REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, CON SEDE EN MARACAY RECURRENTE: Yasenia Josefina Quintana, Venezolana, Mayor de edad, Titular de la cedula de identidad Nro. V-8.743.977; domiciliada en el C/ Pedro Fajardo con C/ Urdaneta, Santa Cruz de Aragua, Municipio José Ángel Lamas del Estado Aragua.- APODERADO JUDICIAL: José Herrera Aguilar, debidamente inscrito en el inscrito de Prevención Social del Abogado bajo el Nro.101.104.- ENTE RECURRIDO: Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua.- APODERADO (S) JUDICIAL (ES): No tiene acreditado en autos.- MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar.- EXPEDIENTE NRO: RQF-11.112.- SENTENCIA INTERLOCUTORIA.- “I” ANTECEDENTES Se inicia la presente causa mediante, Libelo contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, presentado por ante Tribunal en fecha Veinte (20) de abril de dos mil doce (2012) contante de ocho (08) folios útiles diecisiete (17) folios útiles y anexos, interpuesto por el ciudadano abogado, José Herrera Aguilar, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yasenia Josefina Quintana; ut supra identificados, incoado contra la Resolución Nro. DA-2012-01-0019, dictada por la ciudadana Carmen Plaza de Pinero, Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua.- Alega el Apoderado Judicial de la Querellante “… el 08 de febrero de 2007, Yasenia Josefina Quintana, ingresa a la administración Municipal por concurso y posterior nombramiento que hace el alcalde mediante resolución Nro. DRH-2007-02-105, de la misma fecha, en periodo de prueba para ejercer el cargo de secretaria III, adscrita a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Libertador. El 08 de mayo de 2007, el mismo alcalde mediante Resolución Nro. DRH-2007-05-127, y vencido el periodo de pruebas, realiza el nombramiento definitivo de mi representada en el cargo de “SECRETARIA III”, conforme había quedado establecido en la Resolución anterior.- El 1 de enero de 2009, la alcaldesa, mediante Resolución Nro. DRH-2009-01-028, resuelve se trascribe el texto de manera integral así: “Único: Ascender a la ciudadana: YASENIA QUINTANA, titular de la cedula de identidad Nº V-8.743.977, al cargo de: SECRETARIA EJECUTIVA, adscrita a la Jefatura de Bienes Municipales de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador, el ascenso del que trata la presente Resolución es a partir del 01 de ENERO de 2009…”. - Continua alegando el Apoderado Judicial de la Querellante “…El dia 26 de enero de 2012, fue notificada mi representada de la Resolución impugnada, mediante el estampado de la firma al final del texto en un sello que indica recibe y se da por notificado.- De manera que nuestra representada se trata de una funcionaria de carrera con ingreso por formal a la Administración Municipal, mediante concurso público, periodo de prueba aprobado, ratificación de nombramiento y ascenso por meritos cumplidos en el ejercicio de sus funciones; con ingreso el 08/02/2007 hasta el 20/01/2012 para un total de cinco (05) años, un (01) mes y dieciocho (18) días de prestación de servicio interrumpido en la administración del Municipio Libertador…” De la Cautelar Constitucional Amen de las Consideraciones precedentes, solicitamos, que sea acordada la suspensión de los efectos del acto impugnado en nulidad, medida cautelar que viene a ser, siguiendo a calamandrei, como el remedio arbitrado por el Despacho para conjurar los riesgo que la duración del proceso puedo suponer la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del mismo. (Calamandrei Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, editorial El Faro, paginas 44/45) Como ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, verbi Gracia, sentencia Nro. 01204, del 2-10-2002, expediente 2002-0193, Sala Político Administrativa, la solicitud de suspensión de efectos del acto como amparo cautelar, “…para su procedencia, sometida a la apreciación prudente del Juez, quien tendrá, entre otras cosas, la potestad de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida a la situación que mas asemeje a ella, anticipado, de ser indispensable para evitar un daño, los efectos de las sentencias merito.” “que la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias estas que deben ser alegadas y probadas por el solicitante.” Concediendo la jurisprudencia “… que evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva…” es el periculum in mora, deduciéndose de ello el daño que sufre el funcionario mientras se queda sin el goce de su sueldo (único elemento de manutención), lo cual, es un daño muy difícil de mediar y mucho mas difícil de reparar, como lo atina Irene Loreto González en su trabajo “Medidas Cautelares en el Contencioso Administrativo Funcionarial“ (tomando del libro homenaje a Hildegard Rondón de Sansó, el régimen jurídico de la función publica en Venezuela, paginas 143 y siguientes, editado por ediciones FUNEDA) Ciudadano Juez, amén del análisis precedente del preclaro procesalista italiana y de la doctrina patria citada, la situación fáctica de la funcionaria, que se encuentra en trámites de su incapacidad por motivos de salud, como se ha dicho, impone la necesaria cautela, toda vez que es requisito para la procedencia del beneficio de la seguridad social que el trabajador se encuentre activo en la institución que labora…”.- Finalmente solicita”… Razón por la cual se hace imperioso que se decrete la suspensión del acto, lo cual implica, su incorporación al cargo y el pago de su correspondiente sueldo dejados de percibir desde su remoción y retiro. Evento que de acordarse nada tiene que perder la Administración municipal, pues, su incorporación implicaría que la funcionaria deberá volver al trabajo, cumplir con las funciones propias del cargo que venia desempeñando y que por el cumplimiento de sus funciones le pagara el sueldo correspondiente, en otra palabras, que la trabajadora no estará cobrando sin trabajar, ni la administración pagando un sueldo sin una causa justificada…” “II” DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR Se observa que el recurrente luego de explanar sus alegatos, argumentos y defensas contra la Resolución Nro. DA-2012-01-0019, dictada por la ciudadana Carmen Plaza de Pinero, Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, solicita se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, hasta tanto se decida el fondo planteado, generando consecuencialmente que dicho daño sea de difícil o irreparable perjuicio. En lo concerniente al requisito de periculum in mora, dicha representación judicial sostiene que el mismo se encuentra plenamente cubierto dada la posible tardanza en el decurso del procedimiento judicial, las cuales podrían ser reparadas con la sentencia de fondo. Aclarado lo anterior, se observa que el thema decidendum del caso sub examine versa sobre la solicitud cautelar de suspensión de efectos la Resolución Nro. DA-2012-01-0019, dictada por la ciudadana Carmen Plaza de Pinero, Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, ut supra identificada, a través de la medida cautelar prevista. Debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuando se encuentran verificados en forma concurrente los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber, i) que la ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos. Aunado a ello, el solicitante debe prestar la caución que exija el Tribunal a los fines de garantizar la resultas del juicio. Por otra parte, debe señalarse que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través de la cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva. Del mismo modo, se le indica que a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber: i) fumus boni iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo y, ii) periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. Resultando por tanto para quien suscribe, que los requisitos antes señalados no se encuentran cubiertos para acordar la procedencia de la medida solicitada. Adicionalmente, debe prestarse caución, puesto que sin ésta no se verificarían los efectos de la cautelar acordada, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia supra aludidos (fumus boni iuris y periculum in mora). Esta juzgadora observa al analizar los argumentos esgrimidos por la parte recurrente con respecto al recurso de nulidad, son los mismos aducidos para la suspensión del acto administrativo impugnado. Asimismo, el alegato expuesto por la parte recurrente en el sentido de que puede, a su juicio, sufrir un perjuicio económico en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, -el cual- no susceptible de ser resarcido por la ex trabajadora, haciendo ilusoria la ejecución del fallo del presente juicio de nulidad, ello para justificar el periculum in mora en el presente recurso de nulidad contra la Resolución Nro. DA-2012-01-0019, dictada por la ciudadana Carmen Plaza de Pinero, Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua. Sobre este particular, es menester indicar, que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la Resolución aquí recurrida originaría un daño irreparable al patrimonio de la demandada, pues se insiste, solamente en fundar la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos jurídicos derivados de una Resolución administrativa porque le resulte desfavorable o gravosa, no puede constituirse en un supuesto para su otorgamiento, ya que de lo contrario habría que otorgarse automáticamente cualquier medida que se solicitare en ejecución directa al derecho de tutela judicial efectiva. Es decir, la consecuencia jurídica que impone la ley a través de las órdenes administrativas, no puede constituir la violación del buen derecho ni alcanza la demostración de un peligro en la mora, toda vez que es precisamente ese atributo del acto lo que podría suspenderse en caso de demostrarse efectivamente los extremos de procedencia, no constituyendo por tanto medio probatorio suficiente del cual pueda colegirse lo afirmado. De lo expuesto, se observa que la parte actora en cuanto al periculum in mora, tampoco aportó en esta etapa del juicio los elementos suficientes que permitan a éste Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado, así como su irreparabilidad por parte de la sentencia definitiva. De esta manera, esta Juzgadora no evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos del acto impugnado, toda vez, que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, esta Sentenciadora debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución recurrida, por cuanto no se encuentran cubiertos los extremos de ley. Concluyendo entonces que, ni de los alegatos explanados por la solicitante de la protección cautelar, ni de las actas que constan en autos, puede esta Sentenciadora extraer elementos de convicción que le lleven a determinar que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la pretensión de la recurrente, es decir, la parte solicitante no logró crear el ánimo de la necesidad de dictar la medida solicitada a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva. Por tanto, visto que le resulta imposible a este Tribunal verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, y siendo que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente, corresponde en consecuencia, declararse improcedente la misma. En el caso de marras, observa esta Juzgadora que la parte recurrente se limitó a solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos, sin acompañar a los autos el expediente administrativo del caso, aún cuando no es su carga procesal, pero que le hubiere servido de respaldo para solicitar correctamente la medida cautelar. Al ser ello así, en criterio de esta Juzgadora debe negarse la suspensión de los efectos solicitada, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo, recordándose que los pedimentos cautelares pueden formularse en cualquier grado y etapa del proceso y que para ello se hace necesario acompañar los medios o recaudos indispensables, ya que el juez contencioso, aún con el poder cautelar que lo caracteriza está en la obligación de velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales y/o legales del accionante; por tales razonamientos este Despacho Judicial declara improcedente el pedimento cautelar. Y así se declara “III” DISPOSITIVA Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: Único: declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión. Así se decide. Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay. Estado Aragua, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR TITULAR, DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR LA SECRETARIA, ABOG. SLEYDIN REYES.- En esta misma fecha, 30 de Abril de 2012, siendo la 2:30 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión. Sentencia Interlocutoria con fuerza definitiva.- Materia: Contencioso Administrativo Exp. Nro. CA- 11.112.- Mecanografiado por Ysaac Rodríguez.