TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL
CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA
Años 201° y 153°

Parte querellante:
ELEAZAR ACOSTA ARCILA, titular de la cédula de identidad N° V- 11.124.472.

Apoderada Judicial:
Ciudadana Abogada: Zoraida Salomón Centeno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.PS.A) 7.289.472.

Parte Recurrida:
Instituto Autónomo de la Policía Administrativa y del Tránsito Municipal del Municipio Juan German Roscio del Estado Guarico.

Apoderado Judicial:
No tiene acreditado en autos.

Acción:
Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Acto Recurrido: Notificación de fecha 10 de febrero de 2010.

Expediente N° 10.171
Sentencia Definitiva

I-
ANTECEDENTES
Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado en fecha once (11) de mayo del año dos mil diez (2010), por ante este Juzgado, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano ELEAZAR FELIPE ACOSTA ARCILA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 11.124.472, mediante Apoderado Judicial ciudadano Abogado José Gregorio Moreno Rivero, inscrito en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el número 128.837, contra Instituto Autónomo de la Policía Administrativa y del Tránsito Municipal del Municipio Juan German Roscio del Estado Guarico.
En fecha dieciocho (18) de Mayo del año dos mil diez (2010), este Órgano Jurisdiccional le dio entrada a la presente causa y se da cuenta al Juez, quedando anotado bajo el número.
En fecha diez (10) de mayo del año dos mil diez (2010), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se declaró competente y admitió el recurso interpuesto; posteriormente en fecha catorce (14) de junio del año dos mil diez (2010), se ordenó las notificaciones del ente querellado a los fines de la contestación de la Querella, asimismo se ordenó citar y solicitar los Antecedentes administrativos del caso.
En fecha primero (01) de marzo del año dos mil once (2011), En fecha 25 de enero de 2011, la Dra. Margarita García Salazar, en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), se abocó al conocimiento de presente la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose practicar las notificaciones ordenadas.
En fecha 01 de julio del año dos mil once (2011), se recibió la Comisión, debidamente cumplida.
En fecha 01 de agosto de dos mil once (2011), se fijo la celebración de la audiencia preliminar para el quinto día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día nueve (09) de agosto de dos mil once (2011), dejándose constancia en acta la comparecencia de la parte querellante. (Ver folio 66).
En fecha veintiuno (21) de septiembre de 2011, la abogado Zoraida Centeno, presentó escrito de Promoción de Pruebas.
En fecha veintidós (22) de septiembre de 2011, fue agregado el escrito de promoción de pruebas.
En fecha 04 de octubre de 2011, por auto dictado se admitieron las pruebas promovidas con relación al capítulo I correspondiente a las Documentales promovidas, correspondiéndole su consideración y valoración en la oportunidad de dictar sentencia definitiva;
En fecha 26 de octubre de 2011, se fijo la celebración de la audiencia definitiva para el tercer día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010), dejándose constancia en acta la comparecencia de ambas partes. (Ver folio 89).
En fecha 09 de noviembre de 2011, se dictó Auto pAra Mejor proveer, librándose la notificación y el despacho correspondiente.
En fecha 07 de febrero del 2012, se recibió la Comisión debidamente cumplida.
En fecha 08 de febrero del 2012, recibió el oficio Nº IAPATDG 048/2012, proveniente del Instituto Autónomo de Policía Administrativa y del Tránsito Municipal del Municipio Juan German Roscio del estado Guárico, mediante el cual remite Recibo de pago del querellante, el cual fue agregado a los autos.
En fecha 27 de febrero de 2012, mediante auto el Tribunal Público el Dispositivo del fallo, en el cual entre sus particulares señaló que declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y que dictara la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de Despacho siguientes a tenor de lo previsto en los artículo 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por auto de fecha 15 de marzo de 2012, se difirió la oportunidad procesal para dictar sentencia en la presente causa, para dentro de los DIEZ (10) DÍAS de Despacho siguientes a la presente fecha.
Cumplidos los trámites procedímentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Alega el Apoderado Judicial del querellante “…que en fecha 01 de junio de 1998, su poderdante comienza a ejercer funciones como Agente de la Policía Municipal del Municipio Juan German Roscio del Estado Guárico, hoy Instituto Autónomo de Policía Administrativa y del Tránsito, adscrito a la Alcaldía del Municipio Juan Roscio del Estado Guárico, obteniendo en los actuales momentos una jerarquía como detective, en esa Institución Municipal el 11 de febrero de 2010, le hacen entrega de oficio, mediante el cual le indicaban que prescindían de sus servicios, por recorte presupuestario, de fecha 10 de febrero del 2010, siendo su último salario en fecha 11 de febrero de 2010, con la jerarquía de detective.…”
Asimismo alega que “…. Solicita el Reenganche y el pago de los Salarios caídos, donde se le práctica un despido injustificado, ya que gozaba de inamovilidad laboral según Decreto presidencial, fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2010; de igual manera Goza de fuero paternal por mi menor hija; de la misma manera pide los salarios dejados de percibir , por cuanto compareció a la sal de Fuero , adscrita a la Inspectoría del Trabajo de San Juan de los morros del estado Guárico, previsto en el artículo 454 de la LOT y 222 de su Reglamento en el procedimiento de solicitud de reenganche y Pago de Salarios Caídos…”
Ahora bien, por cuanto no se cumplió con el reenganche y el pago de los Salarios caídos, es por lo que solicitó que mi demandante, sea reenganchado en su puesto de trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir y otros conceptos laborales, por vía de esta querella funcionarial , aportando al tribunal esta situación Jurídica infringida, por lo que demando por vía de querella ala Alcaldía del Municipio Juan German Roscio del Estado Guárico, a su máxima autoridad al Alcalde como representante legal de Instituto Autónomo de Policía Administrativa y del Tránsito del municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico…”
Alega asimismo que “… con arreglo de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley del estatuto de la Función Pública, solicitó el reenganche a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos hasta la fecha y la quince de salario de fecha 25 de enero hasta el 10 de febrero de 2010, y el pago de otros conceptos laborales generado por la prescindir de mis servicios, a través de un despido injustificado..”
Fundamento la presente Querella con base a los artículos 26,89,(numerales 1,2,3,4,5) y los artículo 92 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículo 95 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”
Finalizo solicitando que su incorporación al Instituto Autónomo de Policía Administrativa y del Tránsito, representado por el ciudadano Alcalde del mencionado Municipio y que sea declarado con lugar.
III
DE LA COMPETENCIA
Debe este Juzgado Superior revisar su competencia para conocer y decidir la presente causa y, en tal sentido, observa que mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, publicada en fecha 16 de junio del 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del día 22 de ese mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que, en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la comentada Ley Orgánica, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
Ahora bien, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- deja a salvo “lo previsto en leyes especiales”; por lo que, siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, al constatarse de autos que se ventilan pretensiones derivadas de la relación de empleo público que mantuvo el querellante con el Instituto Autónomo de Policía Administrativa y del Tránsito del municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial; es por lo que, este Tribunal Superior pasa a pronunciarse respecto.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos y precisadas las anteriores consideraciones que sirven de fundamento a la parte querellante para ejercer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se observa del escrito libelar que se pretende la nulidad del acto administrativo contentivo de la Comunicación de fecha 10 de febrero del 2010, notificada al querellante en fecha 11 de febrero del mismo año, mediante la cual fundamentan el retiro del hoy Querellante del cargo de Detective del Instituto Autónomo de Policía Administrativa y del Tránsito del municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, debido a la necesidad de prescindir de sus servicios por recorte presupuestarios que en esos momentos afectaba esa Institución.
Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no dio Contestación a la querella, no promovió pruebas ni asistió a las audiencias fijada por este Juzgado Superior, así como tampoco consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por las partes.
A tal efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0487 de fecha 23 de febrero de 2006 señaló:
“…el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave comisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
(omissis).
En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.”
En relación a lo antes mencionado y visto que no fue consignó el respectivo expediente administrativo, el cual pudiera ayudar a este Tribunal a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, procede a pronunciarse con relación al fondo del asunto en el presente expediente y a tal efecto se observa:
Que la Apoderada Judicial del Querellante en el escrito Libelar alegó que Alega el Apoderado Judicial del querellante “…que en fecha 01 de junio de 1998, su poderdante comienza a ejercer funciones como Agente de la Policía Municipal del Municipio Juan German Roscio del Estado Guárico, hoy Instituto Autónomo de Policía Administrativa y del Tránsito, adscrito a la Alcaldía del Municipio Juan Roscio del Estado Guárico, obteniendo en los actuales momentos una jerarquía como detective, en esa Institución Municipal el 11 de febrero de 2010, le hacen entrega de oficio, mediante el cual le indicaban que prescindían de sus servicios, por recorte presupuestario, de fecha 10 de febrero del 2010, siendo su último salario en fecha 11 de febrero de 2010, con la jerarquía de detective.…”
Precisado lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse sobre lo alegado por la parte querellada al respecto observa:
En concatenación a lo antes expresado, procede este Tribunal Superior a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y a tal efecto se observa:
Así pues, se observa que el recurrente alega haber comenzado a prestar servicios para el Instituto Autónomo de Policía Administrativa de la Alcaldía del Municipio Juan German Roscio del Estado Guárico, en fecha que en fecha 01 de junio de 1998, y que fue designada para el cargo de Agente, adscrito a la Policía Municipal del Municipio Juan German Roscio, (hoy Instituto Autónomo de Policía Administrativa adscrito a la Alcaldía del Municipio Juan German Roscio del Estado Guárico), lo que le acredita la cualidad de funcionario, aceptada por dicho ente Municipal, por más de tres años continuos devengando el salarios mínimo.
Así mismo consta recibo de pago de nómina que corre al folio 20, del cual se evidencia el pago de la primera quincena del mes de noviembre de 2009, en razón de su condición de Detective adscrita al Instituto Autónomo de Policía Administrativa adscrito a la Alcaldía del Municipio Juan German Roscio del Estado Guárico, adscrito a la Alcaldía del Municipio Juan German Roscio del Estado Guárico.
De la misma manera se evidencia al folio 51, Constancia de Trabajo consignada en la oportunidad de las pruebas promovidas, en cual se evidencia que el querellante efectivamente prestó sus servicios para el Ente Administrativo querellado desde el año mil novecientos noventa y ocho (1998) hasta el 10 de febrero del año dos mil diez (2010).
De la misma manera consta a los folios 52 al 53, Resolución Nª 176/2006, mediante la cual es ascendido de de Agente al Detective el querellante.
Alegatos estos que no fueron negados, rechazados y contradichos por el Ente Querellado.
Al respecto este Tribunal observa, que no constituye un hecho controvertido el ingreso a la Administración Pública Municipal del querellante.
Ante la situación que se evidencia, es menester para este Juzgado Superior destacar que del libelo de demanda se desprende que el querellante centro su reclamo basado en la Ley Orgánica del Trabajo, pero no es menos cierto que, se evidencia de autos y muy especialmente del fundamento legal utilizado en el libelo de la demanda que el querellante pretende la nulidad del acto administrativo de conformidad con el artículo 25, 89, numerales 1,2,3,4,5, de la Constitución Nacional, así como la incorporación al cargo que ostentaba en el mencionado instituto.
Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, fue abandonada la Tesis del ingreso simulado, o Tesis de la simulación contractual, o bien, Tesis del funcionario de hecho. (Vid. Sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 y Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre otras), ya que a consideración de este Organismo Jurisdiccional fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos dentro de la Administración Pública, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar a la Administración, es decir, el concurso público de oposición, y así fue precisado mediante sentencia Nº 2006-02481 de fecha 1º de agosto de 2006, la cual es del siguiente tenor:
“(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional” (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

De allí pues, que se considere evidente que la Carta Magna pretende con la exigencia del cumplimiento del concurso público de oposición, que el funcionario que ingrese a la Administración Pública disfrute de la garantía de estabilidad en el cargo que ocupa. (Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Adicionalmente, estableció que en principio todos los cargos que conforman la función pública son de carrera, de forma tal de evitar la discrecionalidad en la toma de decisiones respeto a los funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción, por parte de la Administración Pública.

En tal sentido, se señala que la realización del concurso es una carga de la Administración, (Artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos y entes públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, no hayan adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración) (Vid. Sentencia Nº 2008-1596 de esta Corte, de fecha 14 de agosto de 2008, recaída en el (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas).
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que el criterio acogido por este Juzgado para resolver casos como el de marras, fue el desarrollado por la Corte, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas), denominado estabilidad provisional o transitoria, cuya decisión señaló:
“Como corolario de lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”. (Subrayado y negrillas del original).
De la decisión mencionada, se extrae que dicha estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, toda vez que dicha estabilidad provisional o transitoria, es un derecho que debe reconocérsele al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
Ahora bien, según la tesis en comento aquél funcionario que se encuentre en situación de provisionalidad tendría derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el mismo, por lo que la Administración tiene el deber de considerar el tiempo de servicio y el desempeño que dicho funcionario tuvo en el ejercicio del cargo.
En este mismo orden de ideas, es pertinente manifestar que la tesis de estudio, tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, sólo es aplicable dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ocurre en el caso de marras, existiendo determinados casos en los cuales no puede ser aplicada, toda vez que están exceptuados de su aplicación: I) aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), y, II) el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). (Vid. Sentencia de la Corte segunda Nº 2010-991, de fecha 20 de julio de 2010, caso: Steve Albert Rodríguez Lugo Vs. El Instituto Nacional de Tierras (Inti-Central)).
Ahora bien es necesario precisar que de las potestades públicas cuyo ejercicio corresponde a la Administración, las más importantes son: la potestad disciplinaria, la potestad sancionatoria, la potestad organizativa y la potestad revocatoria, esta última no es más que una manifestación de la Auto Tutela Administrativa esto es, del principio en virtud del cual la administración ha de cuidar de la legitimidad y conveniencia de sus actos, quedando por ello facultada para eliminar los efectos de aquello que sea contrarío al orden jurídico o a los intereses protegidos mediante su actuación, la cual está consagrada; en nuestro ordenamiento jurídico en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo de conformidad con el Artículo 82 señala que “Los Actos Administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo Superior Jerárquico.-
Esto significa por argumento en contrario que los Actos Administrativos que originan derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular y que además hayan quedado firmes o se prejuzguen como definitivos, son irrevocables, por lo que de ejercerse la potestad de revocación acarrearía como consecuencia, la nulidad de ese acto posterior. En el caso en comento observamos, que el Acto Administrativo, de fecha 01 de junio de 1998, mediante el cual fue designado el querellante, para ocupar el cargo de Agente, de la policía Municipal del Municipio Juan German Roscio del Estado Guárico, produjo efectos de derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos del Recurrente, por cuanto la misma además de ocupar un cargo de personal fijo, el mismo fue permanente, tal y como lo establece el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual mal podía el acto administrativo ser revocado en virtud de la potestad revocatoria, pues al afectar tal esfera del particular, solo era procedente su modificación mediante la apertura de un procedimiento administrativo legalmente establecido; lo que significa en puridad del derecho, que el acto contra el cual se recurre (Comunicación de fechas 10 de febrero del 2010, dictado por el Comisario general (PG) Director General ( E) de la Policía Administrativa de Transito del Municipio Juan German Roscio del estado Aragua, está viciado de nulidad absoluta.
Ahora bien aunado a lo anterior este Órgano Jurisdiccional advierte que en dicho acto administrativo se pretende retirar al funcionario del dicho organismo, “prescindir de sus servicios por recorte Presupuestario: (Subrayado Y Negrilla Del Tribunal)
Para lo cual ha sostenido la jurisprudencia que el retiro de un funcionario público, fundamentado en la reducción de personal, por recorte presupuestario o restructuración, es un procedimiento administrativo integrado por una serie de actos, como la elaboración de Informes co-ligados justificatorios, opinión de la Oficina Técnica, presentación de la solicitud, aprobación por parte del órgano competente que, en el caso de los Municipios, será el Concejo Municipal, y la remoción y retiro. Es decir, que aunque la Cámara Municipal introduzca modificaciones presupuestarias y financieras, o acuerde la modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, para que los retiros sean válidos, no pueden apoyarse únicamente en las autorizaciones legislativas o en los Decretos ejecutivos, sino que en cada caso debe cumplirse con el procedimiento establecido en la normativa aplicable.
Es necesario destacar, la necesidad de individualizar el cargo o cargos a eliminar y de los funcionarios que los desempeñan, en el sentido de que el organismo está en la obligación de señalar el por qué ese cargo y no otro es el que se va eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectado por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningún tipo de motivación; toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios no pueden convertirse en meras formalidades.
Por otra parte, es oportuno advertir que este Órganos Jurisdiccionales no conoce el mérito de las razones en que se fundamenta la reducción de personal, ya que ello sólo le corresponde al ámbito interno de la política administrativa.
De manera que, si a través del control jurisdiccional los Tribunales opinasen, por ejemplo, en cuáles partidas la Administración debió aplicar los reajustes presupuestarios, para salvaguardar la partida correspondiente a los gastos de personal, o si pudiesen indicar si es conveniente una reestructuración administrativa o en que forma debió reestructurarse un organismo público, a fin de no afectar la situación de los funcionarios públicos, estaríamos en presencia de una usurpación en las funciones de la Administración, a quien corresponde en forma exclusiva el establecer los criterios de su disciplina fiscal, así como la estructura de su organización.
Por tanto, el control realizado por los Tribunales Contencioso Funcionariales se limita a la revisión de la legalidad del procedimiento administrativo de reducción de personal, esto es, si en dicho procedimiento se cumplieron o no los extremos exigidos por la Ordenanza sobre Carrera Administrativa que, de no existir, se aplicaría lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General (hoy la Ley del Estatuto de la Función Pública ), por lo que en ningún momento se juzgan las razones de oportunidad y conveniencia involucradas en las causales que fundamentan la medida.

En este orden de ideas, la reducción de personal que afecta a un gran número de funcionarios, debe cumplir con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo del que se trate. Así, encuentra esta sentenciadora, que la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad”, viene dada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo, si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados. Además, no hay ningún acto administrativo absolutamente discrecional o absolutamente reglado por lo que, en consecuencia, siempre será susceptible de control jurisdiccional.
En este sentido, para que la Administración lleve a cabo una reducción de personal, ésta deberá estar motivada y legalmente justificada. En el caso concreto, no hay existencia en autos de las pruebas que lleven a justificar o demostrar que, efectivamente, el Organismo querellado actuó apegado a la normativa legal que regula este tipo de actos. Como ha quedado demostrado, no hay pruebas en los autos de la presentación del Informe que justifique la medida, así como tampoco se constata la Opinión Técnica correspondiente.
Ahora bien, en cuanto a los procesos de liquidación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2685 de fecha 08 de octubre del año 2003 ha dejado establecido el siguiente criterio sobre el proceso de liquidación del Instituto Agrario Nacional, precisando la Sala:
“(…) no existe obligación legal de acordar el traspaso del personal del Instituto suprimido al que se cree, porque la obligación que estuvo establecida en la Ley de Carrera Administrativa (artículos 53 y 54 y artículos 84 y siguientes de su Reglamento) y ahora también en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, (artículo 78) es con respecto a los funcionarios de carrera (independientemente de que el cargo que ocupado sea de carrera o de alto nivel, o de libre nombramiento), a quienes en los casos de reducción de personal, se les debe intentar reubicar dentro de los otros entes de la Administración Pública, donde puedan ser ubicados...”
En tal sentido, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han unificado criterios en torno a la norma atributiva de competencia para la supresión de los Institutos Autónomos, así como las pautas a seguir para su liquidación (Cf. CSCA Nº 2006-2039 de fecha 27 de junio de 2006, reiterada en sentencia de la CPCA sentencia Nº 2006-2772 de fecha 23 de octubre de 2007), de la forma siguiente:
“(…) si bien es cierto, que la supresión de un Ente público, (…) no se encontraba dentro de las causales establecidas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento de la emisión de los actos cuestionados, no lo es menos, que a tenor de lo previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica de Administración Pública, sólo por Ley podían y pueden ser suprimidos los Institutos Autónomos, instrumento en el que se deben establecer las reglas básicas para su disolución, lo cual se corresponde con el principio del paralelismo de las formas.
Siendo así, [destacó esa] Corte que ciertamente a través de la mencionada disposición, el Legislador [autorizó] que mediante un instrumento legal [fueren] suprimidos los Institutos Autónomos tal como ocurrió en el presente caso, mediante el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, es decir, con rango de Ley y, en tal supuesto, a juicio de [esa] Corte, al desaparecer el servicio prestado por el Ente, se extingue la relación funcionarial. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 269 de fecha 25 de abril de 2000, caso: Decreto Nº 419 con Rango y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario (Icap), señalando que: ‘…no existe presunción de violación de los derechos invocados, por cuanto dicha estabilidad está ligada a la función pública o “negocio” que lleva a cabo determinada persona jurídica, de donde siendo que la misma cesa en sus funciones resulta carente de sentido la ‘petrificación’ de funcionarios en cargos que han dejado de existir…’.
De lo expuesto se evidencia, que (…) sólo le correspondía el pago de los sueldos dejados de percibir hasta el momento de la definitiva supresión, esto es, hasta la efectiva liquidación, así como el pago de sus prestaciones sociales (…)”
Así, este Tribunal advierte que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2002 se pronunció al respecto indicando que en los casos de supresión de los Institutos Autónomos, el procedimiento a seguir para la remoción y retiro de los funcionaros públicos deberá ajustarse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como a lo dispuesto en la Ley de Supresión creada al efecto, sin que prive la urgencia con la cual debía ser liquidado el ente en cuestión, ya que ello implicaría una desaplicación arbitraria de las normas que rigen la función pública (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: Gladis Guerra Acevedo vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales).
Dicho de otra forma, la jurisprudencia ha hecho hincapié en que para fundamentar los actos de remoción y de retiro del funcionario afectado por el proceso de supresión, basta el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que la Ley de Supresión del ente prevea un procedimiento específico, cuya omisión -a juicio de la jurisdicción contencioso administrativa- acarrea la nulidad de los referidos actos (ibidem).
Asimismo, se advierte la inaplicabilidad del procedimiento previsto para los casos de reducción de personal contenido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en tanto que en los casos de supresión de un ente, la opinión de la oficina técnica competente y la aprobación en Consejo de Ministros del informe técnico justificativo de la medida, no son requisitos exigibles a los fines de llevar a cabo la liquidación del ente.
De tal manera que, aún cuando el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (o el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, si fuere el caso) no prevea el retiro de los funcionarios de la Administración Pública en razón de la supresión de uno de sus órganos o entes, es una realidad jurídica la existencia en el propio ordenamiento jurídico de una norma que permite la liquidación de los Institutos Autónomos a través de una ley especial, lo cual como bien ha sido sentado en las anteriores decisiones traerá consigo “(…) la afectación inmediata de la estabilidad administrativa de los funcionarios que prestan servicios para el mismo, en virtud que comporta la eliminación de cada uno de los departamentos y cargos que funcionan en él, (…)”, correspondiéndole a la Junta Liquidadora designada al efecto, realizar todas las actividades necesarias para materializar la eliminación del Instituto, resguardando los derechos de los funcionarios a través de la reubicación de los mismos luego de la remoción, y en caso de resultar infructuosas dichas gestiones, proceder al retiro del administrado.
De todo lo anterior, se desprende que en el caso de los funcionarios públicos, se debe cumplir lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con relación al procedimiento liquidación y supresión, esto es, acordarse el período de disponibilidad y en el caso de que resulten infructuosas las gestiones reubicatorias sí debe procederse al retiro del funcionario público e incorporarlo al registro de elegibles, y así queda establecido.
Aunado a los anterior debe este Juzgado pasa a revisar las actas que conforman este Expediente; especialmente con relación al fundamento de la exigencia de declaración de nulidad del acto administrativo hecha valer por la recurrente, está dado por la alegación de los defectos o vicios en el mismo, a saber, primero, el principio de legalidad del acto administrativo emite, de conformidad con el Artículo 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; segundo, la ausencia del procedimiento legalmente establecido en los numerales 1 y 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegado por la Querellante, aduciendo la misma que el Órgano Administrativo querellado no tomo en consideración la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. Puntos estos que no fueron controvertidos por la Parte Querellada.

En consecuencia, este órgano Jurisdiccional, en virtud de lo antes expuesto declara nulo el acto administrativo impugnado, de conformidad con el Artículo 19 Ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procediendo legalmente establecido . Y así se declara.
Por lo que en consecuencia, ordena la reincorporación del ciudadano ELEAZAR FELIPE ACOSTA ARCILA, titular de la cédula de identidad número 11.124.472, al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos, con el pago correspondiente a los sueldos dejados de percibir, cancelados de manera integral, desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil. Así se decide.
Por lo que, este Tribunal Superior declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ELEAZAR FELIPE ACOSTA ARCILA, titular de la cédula de identidad número 11.124.472, mediante su Apoderado Judicial por abogado JOSE GREGORIO MORENO RIVERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 128.837, contra el Instituto Autónomo de Policía Administrativa y del Tránsito del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico.
V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con Sede en Maracay, estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ELEAZAR FELIPE ACOSTA ARCILA, titular de la cédula de identidad número 11.124.472, mediante su Apoderado Judicial por abogado JOSE GREGORIO MORENO RIVERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 128.837, contra el Instituto Autónomo de Policía Administrativa y del Tránsito del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico.
Segundo: ORDENA la reincorporación del ciudadano ELEAZAR FELIPE ACOSTA ARCILA, titular de la cédula de identidad número 11.124.472, al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos, con el pago correspondiente a los sueldos dejados de percibir, cancelados de manera integral, desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
Tercero: A los fines del cumplimiento de lo ordenado en los numeral segundo del dispositivo de esta sentencia, se ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales, en consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal.
Cuarto: En acatamiento a lo previsto artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Juan German Roscio del estado Guárico, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Así se decide.
Publíquese, regístrese, diarícese, comuníquese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, Estado Aragua, a los tres (03) días del mes de Abril de del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR
LA SECRETARIA,
ABG. SLEYDIN REYES
En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta y cinco minutos de la mañana (9:35 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES
Sentencia Definitiva.
Materia: Contencioso Administrativa Funcionarial
Exp. Nº 10.171
Mecanografiado por: mr