TSJ Regiones - Decisión

I.- ANTECEDENTES
Las presentes actuaciones suben al conocimiento de esta Instancia Superior, procedentes del Juzgado del Municipio Tovar de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 22 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado anteriormente identificado.
Dichas actuaciones fueron recibidas en este despacho en fecha 23 de enero de 2012, según nota estampada por Secretaría (Folio 135), posteriormente este Tribunal, en fecha 26 de enero de 2012 este Tribunal asumió la competencia para conocer de la apelación interpuesta. (Folio 136).
Luego, mediante auto expreso de fecha 16 de febrero de 2012, este Tribunal fijó el décimo (10o) día de despacho siguiente, para la consignación de los escritos de informes de las partes, conforme a lo señalado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y vencido este lapso, el Tribunal indicó que sentenciaría la causa dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes de conformidad con lo establecido en el artículo 521 ejusdem (Folio 138).

II.- DE LA DECISIÓN APELADA
Cursa a los folios 58 al 60 y sus vueltos del presente expediente, decisión recurrida de fecha 22 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado del Municipio Tovar de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en donde expresa, entre otras cosas lo siguiente:
“(… ) En este orden de ideas, observa este Órgano Jurisdiccional que la Apoderada Judicial de la parte demandada, interpuso escrito de oposición a la medida de embargo, en fecha 14/10/2010, habiendo transcurrido un total de Nueve (09) días de Despacho. En razón de ello, la Oposición formulada por la parte afectada por la medida preventiva de Embargo, fue presentada fuera del lapso, la misma fue opuesta de manera extemporánea y así se decide.
Iniciado el lapso de la articulación probatoria, hasta la fecha de vencimiento de la misma, la Apoderada Judicial de la parte Demandada, promovió e hizo valer los depósitos Números 657416066 y 631134676 por un monto cada una de CIEN MIL BOLIVARES (c/u Bs. 100.000,oo) realizados en la Cuenta Corriente del demandante en el Banco Mercantil N° 010500508610502685539. Ahora bien, a criterio de este tribunal la prueba aportada por la Parte demandada, tocan el fondo del derecho controvertido en el presente juicio, materia que está siendo discutida mediante el contradictorio. De manera que no puede este Tribunal mediante el procedimiento de la articulación suspender la medida y pasar a pronunciarse en relación a las pruebas aportadas y basadas en el instrumentos que dio origen a la demanda, ya que su contestación configuraría una decisión sobre el fondo y así se decide.
En este orden de ideas El autor Ricardo Henríquez La Roche, señala en su obra Código de Procedimiento, que la medida decretada conforme al artículo 546 del Código de Procedimiento Civil es de naturaleza preventiva, que tiene carácter provisional por estar pendiente la eventualidad del juicio de conocimiento. Ahora bien, Si consideramos que las medidas preventivas tienen como única finalidad asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia de la parte demandada, y de esta manera asegurar las resultas del juicio y que nuestro legislador estableció como requisitos fundamentales para su procedencia, que exista prueba de la presunción grave del derecho que se reclama o “fomus boni juris”, además, que exista el temor fundado de un daño jurídico posible, inminente e inmediato o “periculum in mora”, que haga ilusoria la ejecución del fallo que se dicte, debemos concluir que al decretarse por este tribunal la medida de Embargo solicitadas por el demandado se constataron tal como se motivo en el auto de fecha Veintinueve (29) de Julio de 2010, que corre inserto al folio Once (11) del Cuaderno de medidas del expediente N°. 2010-125, la existencia de los requisitos exigidos para decretarse las medidas dictadas y por cuanto la derivación fundamentalmente de ese objetivo consiste en el mantenimiento o conservación del “statu quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación y su objetivo es proteger los derechos que posee el acreedor sobre el instrumento objeto de litigio, el cual persigue el pago de una suma líquida de dinero, por lo que en este sentido encuentra quien decide, ajustada la solicitud del derecho aplicable. Y así se decide.
No obstante lo anterior, no es menos cierto que el análisis de dicha prueba, debe ser realizado en el cuerpo de la sentencia que dictamine el mérito de la causa, por lo que en sentido, suspender la medida con fundamento a lo alegado por la representación judicial de la parte demandada, constituirá un grave adelanto de opinión sobre el fondo del asunto debatido, el cual, los jurisdicentes estamos en el deber de evitar, teniendo en cuenta el deber procesal que nos atañe de mantener a las partes en igualdad de circunstancia. Sin embargo, lo anteriormente expresado no constituye obstáculo o impedimento alguno para que la parte accionada haga valer su solicitud de suspensión de la medida preventiva, por medio de la vía regular.
III
En razón a lo expuesto anteriormente, resulta obligatorio para este Tribunal del Municipio Tovar de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO DECRETADA POR ESTE TRIBUNAL, en fecha 29 de Julio de 2010, sobre DOS MIL SETECIENTAS (2.700) acciones nominativas que le pertenecen al demandado ciudadano JOSE BAPTISTA VIEIRA, antes identificado, en la Sociedad mercantil denominada INVERSIONES INMOBILIARIA BAPTISTA & FREITES, C:A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 10 de septiembre de 2003, bajo el N°. 76, Tomo 30-A, con modificación de fecha 08 de Septiembre de 2004, bajo el N° 22, Tomo 42-A, las cuales según su acta constitutiva y estatutos sociales ascendían a la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.2.700.000,00) hoy DOS MIL SETECIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F 2.700,oo) y sobre el embargo preventivo de TRESCIENTAS QUINCE MIL (315.000) acciones nominativas que le pertenecen al demandado JOSE BAPTISTA VIEIRA, antes identificado, en la Sociedad Mercantil “PROLUBCA”, PRODUCTORA DE LUBRICANTES C:A. inscrita en el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 03 de diciembre de 1.997, bajo el N°. 56, Tomo 53-A, acciones estas con un valor nominal de Un Bolívar Cada Una, lo que hace un total de Trescientos Quince Mil Bolívares Fuertes (Bs.F.315.000,oo) y practicada en fecha 10 de Agosto de 2.010, por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas, José Rafael revenga, Santos Michelena, Bolívar y Tovar de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. Y ASI SE DECIDE (…)”

III.- DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
Cursa al folio 61 del presente expediente, diligencia de fecha 25 de octubre de 2010, relativa al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, donde señaló únicamente lo siguiente:
“(…) Apelo decisión dictada por este Tribunal en decisión dictada por este Tribunal en fecha 22 de octubre de 2010 sobre la medida de embargo preventivo (…)”

IV.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Cumplidos con los trámites en este Tribunal de Alzada, revisadas y analizadas cada una de las presentes actuaciones, este Tribunal pasa a decidir la presente causa, en los siguientes términos:
En el presente expediente constas las actuaciones referentes a la medida provisional de embargo solicitada por el ciudadano JUAN GARCÍA FEHR, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-6.436.183, en el juicio de enriquecimiento sin causa incoado por él contra el ciudadano JOSE BAPTISTA VIEIRA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-8.587.295.
En ese sentido, se evidencia que el Juzgado A Quo en fecha 29 de julio de 2010 decretó medida de embargo provisional. (Folios 11 al 17)
En fecha 13 de agosto de 2010 el Juzgado A Quo dio por recibido las resultas provenientes del Tribunal Ejecutor. (Folio 22)
En fecha 14 de octubre de 2010 la abogada EUCARIS ALCALÁ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, se opuso a la medida de embargo provisional decretada. (Folio 48 y vuelto)
En fecha 22 de octubre de 2010 el Juzgado A Quo negó la solicitud de suspensión de la medida de embargo decretada. (Folios 58 al 60 y sus vueltos)
Luego en fecha 25 de octubre de 2010 la parte demandada apeló de la decisión interlocutoria anteriormente indicada. (Folio 61)
Ahora bien, visto lo anterior esta Alzada observa que el núcleo de la presente apelación se circunscribe en verificar la legalidad de la decisión interlocutoria que negó la suspensión de la medida dictada por el Juzgado A Quo.
En ese orden de ideas, se debe manifestar en principio, que en materia de medidas cautelares, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil dispone, que si el tribunal “(…) hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada (…) dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación (...)”, en tal sentido, estas son decretadas por el juez ante el cual se presenta la solicitud, inaudita altera parte.
Asimismo, en aplicación del artículo 602 ejusdem, para impugnar dicho decreto, aquélla parte contra quien obre la cautela, dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada, o dentro del tercer día siguiente a su citación, podrá oponerse a la misma exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Y además de lo anterior, también contempla dicho artículo que “(…) Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos (…)”.
Así que, conforme a lo dispuesto en las normas ya citadas, una vez decretadas las medidas preventivas solicitadas, se contemplan dos supuestos, a saber: i) Que la parte afectada por la cautela se oponga a ella y, ii) que no lo haga. Supuestos ante los cuales imperativamente, por mandato expreso de la ley adjetiva, se abre ope legis, un lapso de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, e igualmente ejerzan el control y contradicción sobre las que fueran incorporadas.
Porsteriormente, conforme al artículo 603 ejusdem, una vez precluida dicha articulación probatoria, el Juez de la causa deberá sentenciar a más tardar dentro de los dos días siguientes.
Explicado lo anterior, esta Alzada observa que la medida de embargo provisional decretada por el Juzgado A Quo fue ejecutada en fecha 10 de agosto de 2010 por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas, José Rafael Revenga, Santos Michelena, Bolívar y Tovar de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. (Folios 33 al 43)
Posteriormente, dichas actuaciones fueron recibidas por el Juzgado A Quo en fecha 13 de agosto de 2010. (Folio 22)
Ahora bien, esta Alzada observa que se desprende de la decisión de Juzgado A Quo que la parte demandada se dio por citada en fecha 29 de septiembre de 2010, fecha evidentemente posterior a la recepción de las resultas de la medida de embargo provisional, por lo que, a partir de ese día es que comenzaban a transcurrir los tres (3) días despacho correspondientes para que ésta pudiera oponerse a la medida decretada.
Asimismo, riela al folio 124 del presente expediente, cómputo realizado por el Juzgado A Quo de donde se evidencia que el lapso para oponerse a la medida precluyó el día 05 de septiembre de 2010, inclusive, por lo cual, la oposición interpuesta por la parte demandada en fecha 14 de octubre de 2010 es manifiestamente intempestiva por retardada. Así se declara.
No obstante lo anterior, conforme al mismo cómputo anteriormente identificado, esta Juzgadora observa que el día 14 de octubre de 2010, la causa se encontraba en el sexto (6º) día de despacho de la articulación probatoria de ocho días que dispone el artículo 602 ejusdem, por ello, la parte demandada podía promover las pruebas que considerare pertinente para la defensa de sus derechos.
En ese sentido, se observa que la parte demandada consignó vouchers de depósito Nros. 631134676 y 657416066, correspondientes al Banco Mercantil, sin embargo, tal como lo consideró el Juzgado A Quo, valorar dichas documentales de la forma como lo solicita la parte demandada, significaría analizar precisamente medios probatorios que podrían significar el fundamento de la excepción de ésta, tocando así el fondo del asunto debatido, situación esa que está reservada para la oportunidad correspondiente a dictar sentencia definitiva. Así se declara.
Dicho lo anterior, esta Alzada considera pertinente señalar que las medidas cautelares, constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna, viene a ser una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo Constitucional.
Igualmente, son de carácter provisional y revocable, por cuanto permanecerán vigentes hasta tanto no cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar; y por último, son Inauditam alteram parte, en el sentido que estás son dictadas por el Juez sin escuchar a la otra parte.
Es por ello que, para que procedan las medidas preventivas nominadas, se deben cumplir con determinadas condiciones para su procedencia, al respecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Ahora bien, sobre las particularidades de las medidas preventivas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez Velásquez, estableció lo siguiente:
“(…)La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautelar solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes en la que recae la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”(Negritas de esta Alzada).

De lo antes transcritas, se evidencia que el Juez debe constatar al momento de decretar una medida preventiva típica o nominada, los siguientes requisitos de forma concurrente, y son los siguientes:
1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris; y
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora.
De la norma antes transcrita se evidencia, que son dos los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama, el (fumus boni iuris), y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En el primer caso, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama y esta radica, en la necesidad que se pueda presumir al menos que en el contenido de la futura sentencia definitiva del juicio se reconozca como justificación la procedencia de la medida cautelar.
La otra condición de procedencia (periculum in mora), es el peligro en el retardo, el cual concierne, a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales, que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida, ha quedado comprendida genéricamente en la frase "cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia...". El peligro en la mora, obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la interposición de la demanda, hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es, los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En este sentido, los supuestos de procedencia deben demostrarse de forma concurrente, a los fines de su subsunción, para así determinar la pertinencia de la medida, ya que toda decisión cautelar refleja la concreción de valores perseguidos por el derecho, entre otros la Justicia y la Seguridad Jurídica.
Siguiendo lo anterior, esta Alzada observó que de las actuaciones que conforman el presente expediente se verificó el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, ya que, con los elementos aportados por la parte actora existe probabilidad de que su pretensión pudiera ser acogida por la sentencia definitiva, así como, es evidente que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, dado a que la presente demanda es tramitada por el procedimiento ordinario el cual establece lapsos extensos para su sustanciación, lo que per se genera un peligro de infructuosidad en su ejecución. Así se declara.
Así las cosas, esta Alzada reitera que la medida de embargo decretada en la presente causa es una cautela provisional que fue dictada en aras del resguardo de la tutela judicial efectiva, a fin de asegurar la ejecución de un posible fallo contra el demandado, sin que la misma signifique un prejuzgamiento de la pretensión del actor o una decisión definitiva. Así se declara.
Ahora bien, dicho todo lo anterior, esta Alzada considera que lo correcto en la presente causa no era que el Juzgado A Quo “negara la solicitud de suspensión de la medida”, toda vez que, como se mencionó supra, la oposición realizada por la parte demandada fue intempestiva por retardada. Por el contrario, una vez vencido el lapso de articulación probatoria que establece el artículo 602 ejusdem¸ lo pertinente era que analizado todo lo ya explicado, el Juzgado de la causa ratificara su decreto de embargo provisional dictado en fecha 29 de julio de 2010, por lo que, en ese sentido se modificará el fallo recurrido. Así se declara.
Asimismo, esta Alzada no puede pasar por alto que en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, el legislador fue explícito en cuanto a las maneras de tramitar la apelación de las sentencias que ratifiquen, revoquen o modifiquen el otorgamiento de medidas preventivas, estableciendo expresamente que las apelaciones contra dichas decisiones se oirán en el solo efecto devolutivo.
En ese sentido, el Juzgado A Quo debió conservar el cuaderno de medidas en original y remitir copia certificada del mismo a esta Alzada para que ésta conociera del recurso de apelación interpuesto, y así, garantizar a las partes la prosecución correcta del iter procesal.
Debido a ello, se exhorta al Juzgado del Municipio Tovar de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua que en futuros casos análogos remita únicamente copias certificadas del cuaderno de medias. Así se establece.
V. DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial antes expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada EUCARIS ALCALÁ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 131.745, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSE BAPTISTA VIEIRA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-8.587.295, contra decisión interlocutoria de fecha 22 de octubre de e2010, dictada por el Juzgado del Municipio Tovar de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión interlocutoria de fecha 22 de octubre de 2010, dictada en la presente causa por el Juzgado del Municipio Tovar de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. En consecuencia:
TERCERO: SE RATIFICA LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO DECRETADA POR EL TRIBUNAL A QUO, en fecha 29 de Julio de 2010, sobre DOS MIL SETECIENTAS (2.700) acciones nominativas que le pertenecen al demandado ciudadano JOSÉ BAPTISTA VIEIRA, antes identificado, en la Sociedad mercantil denominada INVERSIONES INMOBILIARIA BAPTISTA & FREITES, C:A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 10 de septiembre de 2003, bajo el N°. 76, Tomo 30-A, con modificación de fecha 08 de Septiembre de 2004, bajo el N° 22, Tomo 42-A, las cuales según su acta constitutiva y estatutos sociales ascendían a la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.2.700.000,00) hoy DOS MIL SETECIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F 2.700,oo) y sobre el embargo preventivo de TRESCIENTAS QUINCE MIL (315.000) acciones nominativas que le pertenecen al demandado JOSÉ BAPTISTA VIEIRA, antes identificado, en la Sociedad Mercantil “PROLUBCA”, PRODUCTORA DE LUBRICANTES C:A. inscrita en el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 03 de diciembre de 1.997, bajo el N°. 56, Tomo 53-A, acciones éstas con un valor nominal de Un Bolívar Cada Una, lo que hace un total de Trescientos Quince Mil Bolívares Fuertes (Bs.F.315.000,oo) y practicada en fecha 10 de Agosto de 2.010, por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas, José Rafael revenga, Santos Michelena, Bolívar y Tovar de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
CUARTO: Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los nueve (09) días del mes de abril de 2012. Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA
LA SECRETARIA,

ABG. LISENKA CASTILLO
En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 3:00 de la tarde.-
LA SECRETARIA,

ABG. LISENKA CASTILLO
CEGC/LC/z
Exp. 17.080-12