TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA Años 202° y 153° PARTE QUERELLANTE: Ciudadano EDWYNG NAVAS INFANTE, titular de la Cédula de Identidad N° V- 4.227.047. REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogado en ejercicio Luis Edgardo Colmenares Delgado y otros, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.443. PARTE QUERELLADA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: No tiene apoderado judicial acreditado en autos. MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. EXPEDIENTE Nº 10.244 SENTENCIA DEFINITIVA I.- ANTECEDENTES Se dio inicio al presente juicio mediante escrito del 24 de noviembre de 2009, presentado ante el Juzgado Tercero de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en funciones de distribuidor, por el ciudadano EDWYNG NAVA INFANTE, titular de la Cédula de Identidad N° V- 4.227.047, debidamente asistido por el abogado en ejercicio Vicente Antonio Amengual Sosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 7.178, contra el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. Por decisión dictada el día 5 de marzo de 2010, el prenombrado Juzgado se declaró incompetente para conocer del asunto planteado en autos, y declinó en este Juzgado Superior en sede Contencioso Administrativo el conocimiento de la causa. En esa misma fecha, se dio por recibido el Oficio N° 208-10 del 5 de marzo de 2010, proveniente del Juzgado Tercero de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, anexo al cual remitió el presente expediente, dándosele entrada el día 21 de igual mes y año. Por auto del 6 de julio de 2010, el Tribunal admitió la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha 8 de julio de 2010, se ordenó la citación mediante Oficio de la Procuradora General de la República, a los fines de que compareciera a dar contestación al recurso de naturaleza funcionarial interpuesto, conforme a los previsto en el artículo 99 eiusdem, en concordancia con el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordenó la notificación por Oficio del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, para que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con el caso. El 29 de septiembre de 2010, el querellante de autos, confirió poder apud acta al abogado Vicente Amengual Sosa, antes identificado. En fecha 18 de noviembre de 2010, este Juzgado Superior comisionó al Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que practicará la notificación del Ministerio querellado y, asimismo, se designó como correo especial al mencionado Profesional del Derecho, para el traslado del despacho de comisión respectivo. El 27 de enero de 2011, la Jueza Dra. Margarita García Salazar se abocó al conocimiento del presente asunto en los términos indicados en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 10 de mayo de 2011, el Tribunal designó como correo especial al abogado Edwyng Navas Infante, identificado en autos. Por auto del 19 de mayo de 2011, se ordenó agregar al presente expediente, el Oficio N° 3167-2011 de fecha 25 de abril del presente año, proveniente del Juzgado Vigésimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión signada con las letras y números AP31-C-2001-000635. El 9 de junio de 2011, el querellante confirió poder apud acta a los abogados Luis Edgardo Colmenares Delgado, José Oswaldo Montero Prieto, Leoncio Fidel Abreu Martínez y David Colmenares Delgado, cuyos datos de Inpreabogado no constan en autos. En fecha 2 de agosto de 2011, transcurrido el lapso para la contestación de la querella incoada, este Órgano Sentenciador fijó el quinto (5to.) día de despacho siguiente a las 10:40 a.m., para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, en atención a lo indicado en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El 10 de agosto de 2011, oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano Edwyng Navas Infante, plenamente identificado en autos, sin asistencia de abogado; no obstante, el Tribunal le concedió el derecho de palabra, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente, ordenó la apertura del lapso probatorio, fijando a tal efecto cinco (5) días de despacho siguientes, para la promoción de los medios de pruebas que las partes considerarán pertinentes. En fecha 11 de agosto de 2011, el querellante revocó el instrumento poder otorgado al abogado Vicente Amengual Sosa, y ratificó el poder apud acta otorgado a los abogados Luis Edgardo Colmenares Delgado, José Oswaldo Montero Prieto, Leoncio Fidel Abreu Martínez y David Colmenares Delgado, indicados supra. A través de auto dictado en esa misma fecha, se ordenó oficiar nuevamente al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a fin de la remisión de los antecedentes administrativos respectivos, concediéndole el lapso de diez (10) días de despacho más dos (2) días concedidos como término de la distancia, contados a partir de su notificación. El 20 de septiembre de 2011, la representación en juicio de la parte querellante, consignó escrito de promoción de pruebas, el cual fue publicado por auto de fecha 26 de ese mismo mes y año. Por auto del 5 de octubre de 2011, se recibió el Oficio N° 1274 del 16 de mayo de 2011, emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio querellado, anexo al cual remitió copia certificada del expediente administrativo, ordenándose formar la pieza separada respectiva. Por auto separado de esa misma fecha, el Tribunal se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios de prueba promovidos por la parte querellante. El 26 de octubre de 2011, se fijó la Audiencia Definitiva para el tercer (3er.) día de despacho siguiente, conforme a lo establecido en el artículo 107 eiusdem. En fecha 1° de noviembre de 2011, se llevó a cabo el referido acto, y se dejó constancia de la sola comparecencia del abogado Luis Edgardo Colmenares Delgado, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, quien ratificó los argumentos expresados en el libelo de fecha 24 de noviembre de 2009. Finalmente, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, para emitir y publicar el dispositivo del fallo. Llegada la oportunidad fijada, el 9 de noviembre de 2011, se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Edwyng Navas Infante contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para dictar la sentencia escrita, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por auto del 24 de noviembre de 2011, se difirió el extenso del fallo. A través de diligencias suscritas los días 8, 24 y 29 de febrero de 2012, el apoderado judicial de la parte querellante solicitó se dictará sentencia escrita en el presente recurso. Verificado el estudio de las actas procesales que anteceden, este Tribunal Superior en sede Contencioso Administrativa pasa a dictar la sentencia de mérito en atención a lo siguiente: II.- DEL ACTO IMPUGNADO Mediante Resolución N° 011676 del 7 de agosto de 2009, la cual cursa en el expediente administrativo en copia debidamente certificada (cfr., folio 226), el Ministro del Poder Popular para la Defensa resolvió la destitución del ciudadano Edwyng Navas Infante, plenamente identificado en autos, del cargo de Entrenador Deportivo IV de la Escuela Básica de la Fuerza Armada Nacional, con fundamento en la causal prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la faltad de probidad. III.- ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE Por escrito del 24 de noviembre de 2009, el querellante de autos, asistido por el abogado Vicente Antonio Amengual Sosa, antes identificado, interpuso la presente querella funcionarial “…por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo sancionatorio…” contenido en la Resolución N° 011676, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa en fecha 7 de agosto de 2009, notificada el día 22 de octubre de ese mismo año, mediante la cual se le aplicó la sanción de destitución del cargo de Entrenador Deportivo IV de la Escuela Básica de la Fuerza Armada Nacional, por encontrarse incurso en el supuesto indicado en el artículo 86, numeral 6 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme a las siguientes argumentaciones de hecho y de derecho: Denuncia la presunta violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto -a su decir- el auto de apertura de la averiguación administrativa no señaló las supuestas “…faltas graves a las reglas del servicio (…) [ni] qué instrumento legal las contiene ni por qué [le eran] aplicables”. Arguye que al formular la imputación de los cargos, la Administración querellada no estableció “…una relación detallada de los hechos, circunstancias de lugar y tiempo, cuál [era] exactamente la conducta transgresional que se [le atribuyó], en qué normas legales se ubica…”. Adicionalmente, con relación al derecho constitucional invocado, argumenta que no se aportaron pruebas en el lapso probatorio, pues “[el] órgano instructor, a fin de formarse convicción sobre los supuestos actos contrarios a derecho (…), interrogó a diecinueve (19) personas con anterioridad a la notificación que se [le] hiciera de la apertura de un expediente disciplinario. Pero no los presentó nuevamente en la etapa del procedimiento administrativo a fin que ratificaran sus declaraciones y se [le] ofreciera la posibilidad de repreguntarlos. Por consiguiente, no existe prueba alguna en [su] contra…”: (Subrayado de la cita). Delata el vicio de abuso de poder en el que incurrió el órgano instructor en sede administrativa, dado que “…trató de subsanar su error dictando un auto para mejor proveer (…) por medio del cual ordenó la comparecencia a rendir testimonio de cinco (5) ciudadanos”. Establece que “[dicho] auto, sin fecha, fue incorporado al expediente sin que se [le] notificase de esa situación extraordinaria por lo que es evidentemente violatorio de [su] derecho a la defensa, pero además, no puede justificarse ni fundamentarse esa excepción, como no sea para tratar de reparar su propia negligencia. En consecuencia, el órgano instructor prevalido de su autoridad, se concedió una ventaja procedimental no justificada…”. (Negrillas de la cita). Advierte que “…tampoco en el expediente consta que los testigos hayan sido citados en la forma que lo ordena el Código de Procedimiento Civil (…). Lo que se hizo fue oficiar a otra dependencia del Ministerio de la Defensa para que hiciera esas citaciones…”. Alega la “caducidad” con fundamento en el artículo 89, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…que establece que al funcionario investigado se le deben formular cargos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación (…). Esta notificación se produjo en fecha 29 de abril del año 2008, de modo que a la fecha de la notificación de supuestos cargos del 20-05-2008, transcurrieron veintiún días, es decir, holgadamente más de los cinco (5) días hábiles para formular cargos, lo que inexorablemente implica que se formularon vencido el lapso para ello, generando así la caducidad de la averiguación administrativa (…), por lo que [solicita] se declare la nulidad absoluta de dicho acto administrativo”. (Negrillas del original). Precisa que en la Resolución impugnada, el órgano administrativo incurre en el vicio de inmotivación, dado que “[cuando] describe el contenido de la causa enuncia de forma simple que la averiguación se hace para comprobar la falta de probidad (…). Luego, cuando posteriormente considera que el funcionario que la destitución es procedente, no expresa cómo es que esa presunta falta se transforma en falta de probada (sic), cierta categórica. No concluye el instructor con ningún razonamiento, no expresa de donde extrajo sus elementos de convicción, cuales son, en qué testimonios se apoya, cuáles desecha, cómo los concatenó y, en fin, cómo todo ese andamiaje determina la eventual conducta trasgresora y porqué se hace procedente la sanción establecida”. Sostiene de igual forma, que la Administración querellada violenta el principio de proporcionalidad, consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto “…ante los hechos más extremos que nos pudiéramos imaginar a consecuencias de la declaración de los cadetes, los cuales no envuelven gravedad extrema, por una parte, y colocados frente a una intachable hoja de servicios, por la otra, era forzoso, en todo caso, pedir una sanción menor como amonestación y hasta suspensión, más nunca de destitución”. Finalmente, expone que el acto administrativo en cuestión transgrede lo dispuesto en el artículo 89 eiusdem, en lo que refiere al principio de exhaustividad, pues -a su decir- “…no hizo referencia a los alegatos (…) sobre (…) derecho al juez natural, la caducidad, la incompetencia del funcionario, ausencia de cargos, lesión al derecho a la defensa y principio de proporcionalidad…”. Con fundamento en lo expuesto, solicita se declare con lugar la querella funcionarial incoada, decretando la nulidad de la Resolución Ministerial N° 011676 de fecha 7 de agosto de 2009 y, en consecuencia, “…se condene a la Administración Pública (…) a [indemnizarle] por las consecuencias lesivas del acto sancionatorio (…) y en tal sentido se le ordene [la cancelación de] los salarios dejados de percibir desde que [fue] separado del cargo hasta que sea efectivamente reincorporado al mismo, con todos los beneficios económicos y laborales de cualquier índole que se hayan producido…”. IV.- DE LA COMPETENCIA Debe este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa y, en tal sentido, observa que mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, publicada en fecha 16 de junio del 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 del 22 de junio de ese mismo año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que, en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, que se determina el conocimiento de un asunto específico. De ese modo, se observa que el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, determinó entre las competencias que detentan los Juzgados Superiores lo relativo a las “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”. No obstante ello, este Órgano Sentenciador no puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada Ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en el comentado texto normativo, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- deja a “salvo lo previsto en leyes especiales”, y siendo que la función pública constituye una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo que debe dársele aplicación preferente a dicha ley. En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, al señalar que: “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en el antes citado artículo 25, numeral 6. Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público con la Escuela Básica de la Fuerza Armada Nacional del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, del cual emanó el acto administrativo que dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior en sede Contencioso Administrativa entre a decidir la presente causa, y así se decide. V.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de este Juzgado Superior para conocer del asunto bajo examen, se observa que se recurre de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra el acto administrativo de destitución dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa el 7 de agosto de 29, por hallarse presuntamente incurso en los siguientes vicios e infracciones: a) violación al debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano Edwyng Navas Infante, por imprecisión de los autos de apertura y formulación de cargos, y por la falta de elementos probatorios que acreditaran los hechos imputados; b) vicio de abuso de poder, c) “caducidad” de la averiguación administrativa; d) inmotivación del acto administrativo cuestionado; e) transgresión al principio de proporcionalidad, y f) violación al principio de exhaustividad en sede administrativa. Delimitado lo anterior, corresponde al Tribunal entrar a revisar los vicios e infracciones imputados a la Resolución Ministerial impugnada, en atención a las siguientes consideraciones: 1.- ACERCA DE LA GARANTÍA AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA: El debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, constituye una expresión del derecho a la defensa (vid., TSJ/SPA. Sentencias Nros. 04904 del 13 de julio de 2005, 00827 del 31 de mayo de 2007 y 01628 del 11 de noviembre de 2009, entre otras), siendo que ambos son derechos inherentes a la persona humana, por tanto aplicables en cualquier clase de procedimientos, sean administrativos o judiciales. El debido proceso comprende así, el derecho a hacerse parte en el procedimiento, el derecho a ser notificado, la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y de presentar pruebas; así como, el derecho a obtener una decisión motivada y su correspondiente impugnación. De tal forma, los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses (vid., TSJ/SPA, entre otras, Sentencias Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007). Además, ha sostenido la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (vid., Sentencia N° 02936 de fecha 20 de diciembre de 2006). Así las cosas, el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de 1999, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes. En ese orden de ideas, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece de manera clara el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en causal de destitución, con la intención de salvaguardar los derechos e intereses de los investigados. 1.1.- Imprecisión normativa del auto de apertura: Ahora bien, en el caso bajo análisis, concretamente, el hoy querellante delató la presunta transgresión al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto el auto de apertura de la averiguación administrativa no señaló las supuestas “…faltas graves a las reglas del servicio (…) [ni] qué instrumento legal las contiene ni por qué [le eran] aplicables”. En tal sentido, el enunciado artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue: “Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar. (…omissis…)”. Por su parte, el Tribunal observa el auto de apertura de la averiguación administrativa que cursa al folio 36 del expediente administrativo, el cual es del tenor siguiente: “AUTO DE APERTURA DE AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA Vista la solicitud efectuada por el Ciudadano Contraalmirante Director de la Escuela Básica de la Fuerza Armada Nacional, mediante Comunicación Nº 3174 del 07 de Marzo de 2008 (soportada con sus respectivos anexos; a fin de que se inicie una Averiguación Administrativa dirigida a comprobar la comisión de las faltas graves a las reglas del servicio, de las cuales aparece presuntamente responsable el Ciudadano EDWYNG NAVAS INFANTE, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.227.047, ordeno mediante Auto, la iniciación de la misma y la práctica de todas las diligencias necesarias para la comprobación de la falta cometida y las circunstancias que puedan influir en su calificación. Seguidamente, y en este mismo Auto, procedo a nombrar como Funcionario Instructor al Ciudadano CNEL. (EJB) LUIS JOSÉ RODRÍGUEZ MILLÁN, en su carácter de Director de Personal Civil, de acuerdo a la Resolución Ministerial Nº 4033 del 16 de Octubre de 2007…”. (Mayúsculas y negrillas del original). Partiendo de lo anterior, y atendiendo a la línea argumentativa expresada precedentemente por el querellante de autos, se debe precisar que el auto de apertura de la averiguación disciplinaria, consiste en un acto de trámite dentro del procedimiento administrativo. Al respecto, resulta oportuno acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por Sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2005, caso: Industrias Iberia vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se pronunció señalando lo siguiente: “En lo que respecta a la primera de las clasificaciones, se puede considerar a los actos de trámite como aquellas decisiones de carácter previo, o conjunto de providencias preliminares que efectúa la Administración, tendientes a preparar el acto administrativo definitivo; en lo que respecta a los actos definitivos, son considerados como aquellas decisiones emitidas por el órgano competente sobre el fondo o sustancias [sic] de la cuestión que le ha sido planteada; en lo referente a los actos firmes, se sostiene que éstos serán los que han causado estado; es decir, aquel que agota la vía administrativa y constituye la palabra final de la Administración sobre un problema determinado; mientras que los actos de ejecución, son los actos dictados para dar cumplimiento a un acto principal o definitivo”. Así pues, los actos administrativos preparatorios, accesorios o de mero trámite son aquellos que se expiden en el marco de un procedimiento administrativo, los cuales tienen por objeto hacer posible el acto principal, esto es, que no prejuzgan sobre el fondo, ni causan indefensión salvo que impidan la continuación del procedimiento. Estos denominados actos de sustanciación, son aquellas providencias que impulsan y ordenan el proceso y por ello no causan lesión ni gravamen de carácter material o jurídico a las partes, al no decidir puntos de controversia. En ese orden, es menester señalar el contenido del artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prevé lo siguiente: “Artículo 85: Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos”. Conforme a la norma citada, se destaca la posibilidad de impugnar los actos administrativos de carácter definitivo e incluso los actos de trámite en determinados supuestos, tales como cuando decidan directa o indirectamente el fondo del asunto (este último caso referido a las hipótesis de que aún bajo la apariencia de actos procedimentales no resolutorios del fondo controvertido, los mismos vienen a decidirlo); pongan fin al procedimiento; lo suspendan o hagan imposible su continuación; o causen indefensión. En este sentido, en Sentencia Nº 1.255 de fecha 12 de julio de 2007, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, señaló que: “…los medios de impugnación de los actos administrativos sólo proceden contra los actos definitivos, a menos que los actos de mero trámite o no definitivos, imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como definitivos con relación al asunto que se trate…”. Sobre el particular abordado, resulta pertinente además remitirse a la Sentencia Nº 00484 del 22 de marzo del 2005, caso: Francisco Abreu, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por la que dejó establecido: “De tal forma que, atendiendo a la naturaleza jurídica del presente acto, conviene advertir que, estos actos de trámite o preparatorios pueden ser recurridos en sede administrativa y consecuentemente en sede jurisdiccional, sólo cuando imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como un acto definitivo, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por todo lo anterior esta Corte considera que el acto objeto del presente recurso ‘la lista de admitidos para el postgrado de Especialización en Traumatología y Ortopedia’ no se encuentra bajo los presupuestos contemplados en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no impide la continuación del procedimiento, no resuelve el fondo del asunto y no le causa indefensión al recurrente. Por lo tanto siendo, como lo es, un acto de trámite –acto instrumental- no es impugnable separadamente, pues sus vicios se reflejarán en el acto final que sí es recurrible administrativamente y judicialmente”. Asimismo, se debe hacer mención al fallo Nº 2009-380 emanado de la prenombrada Corte en fecha 13 de marzo de 2009, caso: Auristela Villaroel de Martínez vs. Instituto Nacional de la Vivienda, en la cual se expresan los supuestos en que se produciría claramente la indefensión y, consecuentemente, la violación al debido proceso: “…la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación –la de la Administración Pública-; así, desde esta perspectiva, lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. Lo que fija la invalidez del acto es por tanto que la Administración haya cercenado al administrado la posibilidad de defenderse (…) de allí que cobre importancia la instrumentalización de la forma, donde lo verdaderamente significativo es la justicia material en la decisión de fondo de las controversias y no la minuciosa sujeción a las formas prescritas, que por su propia esencia no son más que instrumentos de acceso a esa justicia que también puede alcanzarse por otros cauces distintos”. Por otra parte, sostuvo por Sentencia Nº 2009-1542 del 30 de septiembre de 2009, lo que sigue: “…Desde ese punto de vista, ha de considerarse que no toda irregularidad o infracción procesal implica per se una indefensión con trascendencia constitucional, sino sólo aquélla en la que el incumplimiento de la norma procesal impida a la parte desplegar adecuadamente su defensa en la forma y oportunidad de realizar las alegaciones que a su derecho convengan, y suponiendo, en definitiva, una merma real del derecho de defensa que comporte un perjuicio insalvable de su comportamiento procesal dentro del procedimiento”. Vista así las cosas, puede el Tribunal concluir que el acto de trámite es impugnable sólo cuando cause indefensión, imposibilite la continuación del procedimiento o violente derechos constitucionales, lo que no encuadra ni se encuentra acreditado en el asunto de marras, puesto que, se infiere que si de alguna manera el ciudadano Edwyng Navas Infante hubiere considerado que dicho acto le afectaba en su esfera personal, ha debido impugnarlo bien en vía administrativa o en sede jurisdiccional. Luego, esta Juzgadora tampoco logra evidenciar que, con el auto de apertura de la averiguación administrativa, se haya verificado el incumplimiento de la norma procesal (cfr., artículo 89) que impidiera a la parte querellante desplegar adecuadamente su defensa en la forma y oportunidad de realizar las alegaciones que a su derecho convinieran, que deviniera en la merma real de su derecho a la defensa, como “…perjuicio insalvable de su comportamiento procesal dentro del procedimiento”, y así se establece. 1.2.- Cargos imprecisos en el auto de formulación de cargos: Ahora bien, enmarcado en la denuncia de violación de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa, arguyó además el ciudadano Edwyng Navas Infante, plenamente identificado en autos, que la Administración querellada al formular la imputación de los cargos no estableció “…una relación detallada de los hechos, circunstancias de lugar y tiempo, cuál [era] exactamente la conducta transgresional que se [le atribuyó], en qué normas legales se ubica…”. Así, visto que el alegato del querellante está relacionado con el auto de formulación de cargos, se constata que en dicho auto de fecha 20 de mayo de 2008 (cfr., folio 54 de la pieza administrativa) se indicó: “Visto y analizado como ha sido el expediente contentivo de la Averiguación Administrativa aperturada en su contra, a objeto de verificar ‘la falta de probidad’ prevista como causal de Destitución en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (al dirigirse presuntamente de manera indecorosa en el cumplimiento de sus funciones como Entrenador Deportivo, a las alumnas cadete del primer año integrante del equipo de natación de la Escuela Básica de la Fuerza Armada Nacional, tal como lo afirmaron en actas de entrevista expedidas en el Departamento de Seguridad e Inteligencia de la mencionada Casa de Estudio). En razón de lo antes expuesto, esta Dirección estima que existe motivo suficiente para considerarlo incurso en la referida causal de Destitución prevista en el Artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Del extracto citado, este Tribunal Superior constata que la Administración querellada en la oportunidad de formular los cargos del procedimiento administrativo instaurado al querellante, indicó el hecho en el que presuntamente se encontraba incurso y que dio origen a la investigación, cual fue “dirigirse presuntamente de manera indecorosa en el cumplimiento de sus funciones como Entrenador Deportivo, a las alumnas cadete del primer año integrante del equipo de natación de la Escuela Básica de la Fuerza Armada Nacional, tal como lo afirmaron en actas de entrevista expedidas en el Departamento de Seguridad e Inteligencia de la mencionada Casa de Estudio” y, asimismo, estableció la presunta incursión en la causal de destitución por “falta de probidad”, a que se refiere el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De tal modo, se debe concluir que la Administración querellada hizo mención en el auto de formulación de cargos a los hechos que presuntamente serían subsumibles en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, esta Juzgadora debe desechar la denuncia de imprecisión del auto de formulación de cargos expresada por la parte querellante en el caso de autos, y así también se establece. Como corolario de lo anterior, este Juzgado Superior desestima el alegato de violación al debido proceso y el derecho a la defensa formulado por el querellante, en los términos antes expresados, y así se declara. 2.- DEL VICIO DE DESVIACIÓN DE PODER: Alegó, además, el querellante que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado del vicio de desviación de poder, por cuanto el órgano instructor en sede administrativa dictó un auto para mejor proveer “…por medio del cual ordenó la comparecencia a rendir testimonio de cinco (5) ciudadanos”. Manifestó en tal sentido, que “[dicho] auto, sin fecha, fue incorporado al expediente sin que se [le] notificase de esa situación extraordinaria por lo que es evidentemente violatorio de [su] derecho a la defensa, pero además, no puede justificarse ni fundamentarse esa excepción, como no sea para tratar de reparar su propia negligencia. En consecuencia, el órgano instructor prevalido de su autoridad, se concedió una ventaja procedimental no justificada, con lo cual incurrió en el vicio de abuso de poder, sancionado con la nulidad del acto…”. (Negrillas de la cita). Finalmente, expuso que “…tampoco en el expediente consta que los testigos hayan sido citados en la forma que lo ordena el Código de Procedimiento Civil (…). Lo que se hizo fue oficiar a otra dependencia del Ministerio de la Defensa para que hiciera esas citaciones…”. Respecto al vicio de desviación del poder, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 01448 del 12 de julio 2001, expresó lo siguiente: “Sobre este punto, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración. De allí que el fin sea siempre un acto reglado, aun en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada, al fin previsto en la norma. Con base a lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal. Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera, que no basta la simple manifestación hecha por la recurrente sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que el extinto Consejo de la Judicatura incurrió en el vicio señalado. Así se declara”. Aplicado lo anterior al caso de autos, se aprecia que el ciudadano Edwyng Navas Infante, plenamente identificado, sólo manifiesta la supuesta desviación de poder, pero no demuestra la investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente y que constituye la prueba de este vicio de ilegalidad. En conclusión, este Tribunal Superior no considera que exista la presencia del vicio alegado. Igualmente, el estudio del expediente administrativo lleva a la conclusión de que la legalidad del procedimiento administrativo formativo del acto impugnado, así como su finalidad resulta cónsona con la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no procede el vicio de desviación de poder invocado, y así se declara. 4.- DE LA CADUCIDAD: Invocó el ciudadano Edwyng Navas Infante la “caducidad” de la averiguación administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 89, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…que establece que al funcionario investigado se le deben formular cargos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación (…). Esta notificación se produjo en fecha 29 de abril del año 2008, de modo que a la fecha de la notificación de supuestos cargos del 20-05-2008, transcurrieron veintiún días, es decir, holgadamente más de los cinco (5) días hábiles para formular cargos, lo que inexorablemente implica que se formularon vencido el lapso para ello, generando así la caducidad de la averiguación administrativa (…), por lo que [solicita] se declare la nulidad absoluta de dicho acto administrativo”. (Negrillas y subrayado del original). Respecto a la caducidad alegada, esta Juzgadora debe aclarar los particulares siguientes: La institución de la caducidad conforme al criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República aparece unida a la existencia de un plazo perentorio establecido en la ley para el ejercicio de un derecho, de una facultad o de una potestad, y transcurrido el plazo fijado en el texto legal, opera y produce en forma directa, radical y automática, la extinción del derecho, por lo cual no es posible su ejercicio. (Vid., TSJ/SC. Sentencia N° 1643 del 3 de octubre de 2006. En igual sentido, TSJ/SPA, fallos Nros. 05535, 02078 y 00564 de fechas 11 de agosto de 2005, 10 de agosto de 2006 y 28 de abril de 2011, respectivamente). Por su parte, la prescripción es una forma de extinción de la responsabilidad disciplinaria, de conformidad con la cual el transcurso de un tiempo contado a partir de la comisión de la falta, en principio, sin que se inicie la correspondiente averiguación, impide al Estado sancionar, en ese caso, la conducta prevista como infracción al ordenamiento (vid., TSJ/SPA, entre otras, Sentencia N° 00681 del 8 de mayo de 2003, caso: Jorge Luis Villamizar Guerrero vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial). De tal forma, la doctrina y la jurisprudencia han justificado de diversas maneras la utilización de esta figura, invocando en algunos casos razones de seguridad jurídica, en virtud de la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente en el tiempo situaciones de posible sanción, así como también razones de oportunidad, por cuanto el transcurso del tiempo podría vaciar de contenido el ejercicio de la potestad disciplinaria, entendida como medio para optimizar la actividad de la Administración. Con respecto a la prescripción en materia administrativa, la Sala Político-Administrativa mediante Sentencia Nº 01140 de fecha 24 de septiembre de 2002, caso: Henry Matheus Jugo, estableció el criterio, reiterado a través de las Sentencias Nros. 01853 y 00592 de fechas 20 de julio de 2006 y 24 de abril de 2007, casos: Rolando Petit Pifano y Modesto Antonio Sánchez García, en ese mismo orden, según el cual: “Antes de entrar al examen del presente caso, es preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso. De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso. Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria. Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva. (…omissis…)”. Atendiendo a lo argüido por el querellante de autos, se estima necesario hacer mención a lo dispuesto en el artículo 89, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de cuyo texto se desprende: “Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: (…omissis…) 4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. (…omissis…)”. Asimismo, el artículo 88 eiusdem, prevé que: “Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa”. De la norma antes transcrita, se colige que en el caso de autos, no opera la caducidad de la averiguación administrativa conforme lo alegado por el ciudadano Edwyng Navas Infante, sino la prescripción una vez transcurridos ocho (8) meses contados desde que la máxima autoridad del órgano o ente administrativo respectivo tiene conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria y ordena la apertura de la investigación correspondiente. Visto así, debe apreciar este Tribunal Superior que el lapso de prescripción de ocho (8) meses para el ejercicio de las actuaciones administrativas sancionatorias (previsto en el artículo 88 de la LEFP) no se había consumado, por cuanto éste comenzó a correr desde el día 19 de febrero de 2008 -fecha a partir de la cual fueron levantadas las actas de entrevistas que recogen el hecho o supuesto fáctico, con fundamento en el cual la conducta desplegada por el querellante fue subsumida, con posterioridad, en la causal de destitución en cuestión- hasta la fecha de apertura de la averiguación administrativa por parte del Director del Personal Civil, adscrito a la Dirección General de Personal del Estado Mayor de la Defensa, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, con lo cual habían transcurrido aproximadamente dos (2) meses. De lo anterior deriva que si bien la formulación de cargos por la Administración querellada, fue efectuada luego de transcurrido el quinto (5to.) día hábil a que alude el artículo 89, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cierto es que conforme al criterio del Alto Tribunal de la República (vid., Sala Político-Administrativa, entre otras, Sentencias Nros. 00063 del 6 de febrero de 2001, 01383 y 01808 del 1° de agosto y 8 de noviembre de 2007 y 00947 del 12 de agosto de 2008), la no estricta sujeción de la Administración a los plazos que conforme a la ley tiene para realizar determinada actuación, no constituye por sí sola, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no genera su nulidad, a no ser que se esté, verbigracia, ante un supuesto de prescripción, el cual, como antes se estableció, no operó en el caso de autos. Así, el retardo de la Administración en proveer lo que puede acarrear es la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues, en ese supuesto ciertamente se incumple el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuya virtud las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem. Aunado a lo expuesto, en el caso de marras, aún y cuando la celebración del acto de formulación de cargos se efectuó de forma extemporánea, tal como antes se estableció, no es menos cierto que el mismo se llevó a cabo y consumó su objeto, verificándose así el cumplimiento de una de las fases elementales del procedimiento sancionatorio contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantizándosele al hoy querellante su derecho constitucional a la defensa. Por tales razones, el Tribunal desestima la presente denuncia, por encontrarse manifiestamente infundada, y así se declara. 5.- DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN: Estableció el ciudadano Edwyng Navas Infante que en la Resolución impugnada, el órgano administrativo incurrió en el vicio de inmotivación, visto que “[cuando] describe el contenido de la causa enuncia de forma simple que la averiguación se hace para comprobar la falta de probidad (…). Luego, cuando posteriormente considera que el funcionario que la destitución es procedente, no expresa cómo es que esa presunta falta se transforma en falta de probada (sic), cierta categórica. No concluye el instructor con ningún razonamiento, no expresa de donde extrajo sus elementos de convicción, cuales son, en qué testimonios se apoya, cuáles desecha, cómo los concatenó y, en fin, cómo todo ese andamiaje determina la eventual conducta trasgresora y porqué se hace procedente la sanción establecida”. Al respecto, se debe apuntar que el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece los requisitos mínimos que debe contener todo acto administrativo para ser válido. Así, la referida norma establece: “Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener: (…omissis...) 5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”. En efecto, una de las condiciones de validez de los actos administrativos, es la motivación del acto no sólo por cuanto así lo impone su propia naturaleza, sino también la garantía constitucional a la defensa de que debe gozar todo ciudadano frente a los actos de los poderes públicos. La motivación del acto administrativo es, pues, la exposición de las razones que han movido a la Administración a tomar el acuerdo en que el acto consiste. En tal caso, el proveimiento administrativo deberá contener una relación sucinta donde se deje constancia de los antecedentes de hecho y de derecho que concurren a la formación del acto, facilitando su interpretación y evitando el estado de indefensión a los particulares, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la precitada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sobre el tema, ha precisado reiteradamente la Sala Político-Administrativa del Alto Tribunal de la República que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene los principales elementos de hecho y de derecho, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión (vid., entre otras, Sentencias Nros. 01815, 01117 y 00389 dictadas en fechas 3 de agosto de 2000, 19 de septiembre de 2002 y 22 de abril de 2004, respectivamente). De tal suerte, es doctrina pacífica y jurisprudencia reiterada que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. En ese orden de ideas, se ha señalado también que la no mención discriminada o detallada de los alegatos y las pruebas en los actos administrativos, no constituye el vicio de inmotivación. (Vid., TSJ/SPA. Entre otras, Sentencia N° 00959 de fecha 4 de agosto de 2004). Así, la motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada; pues, una Resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. La motivación del acto puede ser anterior o concomitante, y puede, estar en el contenido de la norma cuya aplicación se trata si su supuesto es unívoco o simple, es decir, si no llegare a prestarles dudas por parte del interesado. (Vid., TSJ/SPA. Sentencia N° 01815 del 3 de agosto de 2000). Circunscrita al caso bajo examen, y vistas las razones expuestas en el acto administrativo impugnado, el cual está acreditado en el expediente administrativo al folio 226, estima quien decide, suficientes tanto las razones de hecho como de derecho que lo conforman, toda vez que se expresan los motivos que le sirvieron de base para su formulación, tanto que pudo la parte querellante atacar su validez mediante la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido en fecha 24 de noviembre de 2009. Es por lo anterior, que esta Juzgadora debe declarar la improcedencia del pretendido vicio de inmotivación, y así se declara. 6.- VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: Denunció la parte querellante la presunta violación al principio de proporcionalidad por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa y, al efecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la protección de la estabilidad del funcionario está específicamente reflejada en la determinación legal de las causales de destitución (principio de tipicidad), así como en la aplicación del procedimiento donde se refleje claramente la participación del funcionario investigado y la decisión debidamente motivada del órgano administrativo. Así pues, la destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, siendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que las causales que a ella conlleven deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la Ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece, lo siguiente: “Artículo 86. Serán causales de destitución: (…omissis…) Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública (…)”. La probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros. El fundamento de la falta probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado. En ese orden, resulta necesario precisar que el principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además, ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador. En nuestro sistema jurídico, el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone: “Artículo 12. Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”. Así, del análisis de la norma citada se desprende que en materia funcionarial, la Administración a través del funcionario competente, antes de proceder a la aplicación de una sanción, debe (imperativo no facultativo) adminicular los hechos acaecidos, graduando su severidad en atención a los antecedentes del funcionario, y a la gravedad de los perjuicios que éste haya podido ocasionar con sus faltas. En el asunto sub iudice, observa este Juzgado Superior en cuanto a los hechos y elementos probatorios que llevaron a la Administración a la destitución del funcionario querellante, que la conducta desplegada por éste referida a la faltad de probidad, la cual se encuentra suficientemente descrita y probada en los antecedentes administrativos respectivos, fue cabalmente subsumida en el supuesto disciplinario previsto en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dando lugar a su destitución y no a una sanción menor, y así se declara. 7.- DE LA FALTA DE EXHAUSTIVIDAD: Finalmente, sostuvo el hoy querellante que el acto administrativo impugnado incurre en la falta de exhaustividad. En tal sentido, el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone: “El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”. De conformidad con lo dispuesto en el artículo antes transcrito, este Juzgado Superior debe establecer que la Administración, efectivamente, se encuentra en la obligación de resolver todas y cada una de las cuestiones que le hubieran sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación de la causa. Sin embargo, dicha omisión sólo podría conllevar a la anulación del acto administrativo dictado, en caso que afecte su contenido esencial. Por tanto, esta Juzgadora está en el deber de preservar la validez de todo aquello contenido en el acto que resulte independiente; ello, por aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, establecido en el artículo 21 eiusdem, según el cual: “Si en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo a una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendrá plena validez”. (Vid., TSJ/SPA, entre otras, Sentencia N° 00042 del 17 de enero de 2007). Tal como se aprecia, la valoración que debe realizar la Administración en lo procedimientos administrativos no es tan exigente como la requerida al órgano jurisdiccional y no constituye causal de nulidad absoluta la falta de valoración que realice la Administración de todos los dichos y de los medios probatorios aportados por la partes al procedimiento administrativo. En consecuencia, el Tribunal desecha la falta de exhaustividad en este sentido, y así se declara. 8.- DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA FALTA DE ELEMENTOS PROBATORIOS QUE ACREDITEN LOS HECHOS IMPUTADOS: Finalmente, evidencia el Tribunal que el querellante denunció la transgresión del derecho a la presunción de inocencia por la presunta falta de pruebas materiales que acreditaran los hechos que le fueron imputados. Partiendo de allí, interesa destacar lo contemplado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el orden siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: (…omissis…) 2. Toda persona se presume como inocente mientras no se pruebe lo contrario…”. De cara a la norma parcialmente transcrita, resulta menester señalar que la presunción de inocencia involucra el respeto al principio de contradicción; así como, la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se escuchen y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso, tal como en líneas anteriores se expuso. De modo que, la violación del debido proceso y a la presunción de inocencia, elemento fundamental del mismo, sólo puede originarse cuando el interesado ha sido privado de conocer los hechos que le afectan o podrían afectar sus derechos o cuando su defensa procesal ha sido obstaculizada gravemente, lo que trae como consecuencia la certeza de que, ante la importancia de la arbitrariedad evidenciada, el acto pronunciado acordado debe carecer forzosamente de legitimidad. Sobre dicha garantía se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, por Sentencia N° 01027 del 6 de agosto de 2002, señalando que: “…la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados…”. Del fallo transcrito supra, se infiere entonces que la violación al debido proceso y a la presunción de inocencia, sólo se considerará como vulneración de trascendencia constitucional cuando se ha causado un perjuicio manifiesto en la defensa del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto un perjuicio efectivo, real o insoportable dentro la disputa jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento correspondiente, incidiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y alterando el sentido mismo de la decisión rendida. En el caso bajo estudio, concretamente, el ciudadano Edwyng Navas Infante argumentó que no se aportaron pruebas en el lapso probatorio, pues “[el] órgano instructor, a fin de formarse convicción sobre los supuestos actos contrarios a derecho (…), interrogó a diecinueve (19) personas con anterioridad a la notificación que se [le] hiciera de la apertura de un expediente disciplinario. Pero no los presentó nuevamente en la etapa del procedimiento administrativo a fin que ratificaran sus declaraciones y se [le] ofreciera la posibilidad de repreguntarlos. Por consiguiente, no existe prueba alguna en [su] contra. El derecho constitucional a la presunción de inocencia, exige que esa actividad probatoria sea llevada a cabo por la administración que pretende sancionar a un funcionario público”. (Subrayado de la cita). Adicionalmente, sostuvo que “…las declaraciones de los testigos se produjeron en esta causa en la forma en que quedó dicha, es decir, por una parte, unos testigos que declaran en fase de investigación y sus testimonios no fueron ratificados en la correspondiente etapa probatorio y otros mediante un auto para mejor proveer evidentemente ilegal (…). Por consiguiente, advierto que no estoy haciendo expresa denuncia de un vicio con respecto al resultado de dichos testimonios, pues la nulidad de la prueba es anterior a la evacuación de los testigos”. Siguiendo esa línea argumentativa, deviene necesario hacer mención a la decisión Nº 2007-001273 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 17 de julio de 2006, por la cual señaló: “…Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable. En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional”. (Negrillas y subrayado de este Juzgado). Del fallo anterior, colige esta Juzgadora que el procedimiento sancionatorio cuenta con una fase investigativa o de investigación, tendente a recabar por parte de la Administración los indicios de culpabilidad que cimientan la formulación de los cargos a ser o no imputados al funcionario investigado. De ese modo, tales gestiones orientadas a la recabación de los indicios de culpa que obran contra el funcionario involucrado, constituyen la primera (1era.) fase de todo procedimiento sancionatorio, el cual supone en definitiva un todo, y que como bien advierte la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia antes citada, está conformado por tres (3) fases perfectamente distinguibles, pero necesarias una respecto de la otra. De suerte que, mal puede entender el Tribunal como erróneamente lo hace el querellante de autos, que las actas de entrevistas o testimoniales recabadas previo al auto de apertura de la investigación, deban ser estimadas fuera del procedimiento disciplinario en cuestión y, por tanto, necesaria su ratificación en una fase distinta a aquella; pues, en todo caso si existía en el hoy querellante el ánimo de valerse de ellas, y de ejercer el contradictorio sobre las mismas a través de la figura de la repregunta, nada impedía a éste en el ejercicio pleno de su derecho a la defensa, promover dichas testimoniales durante el trámite del procedimiento de destitución; no obstante, dicha actuación diligente fue en todo momento omitida por el ciudadano Edwyng Navas Infante. Ahora bien, en el caso de marras, la Administración querellada mediante la Resolución N° 011676 del 7 de agosto de 2009, resolvió la destitución del ciudadano Edwyng Navas Infante, del cargo de Entrenador Deportivo IV de la Escuela Básica de la Fuerza Armada Nacional, con fundamento en la causal prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la faltad de probidad. En este sentido, el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente: “Artículo 86. Serán causales de destitución: (…omissis…) 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República. (…omissis…)”. La probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros. El fundamento de la falta probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado. En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables (Vid., Sentencia N° 2005-02116 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de julio de 2005, caso: Julián Gil Carreño vs. Ministerio del Interior y Justicia). Así, en cuanto a los elementos probatorios que llevaron a la Administración a la destitución del funcionario querellante, este Juzgado Superior evidencia, entre otras, actuaciones que conforman el expediente administrativo, las siguientes: a.- Por Acta de Entrevista de fecha 19 de febrero de 2008, la ciudadana Sarays del Carmen Aquino Hernández, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.814.685, expuso: “En esta misma fecha (…), compareció ante este Departamento de Seguridad de la ESCUBAFAB, una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito AQUINO HERNÁNDEZ SARAYS DEL CARMEN, portador de la cédula de identidad Nro. 18.814.685, de 18 años de edad, cadete de primer año (…), se deja constancia de la siguiente entrevista efectuada a la ciudadana antes mencionada, quien manifestó no tener impedimento alguno en rendir entrevista y en consecuencia expuso: Todo comenzó con el entrenamiento del equipo de natación, el profesor comenzó a hablarnos de cosas para el bienestar de nosotras que el siempre iba hacer una ayuda para nosotras, durante los entrenamientos de manera correctiva nos explicaba las cosas de forma no adecuada tocándome partes intimas por lo menos cuando explicaba lo de las brazadas una vez me agarró los senos, lo hizo y trato de darme a entender que había sido de una manera inconsciente, en otro de los entrenamientos cuando ya me iba a lanzar a la piscina me dio una nalgada al sonar el pito, siempre buscaba la manera de acercársele a uno y de darme besos en el cachete, me explicaba los estilos en el burro de la piscina, que es el lugar donde uno se lanza, diciéndome de una manera morbosa que esas piernas y mis glúteos era lo que el quería formar. Cuando salía de la piscina siempre me obligaba a caminar en puntillas y me decía cosas morbosas referente a mi cuerpo como vamos eso son las nalgas duras que yo tengo que formar, yo no quiero nalgas aguadas, también se refería a las piernas y a nuestra cintura. (…omissis…). En una oportunidad durante el trayecto a la piscina de la Escuela de Aviación estábamos sentados juntos con los cadetes del equipo de esgrima, uno de ellos que es banda de guerra se sentó conmigo para conversar y el profesor estaba enojado porque el compañero iba a mi lado y fue cuando el profesor dijo ninguna femenina del equipo de natación se sienta junto al equipo de esgrima (…). En otra oportunidad estaba en la formación para ingresar al autobús y el profesor me tomó por la cintura apartándome y causándome una molestia lo cual se lo dije y me respondió que le diera permiso y mis compañeros se dieron cuenta y se lo dijeron que no fuera tan pasado. Seguidamente, el funcionario instructor interrogo de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted como se llama el profesor de natación al cual usted hace referencia? Contestó: Edwin Navas. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted durante la ejecución de los ejercicios físicos existía contacto físico con el profesor al cual usted hace referencia? Contestó: Si era en esos momentos cuando aprovechaba para tocar a uno con la excusa de que nos estaba enseñando a realizar los ejercicios. (…). QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted el motivo por el cual no había tramitado dicha novedad con anterioridad? Contestó: yo en varias oportunidades le plantee que me quería retirar del equipo y así evitar pasar la novedad, pero el profesor me decía que eso no era tan fácil como yo creía, que no me podía salir ya que el tenía influencias dentro de la Escuela y que si me salía me iba mandar hacer la vida de cuadritos (…)”. La mencionada ciudadana rindió declaración testifical el día 1º de julio de 2008 (cfr., folio 115 del expediente administrativo). b.- Por Acta de Entrevista de fecha 25 de febrero de 2008, la ciudadana Andrea Liseth Espinoza Torres, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.036.683, declaró: “En esta misma fecha (…), compareció ante este Departamento de Seguridad de la ESCUBAFAB, una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito ESPINOSA TORRES ANDREA LISETH, portador de la cédula de identidad Nro. 19.036.683, de 18 años de edad, cadete de primer año (…), se deja constancia de la siguiente entrevista efectuada a la ciudadana antes mencionada, quien manifestó no tener impedimento alguno en rendir entrevista y en consecuencia expuso: Recién llagada a la Escuela yo me inicie en el equipo de atletismo, posteriormente me hicieron una prueba de natación y me escogieron para ingresar al equipo de natación, después cuando ingresé al equipo de natación, en principio el profesor tenía con nosotras un trato normal, mientras pasaban los días el comenzó muy meloso, entonces como yo vi que era con todas las compañeras yo no lo vi mal porque pensaba que esa era su personalidad, ya cuando me iba a saludar yo le extendía mi mano y él me acercaba hacia su cuerpo y me daba un beso en la mejilla y me abrazaba, yo me alejaba, luego comenzó a decirme un sobrenombre (Huesito coqueto) a raíz de eso, motivado a que no me agradaba yo lo evitaba, tratando siempre de estar lejos de él, luego yo empecé a ver muchas novedades como fue el caso de mis compañeras Aquino y Lima que en una oportunidad, cuando se iban a lanzar a la piscina le dio una nalgada y a mi compañera González cuando le estaba presionando la espalda para y que relajarnos, estando acostada boca abajo, le dio por las nalgas con ambas manos, entre otras cosas que estaban sucediendo empezamos a conversar entre nosotras y a contarnos lo que nos estaba sucediendo con el profesor pero con temor a pasar la novedad ya que el siempre buscaba la forma de amedrentarnos con los oficiales. (…). Ya después decidieron pasar la novedad unas compañeras, al ver esto yo procedí a redactar un informe para que se supiera lo que estaba pasando con ese profesor y apoyar a mis compañeras para que esto no siga pasando con otras cadetes en otras promociones. Seguidamente el funcionario instructor interrogó de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted como se llama el profesor de natación al cual usted hace referencia? Contestó: Edwin Navas. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted durante la ejecución de los ejercicios de natación existe contacto físico con el profesor al cual usted hace referencia? Contestó: En una oportunidad me sentí incomoda debido a que estando en la piscina de la Escuela de Aviación me dijo que me colocara boca abajo sobre un banco de cemento, para según él enseñarme el movimiento de la patada de nado de pecho, entonces colocándose detrás de mi me agarró los tobillos y comenzó a abrirme las piernas para que yo aprendiera, como no me gusto yo se lo dije y él me respondió que era para que las demás vieran (…)”. La mencionada ciudadana rindió declaración testifical, nuevamente, en fecha 1º de julio de 2008, según se evidencia al folio 112 de los antecedentes administrativos. c.- Por Acta de Entrevista de fecha 19 de febrero de 2008, la ciudadana María Teresa Lima Santaella, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.227.428, señaló: “…En una oportunidad me caí por unas escaleras dentro de las instalaciones de la ESCUBAFAN y se me hizo un hematoma en el glúteo izquierdo, cuando fui a la clase de natación el profesor me vio el hematoma y sin que yo le dijera nada me compró una pastillas y una crema y cuando fui de nuevo a clase de natación el me apartó del equipo y me dijo que él me daba la crema pero con la condición de que él me untara y me masajeara el glúteo lugar donde tenía el hematoma, pero yo le respondí que no simplemente. Quiero hacer referencia a una situación que me sucedió aquí en la Escuela, en el mes de Diciembre fui objeto de una sanción severa por haberme quedado dormida en el salón de clase y fui sorprendida por el Teniente (Av.) Falcón quien me pasó la novedad a raíz de eso quede metida en problemas con el mencionado oficial que de paso era el Jefe del equipo de natación, no sé cómo pero el profesor de natación de esto se entero y un día me llamó aparte del resto del equipo y me hizo referencia de este caso, a su vez me dijo que él tenía la solución para que yo me saliera de problemas y me propuso que fuese su novia y que él se encargaría de que yo me saliera de problemas (…). Posteriormente un día que teníamos clase de natación yo estaba muy cansada y le pedí permiso para no nadar, allí el me dijo Mariate pensaste en la proposición que te hice, a lo que le respondí que a qué se refería contestándome que si quería ser su novia (…). En otra oportunidad cuando el profesor me estaba enseñando a lanzarme a la piscina me dijo coloca tus manos en tus rodillas e inclina tu cuerpo hacia adelante él se colocó atrás de mi me agarró por la cintura me dijo abre más tus piernas y con las de él me separó las mías me impulso hacia la piscina y me dio con su mano abierta por mis glúteos, cuando me salí de la piscina hable con él y le dije que por favor no quería nada más que me iba a salir del equipo de natación, allí fue cuando me amenazó y me dijo que le iba a decir al Mayor Osorio para que me sancionará (…). En otra ocasión estábamos entrenando en la Base Aérea Libertador y yo tenía la menstruación, entonces como yo no iba a nadar me fui a trotar con el Guardiamarina encargado del equipo de natación, cuando regresamos el profesor estaba hablándole al Teniente Falcón mal del Guardiamarina (…), pasado veinte minutos aproximadamente se me acercó el Guardiamarina motivado a que le habían hecho un llamado de atención por mi culpa el me ordena que me pare firme y que le explique qué es lo que tengo yo con el profesor que tipo de relación ya que a él no le parece normal la actitud del profesor para con el cada vez que esta trotando conmigo, fue cuando decidí a contar todo lo que me ha estado pasando con el profesor de natación y fue cuando el Guardiamarina decidió pasarle la novedad al Teniente Falcón (…)”. La ciudadana María Teresa Lima Santaella rindió declaración testifical el 1º de julio de 2008 (cfr., al folio 114 del expediente administrativo). d.- Por Acta de Entrevista de fecha 19 de febrero de 2008, la ciudadana Jennifer Lorena González Sanguino, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.474.649, indicó que: “Cuando comencé aquí en la escuela entre al equipo de natación después de varias clases vistas por el profesor él empezó a tomar confianza y cuando llegábamos al entrenamiento empezó a saludarme con besos en la mejilla y abrazos incluso hubo días en los cuales me agarraba la mano y me decía que yo era muy bonita y eso me molestaba a cada momento después a la hora de explicarnos los ejercicios hubo ocasiones en las cuales me daba nalgadas y en un momento me moleste y le dije que no me faltara el respeto y él me dijo disculpe cadete. En una oportunidad conoció a mi mamá aquí en la escuela específicamente el día de la patinata yo le presenté a mi mamá y ese día el profesor le dijo a mi mamá que tenía una hija muy linda y que así como era la hija de linda era la madre, que mi mamá tenía unos ojos muy expresivos y que él estaba a la orden, después tomó el número telefónico de mi mamá y casi todos los días la llamaba y le decía palabras como que era muy linda y a decirle que yo aquí me potaba muy bien también le preguntaba en que trabajaba que sí tenía marido y en una oportunidad yo le dije a mi mamá que no le contestara llamadas. (…). Un día que estábamos en clase de natación estábamos habiendo estiramiento en uniforme short el profesor me tocó las nalgas delante de mis compañeros y ellos se dieron cuenta y se molestaron. (…) hubo días en los cuales yo le decía que no podía nadar porque tenía la menstruación y él me decía que yo tenía que usar tampax para poder entrenar y yo le decía que no insistiéndome en que los usara que incluso él me los podía comprar en ese momento me comenzó a pedir un control menstrual a lo que le dije que no y siempre que me lo pedía le contestaba que se me había olvidado yo le dije en una oportunidad que me quería salir de natación y él me dijo que no me podía salir yo le respondí que no quería seguir más en el equipo de natación y él me respondió que si me salía de natación el mismo se encargaría de destruir mi carrera, porque él tenía muchos contactos (…). Seguidamente el funcionario instructor interrogó de la siguiente manera: (…). SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted cual fue la reacción de su representante (Madre) cuando conoció al profesor de natación Edwin Navas? Contestó: se molestó porque él era muy confianzudo y que no le parecía acorde su comportamiento y su actitud con respecto a un alumno, incluso mi hermano se molestó y me reclamó que porque ese profesor tenía esa actitud conmigo (…)”. La ciudadana en cuestión rindió declaración testifical el 1º de julio de 2008, conforme se lee al folio ciento trece (113) de la pieza administrativa. e.- En igual sentido, esto es, acerca del trato inapropiado e intimidatorio que mantuvo el querellante de autos hacía las estudiantas (Cadetes) de la Escuela Básica de la Fuerza Armada Bolivariana (equipo femenino de natación), rindieron entrevista ante el Departamento de Seguridad e Inteligencia de la mencionada Casa de Estudios, los ciudadanos Jhoana Virginia Dávila Pacheco, Andrea Carolina Herrera Varela, Isabel Cristina Aguirre Rodríguez, Jonathan Arnaldo Cardona Martínez, Carlos Eduardo Machado Araujo, Alex José Fuenmayor Fagioli, Francisco Javier Gutiérrez Rico, José Gregorio Zerpa Contreras, Robert Enrique Arteaga Morán y Jorge Leonardo Cáceres Loyo, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 19.947.919, 19.096.557, 17.337.601, 19.032.729, 18.746.488, 19.695.290, 19.110.981, 18.579.071, 18.988.568 y 19.588.500, respectivamente (cfr., folios 13 al 18, 23 al 25 y 28 al 30 de la pieza administrativa). Al respecto, en el escrito de contestación a la formulación de cargos, que cursa del folio 55 al 57 y sus vueltos, el querellante de autos se limitó a argüir que: “Esas personas declararon muchas cosas, algunas ciertas que no tienen ninguna relevancia, no contienen nada que pueda comprometer mi responsabilidad; la mayoría son falsas, pero más que ello absurdas o imposibles, puesto que hacen referencia, por ejemplo, a un hecho que en el supuesto negado que fuese cierto no podían percibir si estaban cumpliendo su entrenamiento. En otras ocasiones, algunas declarantes sólo refieren hechos que les contaron, es decir, que no tienen constancia verdadera de ellos, lo que hace presumir una conducta maliciosa no sé bajo qué objetivo o interés subalterno. También hay muchas declaraciones de cadetes masculinos que estaban en los entrenamientos, quienes de ser cierto algunos dichos de algunas cadetes femeninas, pudieron haber declarado en mí contra por solidaridad con ellas o porque se sentían ofendidos porque supuestamente no los tomaba en cuenta en las prácticas, y sin embargo, no llegan a hacer ningún señalamiento que me comprometa”. De igual forma, sostuvo que: “Además en el contexto de todas esas declaraciones hay actitudes mías como profesor que son juzgadas negativamente por algunas cadetes, pero otros las ven normales, puesto que son propias de la disciplina deportiva a que nos referimos. Hay hipótesis en que se hacen señalamientos en mi contra contando con otro testimonio de apoyo, pero éste nunca se dio…”. Adicional no se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente administrativo que la parte querellante haya promovido en sede administrativa, medio de prueba alguno que le favoreciera. Asimismo, resulta importante destacar que por escrito presentado en sede jurisdiccional en fecha 20 de septiembre de 2011, el querellante promovió el principio de la comunidad de la prueba, y las documentales referidas a los Oficios de notificación de la apertura de la averiguación administrativa y de formulación de cargos respectivo; así como Memorándum producido por el Jefe de la División de Personal de la Escuela Básica de la Fuerza Armada Bolivariana el día 28 de mayo de 2008, y los escritos de contestación, “de pruebas” y “de alegatos”, todos ellos cursantes en los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, y que han sido objeto de valoración exhaustiva por este Tribunal Superior. Asimismo, promovió la testimonial del ciudadano Isaías Lenin Falcón Juárez, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.512.082, la cual fue admitida por el Tribunal mediante auto del 5 de octubre de 2011, y cuya evacuación no fue impulsada por el querellante. De tal forma, estima quien decide, que los elementos probatorios que cursan en el expediente disciplinario, estos son, las testimoniales arriba descritas, evidencian fehaciente e inequívocamente la configuración de la causal atribuida al querellante y, que sirvió de fundamento para su destitución. Por otra parte, de las declaraciones de los testigos se constata que los mismos no se contradicen entre sí, con lo cual debían ser apreciarlos en todo su valor probatorio por la Administración, así como por este Tribunal Superior en atención y estricto apego a las reglas procesales de valoración de las testimoniales recogida en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, cuyas reglas probatorias aplican a todo procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 508. Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación”. Así, si bien el ciudadano Edwyng Navas Infante calificó de “contradictorias y sin respaldo” las deposiciones rendidas por los cadetes femeninos y masculinos pertenecientes al equipo de natación de la Escuela Básica de la Fuerza Armada Bolivariana; no obstante, no especificó de qué modo, o el por qué, a su entender, las mismas resultaban en efecto contradictorias. Así, en todo momento, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional, el querellante de autos se limita vagamente a sostener la falsedad de tales dichos, pero sin ejercer mayores mecanismos de defensa a su favor. En ese orden de ideas, cabe hacer mención al principio de la carga de la prueba, teniendo que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (…)”. Es así como, en el referido artículo se consagra el régimen de distribución de la carga de la prueba, de acuerdo al cual, cada parte tiene la carga de probar su respectiva afirmación de hecho. Ahora, en cuanto al régimen de la carga de la prueba, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (vid., entre otras, Sentencias Nros. 00378 y 02005 del 21 de abril de 2004 y 12 de diciembre de 2007, casos: Multinacional de Seguros, C.A. y Fondo Nacional de Ciencia; Tecnología e Innovación vs. Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente) se ha pronunciado en los siguientes términos: “En cuanto a la inversión de la carga de la prueba (…) es necesario señalar que ha sido criterio reiterado de esta Sala que si bien la Administración tiene la potestad y obligación de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración…”. Lo anterior, evidencia que ambas partes tienen la carga de probar sus respectivas argumentaciones, sin embargo, nace para la Administración, en un principio, la carga de probar los hechos bajo los cuales funda las imputaciones que atienden a la comisión de aquella conducta que amerite la destitución del funcionario. Ello no constituye obstáculo alguno para que el funcionario a quien se le apertura un procedimiento de destitución tenga a su favor todos aquellos medios de pruebas pertinentes y legales a los fines de demostrar su inocencia, o llanamente que su conducta no se encuadra dentro del dispositivo legal plasmado en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, si el funcionario inculpado formula de manera asertiva argumentos en pro de su defensa, tal accionar genera sobre su persona la carga de probar sus correspondientes afirmaciones, sin que ello implique un desconocimiento de la carga que soporta la Administración (vid. En tal sentido, Sentencia Nº 2011-1498 del 18 de octubre de 2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Adicional a todo lo antes expuesto, del estudio de las actas procesales que conforman el expediente administrativo, surge la convicción para el Tribunal de que el ciudadano Edwyng Navas Infante, antes identificado, tuvo el debido conocimiento de la apertura del procedimiento sancionatorio que culminó con la sanción de destitución cuestionada; así como, también la oportunidad de formular sus defensas y consignar el material probatorio conducente para sustentar sus argumentaciones y en definitiva poder desvirtuar la falta imputada. Asimismo, se constata del contenido de la Resolución Ministerial impugnada, que la Administración querellada revisó y apreció la documentación consignada, y así también las probanzas evacuadas en el expediente administrativo, motivo por el cual este Tribunal Superior desecha la denuncia referida a la presunta transgresión del derecho a la defensa y al debido proceso y presunción de inocencia, y así se declara. Ello así, con fundamento en las argumentaciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Instancia Jurisdiccional estima ajustado a derecho el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 011676 del 7 de agosto de 2009, por la cual se procedió a la destitución de la parte querellante, de conformidad con el artículo 86 numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al apreciar que la Administración si probó como era su carga los hechos imputados al querellante, relativos a la falta de probidad, y así se declara. Como derivación de todo lo esgrimido, y desestimados como han sido los vicios e infracciones atribuidas al acto administrativo de destitución cuestionado, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido y, en consecuencia, firme la Resolución Ministerial N° 011676 de fecha 7 de agosto de 2009, y así se decide. VI.- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano EDWYNG NAVA INFANTE, titular de la Cédula de Identidad N° V- 4.227.047, asistido por el abogado en ejercicio Vicente Antonio Amengual Sosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 7.178, contra la Resolución N° 011676 dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA el 7 de agosto de 2009, por la cual resolvió su destitución del cargo de Entrenador Deportivo IV de la Escuela Básica de la Fuerza Armada Nacional, con fundamento en la causal prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la faltad de probidad. SEGUNDO: QUEDA FIRME el acto administrativo objeto de impugnación. TERCERO: Notifíquese mediante Boleta al querellante de autos. CUARTO: Notifíquese mediante Oficio al Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Asimismo, en acatamiento a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, notifíquese mediante Oficio el contenido del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República. A tales efectos, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Distribuidor de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas. QUINTO: Líbrense los Oficios y el despacho de comisión respectivos. Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, a los Veinte (20 días del mes de Abril de Dos Mil Doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR TITULAR, DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR LA SECRETARIA, ABG. SLEYDIN REYES En esta misma fecha, 20 de Abril de 2012, siendo las 3:00 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.- LA SECRETARIA, ABG. SLEYDIN REYES MGS/SR/mgs EXP. N° 10.244