legitimidad.
(…)
El Ministerio Público debió esclarecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, pero sólo se limitó a transcribir las actas elaboradas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas adscritos al Robo en la AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO. El cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas es un órgano de apoyo y su competencia esta limitada a realizar las actividades encaminadas a resguardar el lugar del suceso, e impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastros o materiales desaparezcan y proteger el estado de las cosas de tal forma que no se modifiquen hasta que llegue al lugar la autoridad competente disponer que ninguna de las personas se hallen en el lugar del hecho, o en sus adyacencias, se aparten del mismo mientras se realizan las diligencias que correspondan, identificar y aprehender a los autores en caso de flagrancia y ponerlos a la disposición del ministerio público, identificación de los testigos del hecho y brindar accesoria técnica en la investigación criminal, a solicitud del ministerio público (sic). Para devolver a la justicia penal su sentido democrático, es necesario privar de esas facultades absolutas de la investigación a la policial de Sucre, que debido a la degeneración del proceso penal se han convertido en actores fundamentales, en donde no hay supervisión ni dirección por parte del Ministerio Público.
Esos hechos narrados deben coincidir con el ilícito imputado a mi patrocinado, pero no es así y por lo tanto no podemos subsumir esos hechos a la figura jurídica por la cual el Ministerio Público lo presenta.
(…)
PETITORIO
Que el presente recurso de apelación sea admitido en su totalidad y declarado con lugar de conformidad con lo establecido con el artículo 447 ordinal 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal….”

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 8 de marzo de 2012, el profesional del derecho LEONARDO RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Sexagésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:
“(omisis)
CAPITULO II
DEL RECURSO INTERPUESTO

La defensa aduce en el recurso de apelación contra de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de febrero de 2012, mediante la cual acordó decretar en contra del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, manifestando que no están llenos los extremos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, sus numerales 1, 2 y 3…
Asimismo alega la defensa que el Ministerio Público se excedió en la precalificación de los delitos que se le imputaron en la mencionada audiencia de presentación, cuando manifiesta “Los hechos descritos fueron precalificados por el Representante del Ministerio Público el Fiscal Auxiliar del Área Metropolitana de Caracas, Dr. Carlos León que la conducta desplegada por el ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ…, la encuadra en la presunta participación en el acto ilícito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281, todos del Código Penal”, interponiendo formalmente ACCIÓN AUTONOMA DE NULIDAD de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 numerales 1, 2 y 3 de la Constitución (sic) de lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Pena, toda vez que hubo un irrespeto a los principios contenidos en dichas.., exponiendo”…por considerar la Franca violación del derecho a la defensa de mi defendido de las violaciones que se originaron del ACTO FORMAL de imputación por parte del Ministerio Público…
(…)
CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN AL FONDO
El Órgano Jurisdiccional decidió en total consonancia y apego a la Constitución y las Leyes venezolanas, tal y como se aprecia en el acta de presentación y auto separado, en los que se deja constancia de la admisión de la precalificación jurídica señalada por la Vindicta Pública, debido a que existen suficientes elementos que permiten presumir fundadamente que nos encontramos en la presencia de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, ya que de acuerdo con la denuncia interpuesta por la victima, en la cual narra las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos los mismos encuadran perfectamente dentro de dichos tipos penales.
Ahora bien, en relación al primer punto previo manifestado por la defensa en el cual alega que se dio una violación a los artículos 26, 49 numerales 1, 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículo 190 denunció la infracción de los artículos 19, 102, 108 numerales 1, 12, 110, 111, 117 numerales 4, 8 y 125 numerales 1, 2, 5, 8 y 10 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación Fiscal se encuentra en total desacuerdo debido a que luego de analizado la normativa a la cual se hace referencia concluimos en que el artículo 26 de la Constitución (sic) establece…
(…)
Ahora bien en relación al punto dos alegado por la defensa en cuanto la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en fecha 21 de febrero de 2012, quien suscribe considera que se encuentran satisfechos los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que los delitos que se le imputan al mencionado ciudadano merecen pena privativa de libertad, existen elementos de convicción que vinculan al ciudadano con el hecho punible objeto de la investigación, como lo son la denuncia de la victima y su posterior señalamiento al reconocerlo tiempo más tarde, aunado a esto se tiene que al imputado le fueron incautados durante un procedimiento de allanamiento a su vivienda presuntos objetos activos derivados de la perpetración del hecho punible denunciado. Asimismo en cuanto al peligro de fuga que se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra lleno debido a que nos encontramos ante la posible comisión de varios hechos punibles y en consecuencia de ello la pena a imponer en el presente hecho sería de grave magnitud, lo que hace presumir que el ciudadano pudiese evadir la persecución penal.
(…)
Ahora bien en relación a las consideraciones que hace la defensa con relación al procedimiento y actuaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y quienes fungen como victimas, estima quien suscribe que tales señalamientos son propios de la fase preparatorio, en la que indudablemente a través de la búsqueda de la verdad el Ministerio Público presentará un panorama concreto en relación a los resultados de esa investigación que aún se encuentra en evolución, y que finalizará con la emisión del acto conclusivo correspondiente.
Y en consecuencia de todo lo antes expuesto, es que esta representación Fiscal considera que la medida dictada de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se encuentra ajustada y conforme a derecho por lo que a criterio de quien suscribe esta Honorable Corte de Apelaciones debe de RATIFICAR la decisión dictada en fecha 21 de febrero de 2012 por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas. Así mismo no existen argumentos suficientes para declarar la nulidad que solicita la defensa en su recurso de apelación, debido a que no han sido vulnerados en ningún momento los derechos y garantías constitucionales.
CAPITULO III
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto, esta representación Fiscal solicita muy respetuosamente por ante esa Corte de Apelaciones, sea DECLARADA SIN LUGAR, el RECURSO DE APELACIÓN, Y LA ACCIÓN AUTÓNOMA DE NULIDAD interpuesto por la defensa, toda vez que el Juzgador a-quo, actuó ajustado a derecho al decretar medida cautelar privativa de libertad, al ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, venezolano…, ampliamente identificado en las actuaciones, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, en la audiencia de presentación realizada en fecha 21-2-2012, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y por no existir vulneración alguna de los Derechos y Garantías Constitucionales.”

-III-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 17 de febrero de 2012, expresó entre otras cosas, lo siguiente:
“(omisis) PRIMERO: En virtud de que faltan diligencias por practicar y así lo ha solicitado el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal acuerda proseguir la investigación por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, así como AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 todos del Código Penal. TERCERO: En virtud que se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por su reciente data, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, así como AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 todos del Código Penal; hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, y hay una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es criterio del Tribunal que siempre esta presente el peligro de fuga, independientemente de la pena que se le puede atribuir al delito, estima este Juzgado también presente el peligro de obstaculización en la investigación y el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos que informen falsamente o se comporten de manera desleal situación esta que pondría en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia en consecuencia en base a las motivaciones de hechos y derechos antes expresadas, este Tribunal de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA la privación judicial privativa de libertad al ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, acordando como sitio de reclusión el Centro Penitenciario Región Capital de Rodeo I, donde permanecerá detenido a la orden de este Juzgado. Es todo (sic) quinto: En cuanto a la solicitud realizada por la defensa privada este Jugador la declara sin lugar es todo”.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Examinados los fundamentos del escrito recursivo, se observa que el objeto del presente recurso de apelación se circunscribe a la decisión proferida por el Juez de Control que dictó medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículo 458 y 286 del Código Penal.

Expresa la recurrente para fundamentar el recurso de apelación, que la detención de su defendido se efectuó en franca violación a la garantía prevista en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto: no fue sorprendido in fraganti en la comisión de un delito; no mediaba orden judicial para efectuar su detención, estimando ilegal el procedimiento y por ello califica de inconstitucional la detención del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, adicionalmente denuncia la falta de notificación de cargo en forma detallada, señala además:

1°.- Que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal pues no se ha acreditado la existencia del delito y la participación en el mismo de su defendido, así como la omisión de imputación formal.

2°.- Que la decisión presenta el vicio de inmotivación por no haber expresado los fundamentos de hecho en que basó la medida privativa de libertad.

3°.- La situación de privación de libertad resulta ilegítima por cuanto no consta en autos las circunstancias de tiempo, modo y lugar e su comisión.

4°.- Que la decisión es violatoria de la presunción de inocencia y del principio de afirmación de la libertad.

5°.- Que el tribunal omitió, dar respuesta a los alegatos de defensa, limitándose a transcribir de forma incongruente los hechos.

Solicita de esta Corte de Apelaciones se revoque la medida decretada en contra de su defendido.

Por cuanto el motivo de impugnación lo constituye en primer lugar, la forma como se efectuó la detención del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, lo cual en concepto del recurrente constituye una violación de lo previsto en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, extendiéndose tal fundamentación a la verificación de los presupuestos de forma y fondo para que se pueda decretar medida judicial privativa preventiva de libertad, se procede a examinar en primer lugar la forma como se efectuó la detención del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ y que influencia ha de tener la misma sobre la decisión adoptada por el Juez de Control en la cual decretó en su contra medida cautelar privativa de libertad por la presunta comisión de los delitos señalados, al respecto se observa:

El Fiscal del Ministerio Público en fecha 17-02-2012, presentó al imputado ante el Juez Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expresando que el mismo había sido aprehendido por funcionarios policiales procediendo a la acreditación del acta policial y subsiguientes actuaciones de investigación, solicitando la imposición de medida privativa judicial de libertad por los hechos que le imputó, precalificándolos los hechos como ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458, 286 y 281 todos del Código Penal, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario.

La defensora privada del aprehendido, abogada SOR ELENA RUIZ PALENCIA, a los efectos de restablecer el bien jurídico lesionado del mismo, solicitó en dicho acto:
“(omisis) La fecha en que se interpone la denuncia es el 26-2-2011, que es la génesis por la cual se da la apertura de una investigación la denuncia fue hecha por Mario de Oliveira da unas características diferentes a la del imputado por lo que le causa extrañeza a esta defensa que pasado un año, la presente denuncia realizada por el ciudadano Mario de Oliveira hace la descripción de fisonómica de uno de los sujetos de cabello negro, corto de tez morena, de un metro setenta de estatura. Ciudadano Juez nada concuerda con las características del hoy imputado presentada en esta audiencia. Posteriormente la Fiscal que dio inicio a la investigación solicita mediante oficio a este tribunal mediante la unidad de distribución en fecha 9-2-1012 solicitud de una orden judicial de allanamiento, en virtud de una declaración que hace una de las victimas que presuntamente había reconocido a uno de los sujetos que hace un año lo despojo de sus pertenencias ahora llama poderosamente la atención ciudadano Juez que si bien es cierto como es que un año después de haberse cometido el hecho punible, le sea presentado a mi defendido por el procedimiento de aprehensión por flagrancia, si el mismo no reúne los requisitos del artículo 248 del COPP (sic), cuando describe claramente e inteligentemente nuestro legislador el delito de flagrancia “que el delito de acabe de (sic) cometer o el sospechoso se ve perseguido por la victima por clamor público en el siguiente procedimiento que dio origen a la detención de mi defendido con un procedimiento ordinario y no un delito flagrante. De la calificación dada a las circunstancias que rodearon el hecho esta defensa difiere del delito de Robo Agravado, Uso Indebido de Arma de Fuego, Agavillamiento no existen suficientes elementos de convicción que puedan demostrar al Ministerio Público que mi defendido sea el sujeto que haya cometido el delito punible como los es Robo Agravado, en humilde criterio considera la defensa podríamos estar en presencia de Aprovechamiento de la cosa proveniente del delito, con relación al agavillamiento se requiere una revisión exhaustiva de las actas para poder calificar el delito de agavillamiento ya que se hace necesario las siguientes consideraciones: para que se califique el delito de agavillamiento debe el sujeto activo del hecho o los imputados junto con otras personas concretar o asociarse para cometer varios delitos y cada una de estas personas que participen en dicha asociación y en que forma se produjo la misma; el fiscal debe investigar que arrojen elementos de convicción que los imputados se desprende que no huido (sic) ese concierto de delitos previo a ello es importante pues no indicó que se asociaron para cometer delito por lo que difiero del criterio fiscal de que existan (sic) este delito de agavillamiento desvirtúo el Uso Indebido de Arma de Fuego, toda vez que no existen elementos de convicción a esta etapa del proceso que mi defendido allá (sic) sido el autor material del hecho punible imputado por el Ministerio Público consignó en esta acto el carnet de estudiante de derecho de la Universidad Santa María, solicito se le otorgue a mi defendido una cautelar, por cuanto considera la defensa que la privativa es desproporcional por cuanto no reúnen uno de los requisitos que establece el artículo 250 si bien existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita no reúne el segundo ordinal del artículo in comento, en relación a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido el autor material del hecho al cual fue presentado por lo que decretarle una medida privativa le causaría un gravamen irreparable, toda vez que el imputado ha manifestado a viva voz en esta audiencia que es funcionario policial y estudiante del 6to semestre de derecho y que el día de ayer presentaba un exámen de obligaciones la cual perdió, es por lo que solicitó una medida menos gravosa como seria una medida cautelar sustitutiva de libertad, así mismo solicito copias del mismo, es todo”. (folio 68 del expediente original).

Finalizada la audiencia y una vez escuchada las imputaciones efectuadas por parte de la vindicta pública (folio 61 del cuaderno principal) y los argumentos de la defensa, el juez de la recurrida, emitió los siguientes pronunciamientos:
“(omisis) Corresponde a este Juzgado Vigésimo (20) de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas analizar si están dados los supuestos de procedencia previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de un hecho punible que no esté evidentemente prescrito, por su reciente data, con el acta de denuncia del ciudadano Mario de Oliveira inserta en el folio 1 quien describe las características de uno de los imputados, cursa en el folio 10 del Código de identificación del teléfono ipod, cursa en el folio 19 el acta de investigación penal donde consta la declaración del ciudadano Antonio Marín, cursa en el folio 25 acta de entrevista del ciudadano Mario de Oliveira Silva, cursa en el folio 33 orden de allanamiento, cursa en el folio 38 la cadena de custodia de evidencias físicas, cursa en el folio 41 acta de entrevista de los ciudadanos Gerson Antonio Duran Sánchez y del ciudadano Eulogio Araque Pernia este Juzgador considera acreditado la existencia del hecho punible precalificado como Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, así como Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286; con el acta de entrevista al ciudadano Mario Silva, inserta en el folio 24, así como también la orden de allanamiento folio 43 en relación al ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes del hecho punible, este Tribunal los considera acreditados, como consta inserta al folio 1 y vto, de la presente causa, con el acta de investigación penal inserta al folio 19 y vto., de la presente causa, con el acta de entrevista rendida por el ciudadano MARIO DE OLIVEIRA SILVA, inserta al folio 25 y vto, de la presente causa, con el acta de allanamiento realizado por funcionarios adscritos a la División de Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deje constancia de la visita domiciliaria, inserta al folio 35 al folio 36 de la presente causa, con el registro de cadena de custodia donde se deja constancia de lo incautado en la visita domiciliaria, inserta al folio 38 de la presente causa, con el acta de entrevista rendida por el ciudadano GERSON ANTONIO DURAN, que riela al folio 41 y vto de la presente causa, con el acta de investigación penal inserta al folio 49, los cuales adminiculados los unos con los otros hacen considerar a quien aquí decide que el imputado KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, es autor o participe en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, así como AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal; En cuanto al ordinal 3 relativo al peligro de fugo o obstaculización en la búsqueda de la verdad, es criterio del Tribunal que siempre este presente el peligro de fuga, independientemente de la pena que se le pueda atribuir al delito, estima este Juzgado también presente el peligro de obstaculización en la investigación y el imputado podría influir sobre testigos, victimas o expertos que informen falsamente o se comporten de manera desleal situación aunado a la condición de funcionario policial esta que pondría en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia en consecuencia en base a las motivaciones de hechos y derechos antes expresadas, se decreta con lugar la solicitud del Ministerio Público e impone al imputado medida de privación judicial preventiva de libertad, con relación a la solicitud interpuesta por la defensa este Juzgado considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la misma sin lugar, por lo que se insta a acudir a la sede del Ministerio Público Y ASI SE DECLARA. PRIMERO: En virtud de que faltan diligencias por practicar y así lo ha solicitado el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal acuerda proseguir la investigación por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, así como AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 todos del Código Penal. TERCERO: En virtud que se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por su reciente data, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, así como AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 todos del Código Penal; hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, y hay una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es criterio del Tribunal que siempre esta presente el peligro de fuga, independientemente de la pena que se le puede atribuir al delito, estima este Juzgado también presente el peligro de obstaculización en la investigación y el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos que informen falsamente o se comporten de manera desleal situación esta que pondría en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia en consecuencia en base a las motivaciones de hechos y derechos antes expresadas, este Tribunal de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA la privación judicial privativa de libertad al ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, acordando como sitio de reclusión el Centro Penitenciario Región Capital de Rodeo I, donde permanecerá detenido a la orden de este Juzgado. Es todo (sic) quinto: En cuanto a la solicitud realizada por la defensa privada este Jugador la declara sin lugar es todo”.

Visto lo anterior, a los efectos de resolver el alegato esencial de la recurrente, referido a la aprehensión de su representado, debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones, en relación a la aprehensión ilegítima de un ciudadano, a saber:

Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

a) Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

b) Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

c) Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

d) Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal.

e) Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

f) Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.

g) Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 392 y 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

h) Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal.

i) Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

j) Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda transformar esta en la pena de prisión en los casos del artículo 489 del Código Orgánico Procesal Penal

k) Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

l) Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas corpus.

m) Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para resolver en los casos del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
n) Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

2.-) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a la garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

Sobre la base del análisis efectuado, aprecia este Órgano Colegiado que la razón no asiste a la recurrente, en el sentido de la verificación de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de su defendido, pues ha constatado la Sala que la aprehensión del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, por parte de los funcionarios aprehensores, no se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, es decir; surgió como consecuencia de una orden de allanamiento solicitada por la Vindicta Pública, en razón de la denuncia efectuada por el ciudadano Antonio Marin, procedimiento este en el que se localizó presuntamente un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, color negro, calibre 9mm, serial GC571, un cargador para arma de fuego de color negro contentivo de ocho balas del mismo calibre sin percutir, un porte de arma de fuego a nombre del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, un teléfono celular marca Iphone, color negro, Serial IMEI 012545001247576, con su respectiva batería y un teléfono celular, de color rosado, marca ACE, serial 35351224093399, con su respectiva batería, elementos estos que guardan relación con los hechos descritos por el ciudadano Mario de Oliveira, el 28-2-2011, plasmados en acta policial que riela al folio 1 del expediente original, en la que describe las características de los objetos estos localizados en el allanamiento.

Ahora bien, conforme a lo ut supra, queda por resolver sobre la detención de la que fue objeto el ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, y si el Ministerio Público podía solicitar medida provisional de privación judicial de libertad por su presunta participación en el delito de ROBO AGRAVADO, objeto de investigación; desde el 28-02-2011, fecha en la cual ocurre el delito precalificado, o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención, por cuanto el hecho ocurrió tiempo atrás. Al respecto observa:

1°.- El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como se indicó supra, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

Los actos cuya validez pueden influir en el proceso en contenido los posteriores, son aquellos en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 195 que existirá perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenten contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la orden judicial, que no es el caso, no afectaria los actos de investigación realizados con relación al delito de ROBO AGRAVADO, en agravio del ciudadano Mario de Oliveira, que se le imputa al ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, pues no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fue presentado por ante el juzgado de control, con la asistencia de una defensa técnica, provisto de las garantías constitucionales y procesales.

Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir en necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad.

2°.- El segundo aspecto, consiste en que cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

a) La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

b) La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido

Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que solicite el procedimiento ordinario y que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de una acción de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

“Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…”

“La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las Cortes de Apelaciones en lo Penal….” (Sentencia N° 274 del 19-02-02)

En el caso de autos, el ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, fue privado legítimamente de su libertad el día 16 de febrero de 2012, por parte de los funcionarios aprehensores, al localizar en el interior de su vivienda ubicada en el Kilómetro 7, carretera vía el Junquito, Urbanización Lomas de Oro, casa de dos plantas en contrucción, con la fachada de bloques rojos, sin frisar, Un (1) arma de fuego, tipo pistola, marca Glock, color negro, calibre 9 mm, serial GC 571, Un (1) cargador para arma de fuego de color negro, contentivo de (8) balas del mismo calibre sin percutir, un (1) porte de arma de fuego a nombre del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, un teléfono celular marca Zphone, color negro serial N° 012545001247576, con su respectiva batería y un (1) teléfono celular de color rosado marca ACE, serial N° 353512240932399, con su respectiva batería, objeto que coincide con el robado en fecha 28 de febrero de 2011, tal como se aprecia al folio 10 de la pieza original, tal actuación fue realizada, mediante orden expedida por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el día 9 de febrero de 2012, como consecuencia de la llamada telefónica que efectúo el ciudadano ANTONIO MARIN, folio 19, en la que manifestó:”Que se encontraba por el kilómetro 7, vía el Junquito, cuando observó a un sujeto con las siguientes características de contextura delgada, de piel blanca, ojos de color marrón claro, tripulando un vehículo aveo de color gris oscuro, y bajo amenaza de muerte, le habían efectuado un robo en fecha 28 de febrero de 2011, en la avenida principal de las Palmas, vía pública, en momentos que se encontraba en compañía de varios amigos a quienes también fueron despojados de sus pertenencias realizando en esa oportunidad la respectiva denuncia en la subdelegación Simón Rodríguez, por lo que siguió a este ciudadano hasta una urbanización en el mismo kilómetro 7, vía el Junquito, de nombre Lomar de Oro, donde logró visualizar que este ciudadano se baja del automóvil portando visiblemente un arma de fuego en su cintura e ingresa a una residencia con las siguientes características… cortándose la llamada repentinamente” , con vista en dicho procedimiento y la detención del imputado, el Fiscal del Ministerio Público lo presentó ante el Juez de Control, el día 17 de febrero de 2012, y pidió se pronunciara sobre la detención, imputándole los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en el Código Penal.

El Ministerio Público acreditó la comisión del delito y los elementos de convicción en contra del imputado, con los actos de investigación que se habían realizado previos y posteriores a la aprehensión, los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad, acogiendo los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, pues el USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, es una agravante especifica del Robo Agravado, por lo tanto dicha precalificación del Ministerio Público sería violatoria del principio constitucional “Nadie puede ser Juzgado dos veces por un mismo hecho”.

Observa la Sala, que la situación de privación legítima de libertad en fecha posterior a la que ocurrieron los hechos iniciales, de la cual fue objeto el ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención, como tampoco afecta de nulidad la decisión judicial dictada por el Juez de Control, hoy recurrida, toda vez que la misma fue dictada previa solicitud del Ministerio Público y tiene como presupuesto la presunta comisión de un hecho delictivo.
En consecuencia, se desestima la pretensión del recurrente, en el sentido que se anule la decisión judicial por haber sido detenido su defendido por los funcionarios policiales con violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y de igual forma lo concerniente a la falta de imputación por parte del ministerio fiscal, pues los hechos quedaron suficientemente descritos en la audiencia de presentación del imputado tal como se aprecia a los folios 67 al 75 del expediente original. Y ASI SE DECIDE.-
En lo que respecta al decreto de privación de libertad, debe la sala señalar:

Uno de los fines de las medidas privativas de libertad durante el proceso es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. En interés de la víctima - a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal- y de la pretensión punitiva del Estado - quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se reputa indeseable,- deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituye un límite al derecho del procesado a ser juzgado en libertad y a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Al generar la anterior situación un conflicto entre el Estado y el imputado, se consagran a favor de éste una serie de garantías judiciales que constituyen verdaderos límites al ejercicio del ius puniendi, debiendo los jueces penales y constitucionales al resolver una determinada situación en el que se aflija el estado de libertad del procesado penalmente, reconocer y hacer efectivo el principio relativo a la finalidad del proceso, que conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal es “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”.

Sobre los fines de la medida privativa de libertad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, la cual se dictó de manera expresa con carácter vinculante, estableció:
“…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.
Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.
En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).

Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, Jesús María, “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”
(Omissis)
De igual manera se evidencia, a juicio de esta Sala, que dicha posición interpretativa desconoce la finalidad del proceso, que a rigor del artículo 13 es precisamente “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Si la aplicación del derecho se viera frustrada por la interpretación incorrecta de los mecanismos adjetivos a través de los cuales, bajo estricta necesidad, se procura brindar seguridad a la verificación de sus resultados, no cabe duda de que ello podría resultar en la inocuidad del proceso, propósito que definitivamente no orientó al legislador, ni al constituyente, ni puede ser el fin último de un ejercicio consciente de la función jurisdiccional….”
“… Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que “los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes” (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.
“…Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra”.

En el caso de autos ha constatado la Sala que se le atribuye al imputado el delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 286 del Código Penal, que tutela el bien jurídico propiedad y que al ser protegido por el Derecho Penal se le asigna una pena que en su límite superior de diez (10) años, lo cual obliga en base al principio de proporcionalidad que la garantía del juzgamiento en libertad consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ceda ante los fines del proceso.

En armonía con lo anterior, tenemos que adicionalmente, se denuncia que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así, que conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los fines del proceso (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Pág. 14)

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Es criterio de esta Sala de Apelaciones, que la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece. Siendo que la obligación de acreditar corresponde al Ministerio Público y no al Juez en funciones de Control, como lo ha expresado la defensa.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de ello, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Examinada la decisión impugnada, esta Sala observa que el Juez de la recurrida en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público, relativa a la imposición de una medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, tomó en consideración el contenido del Acta Policial en el cual consta las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión del referido ciudadano, Acta Policial en la que expone el Oficial Inspector ANIBAL PEREIRA lo siguiente:
“(omisis) Siendo las 8:30 horas de la mañana, me trasladé en compañía de los funcionarios Inspector KENT GONZALEZ, detectives DAYANA SALAS, LARRY ALFONSO y YORGE MARTINEZ, en la unidad P-30.651, hacia la siguiente dirección kilómetro 7 del Junquito, Urbanización Loma de Oro, casa de dos plantas en construcción, con fachada de bloques rojos sin frisar, con la finalidad de darle cumplimiento a la orden de allanamiento numero 313-2012, de fecha 9 de febrero de 2012, emanada del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Juzgado Vigésimo en función de Control, una vez en la precitada dirección, acompañados por los ciudadanos EULOGIO ARAQUE PERNIA y GERSON ANTONIO SANCHEZ DURAN…,quienes servirán como testigos del allanamiento procedimos a tocar la puerta principal del referido inmueble siendo atendidos por una persona del sexo femenino, a quien luego de identificarnos como funcionarios activos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas e imponerla del motivo de nuestra presencia, manifestó ser la dueña del inmueble quedando identificada como INDIRA JOSEFINA SILVA HERNÁNDEZ…, a quien procedimos a hacerle entrega de copia fotostática de la orden de allanamiento y la misma luego de leerla nos permitió el acceso a la residencia, junto con los testigos, una vez en el interior de la residencia ubicamos al ciudadano GUILLEN SUAREZ KELVIN XABIER…, QUIEN MANIFESTÓ SER FUNCIONARIO ACTIVO DE LA Policía Metropolitana, a la espera de ingresar a la Policía Municipal del Estado Vargas…, a quien el funcionario Detective YORGE MARTINEZ, le procedió a realizar la respectiva revisión corporal de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no ubicándole ninguna evidencia de interés criminalístico, seguidamente junto con el detective LARRY ALFONSO, y en compañía de los testigos realizaron una revisión minuciosa de la casa habitación por habitación, logrando ubicar en la habitación principal, un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, color negro, calibre 9mm, serial GC571, un cargador para arma de fuego de color negro contentivo de ocho balas del mismo calibre sin percutir, un porte de arma de fuego a nombre del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ…, de igual manera ubicaron un teléfono celular marca Iphone, color negro, Serial IMEI 012545001247576, con su respectiva batería, pudiéndonos percatar que este teléfono celular es propiedad de una de las victimas de la presente investigación y se le pregunto sobre la procedencia del mismo y el ciudadano no supo dar explicación acerca de su procedencia y un teléfono celular, de color rosado, marca ACE, serial 35351224093399, con su respectiva batería, por lo que una vez ubicadas las evidencias procedimos a levantar la respectiva acta de visita domiciliaria en el lugar a las diez y veinte horas de la mañana y por encontrarnos en presencia de un delito de nuestra competencia se procedió a imponer al ciudadano GUILLEN SUAREZ KELVIN XABIER, de sus derechos como imputado, tipificados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y nos trasladamos hasta la sede de esta Oficina conjuntamente con las evidencias, los testigos a fin de tomarle la respectiva entrevistas. Una vez en la oficina luego de leer las actas que conforman dicha averiguación, pude percatarme que las características físicas de la persona aprehendida coinciden con aportadas por las victimas en su denuncia de igual forma llama la atención que en la entrevista del ciudadana MARIO DE OLIVEIRA, en fecha 3-2-2012 manifiesta que las personas que los despojaron de sus pertenencias, al abordarlos lo revisan como usualmente los funcionarios policiales realizan inspección corporal, siendo la persona detenida funcionario activo de la Policía Metropolitana, lo que pudiera presumirse que este ciudadano es uno de los autores del hecho que se investiga. Por tal motivo se le realizó llamada vía telefónica a la fiscalía 62 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde sostuvimos entrevista con el titular de ese despacho a quien le notificamos del procedimiento. Consigno (sic) mediante la presente orden de allanamiento, planilla de custodia de evidencias, fijación fotográfica de todas las evidencias, acta de derechos de imputado debidamente firmada y acta manuscrita del resultado del allanamiento. Es todo”. (folios 31 al 32).

Igualmente emerge del fallo impugnado que el Ministerio Público acompañó a la solicitud las actas de entrevista realizadas a los ciudadanos MARIO DE OLIVEIRA, ANTONIO MARIN, GERSON ANTONIO DURAN SANCHEZ, y EULOGIO ARAQUE PERNIA, a saber:

-Acta de denuncia formulada por el ciudadano MARIO DE OLIVEIRA, por ante la Subdelegación Simón Rodríguez, de fecha 28 de febrero de 2011, quien manifestó lo siguiente:

“(omisis) Comparezco por ante este despacho, con la finalidad redenunciar que en la madrugada del sábado 26-2-2011, me encontraba en compañía de varios amigos, cuando nos aborda un vehículo marca Chevrolet, modelo Aveo, de color plata, descendiendo dos sujetos desconocidos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, me despojaron de un teléfono celular marca Blackberry, modelo Geminis, valorado en 2.000 bolívares, aproximadamente, un Iphone 4 valorado en 3.700,00 bolívares aproximadamente y un reloj marca Guess, valorado en 1.000,00 bolívares aproximadamente, asimismo a un compañero de nombre Antonio Marín, quien lo despojaron de un teléfono Blackberry modelo Bold 2 valorado en 4.000,00 bolívares aproximadamente, sus documentos personales entre otras cosas, dándose a la fuga posteriormente en dicho vehículo…” (folio 1 del expediente original).

-Acta de Investigación en la cual el agente DANIEL RIVAS deja constancia que recibió llamada telefónica de un ciudadano quien dijo ser y llamarse ANTONIO MARIN, y quien indicó:
“(omisis) :”Que se encontraba por el kilómetro 7, vía el Junquito, cuando observó a un sujeto con las siguientes características de contextura delgada, de piel blanca, ojos de color marrón claro, tripulando un vehículo aveo de color gris oscuro, y bajo amenaza de muerte, le habían efectuado un robo en fecha 28 de febrero de 2011, en la avenida principal de las Palmas, vía pública, en momentos que se encontraba en compañía de varios amigos a quienes también fueron despojados de sus pertenencias realizando en esa oportunidad la respectiva denuncia en la subdelegación Simón Rodríguez, por lo que siguió a este ciudadano hasta una urbanización en el mismo kilómetro 7, vía el Junquito, de nombre Loma de Oro, donde logró visualizar que este ciudadano se baja del automóvil portando visiblemente un arma de fuego en su cintura e ingresa a una residencia con las siguientes características… cortándose la llamada repentinamente…” (folio 19 del expediente original).

-Acta de entrevista rendida por el ciudadano MARIO DE OLIVERIRA SILVA, ante la División Nacional Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 3 de febrero de 2012 de la cual se extrae:
“(omisis) resulta que el día 28/2/2011, en horas de la noche me encontraba en la plaza Caracas, de las Palmas, la Florida, Municipio Libertador, parroquia el Recreo, de pronto llegó un vehículo modelo aveo, dieron una vuelta a la plaza, luego se pararon frente de nosotros, cuando se bajaron tres sujetos uno de ellos tenía un arma de fuego y bajo amenaza de muertes, uno de los sujetos se me acerco a revisarme golpeándome me qui8tó dos teléfonos celulares, uno de ellos marca Blackberry, modelo Geminis, signado con el número… otro marca Iphone, modelo 4G. signado con el número…, un reloj marca Guess, valorado en 1.000 bolívares, unas cornetas logitec de iphone, a mi amigo Antonio Marin, le quitaron un teléfono celular marca Blackberry, modelo bold, la cartera con todos su documentos y dinero en efectivo, luego se meten en el carro y se van en veloz carrera hacia rumbo desconocido. Es todo” (folio 25 y vto del expediente original).

-Registro de cadena de custodia de la cual extrae siguiente:
“(omisis) un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, color negro, calibre 9mm, serial GC571, un cargador para arma de fuego de color negro contentivo de ocho balas del mismo calibre sin percutir, un porte de arma de fuego a nombre del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ…, de igual manera ubicaron un teléfono celular marca Iphone, color negro, Serial IMEI 012545001247576, con su respectiva batería y un teléfono celular, de color rosado, marca ACE, serial 35351224093399, con su respectiva batería.” (folio 38 del expediente original).

-Acta de entrevista rendida por el ciudadano GERSON ANTONIO DURAN SANCHEZ, ante la División Nacional Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó lo siguiente:
“(omisis) Resulta ser que el día de hoy me encontraba laborando como albañil en una casa ubicada en el kilómetro 7 de la vía hacia el Junquito, cuando se presentaron dos funcionarios del CICPC (sic) y me solicitaron que fuera testigo de un allanamiento que se iba a realizar en una casa cerca de allí, es todo…” (folio 41 del expediente original).

-Acta de entrevista rendida por el ciudadano EULOGIO ARAQUE PERNIA, ante la División Nacional Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien indicó entre otros particulares:
“(omisis) Resulta ser que el día de hoy me encontraba laborando como albañil en una casa ubicada en el kilómetro 7 de la via hacia el Junquito cuando se presentaron dos funcionarios del CICPC y me solicitaron que fuera testigo de un allanamiento que se iba a realizar en una casa cerca de allí, es todo.. “ (folio 42 del expediente original).

De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada y de la doctrina que establece esta Sala, se concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia del delito imputado al ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, hecho punible que merecen pena privativa de libertad, cuyas acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor.

El numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el caso concreto el delito más grave como lo es el ROBO AGRAVADO, acreditado por el Ministerio Público como presuntamente cometido por el imputado de autos, tal como ha sido señalado anteriormente, es el previsto en el artículo 458 del Código Penal, que contempla pena de prisión que excede los diez años en su límite máximo. En razón de la pena prevista por la ley para los delitos reseñados, así como le es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume en el caso del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, el peligro de fuga y ASI SE DECLARA.-
En lo que respecta al vicio de inmotivación del fallo recurrido, se aprecia que el juez Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los folios 76 al 81, dio cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 173 de la norma adjetiva, pues se aprecia la debida fundamentación, de los argumentos esgrimidos en la audiencia, sustentados en el texto de dicha decisión.
En cuanto a la presunción de inocencia observa la Sala, que desde el inicio de su aprehensión se le han respetado sus derechos, pues ha estado asistido de su abogado de confianza y ha sido escuchado tal como lo exige el texto constitucional y adjetivo adicionalmente, no esta señalando como responsable de los hechos, sino como presunto autor, pues es en el debate donde se demostrará su inocencia o culpabilidad por lo tanto no se constata dicha infracción constitucional o procesal.

Finalmente en lo que respecta a la omisión de pronunciamiento en cuanto a los alegatos de la defensa observa la Sala, que el Juez al decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, en contra del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, apreció todas las circunstancias suficientemente analizadas en el presente fallo, con lo cual fue lo suficientemente descriptivo y resolvió textualmente los mismos.
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas considera este Órgano Colegiado que el presente recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho RUIZ PALENCIA SOR ELENA, en su carácter de defensora del ciudadano KELVIN XABIER GUILLEN SUAREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2012, por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, debe ser declarado SIN LUGAR y ASI SE DECIDE.-
-V-

DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho RUIZ PALENCIA SOR ELENA, en su carácter de defensora privada del ciudadano KELVIN XAVIER GUILLEN SUAREZ, quien recurre conforme a lo dispuesto en los artículos 447 numerales 4 y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 17 de febrero de 2012, por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual “decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 así como AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal”.
En consecuencia, se confirma en estos términos el fallo impugnado.
Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA
EL JUEZ

DR. RUBEN DARIO GARCILAZO CABELLO

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
GP/SA/RDGC/CMS/da
Exp. No. 3163-2012 (Aa) S-10