TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 26 de Abril de 2012.
202º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2011-000282. SENTENCIA N° 1.492.-

Vistos, con informes de las partes.
En horas de despacho del día trece (13) de Julio de 2011, el ciudadano Fernando León Barrientos Sánchez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 3.300.473 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 53.759, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “REPRECLIN LAB, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el veintitrés (23) de Marzo de 1988, bajo el N° 3, Tomo 79-A-Sgdo., y subsiguiente reforma inscrita el ocho (8) de Junio de 2005, la cual quedó anotada bajo el N° 14, Tomo 107-A-Sgdo., siendo la última de ellas el dos (2) de Julio de 2009, quedando anotada bajo el N° 33, Tomo 135-A-Sgdo., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-00267814-3, interpuso Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011/0416 de fecha veintiséis (26) de Mayo de 2011, emanada de la Gerencia de Recursos adscrita a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico ejercido en fecha veinte (20) de Noviembre de 2006 y confirmó en los términos expuestos en dicha la decisión, los Actos Administrativos contenidos en el Oficio N° APLG/AAJ/2006-111006-08819 de fecha once (11) de Octubre de 2006, emitido por la Aduana Principal de La Guaira del SENIAT, mediante la cual se negó la exención del pago del Impuesto al Valor Agregado en la importación de la mercancía declarada mediante la DUA N° C-62810, identificada como Reactivos de Diagnóstico con Código Arancelario 38220090, por el monto de Bs. 23.645,27; Planilla de Pago N° 0690353607 emitida por concepto de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 700,17 y Planilla de Liquidación N° 0601071671 de fecha seis (06) de Octubre de 2006 mediante la cual se liquidó el monto por Impuesto al Valor Agregado de Bs. 23.625,20.
Proveniente de la distribución efectuada el trece (13) de Julio de 2011, por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se le dio entrada a dicho Recurso bajo el Asunto AP41-U-2011-000282 mediante auto de fecha dieciocho (18) de Julio de 2011, se ordenó la notificación a las partes y se solicitó el envío del expediente administrativo.
Estando las partes a derecho y observado el cumplimiento de los extremos procesales pertinentes, se admitió dicho recurso mediante sentencia interlocutoria N° 164/2011 de fecha diecisiete (17) de Octubre de 2011, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente.
Por auto de fecha dos (2) de Noviembre de 2011, se declaró vencido el día primero (01) de Noviembre de 2011, el lapso de promoción de pruebas, dejándose constancia que solo el ciudadano Fernando León Barrientos Sánchez, ya identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, hizo uso de ese derecho, promoviendo el mérito favorable de autos, documentales y exhibición de documentos, siendo admitidas dichas pruebas mediante sentencia interlocutoria N° 187/2011 de fecha nueve (9) de Noviembre de 2011, librándose oficio N° 428/11 al ciudadano Gerente de Servicios Jurídicos del SENIAT, solicitándole la exhibición del expediente administrativo de la causa, siendo consignada su notificación el siete (7) de Diciembre de 2011, y prorrogándose por veinte (20) días de despacho el lapso de evacuación de pruebas mediante auto de fecha diecinueve (19) de Diciembre de 2011, luego de lo cual el diez (10) de Enero de 2012, se declaró desierto el acto de exhibición de documentos.
Vencido el lapso de evacuación de pruebas el dos (2) de Febrero 2012, se fijó la oportunidad de Informes, la cual se celebró en fecha veintisiete (27) de Febrero de 2012, compareciendo tanto el ciudadano Fernando León Barrientos Sánchez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, como la ciudadana Nancy Rojas Moreno, titular de la cédula de identidad N° 5.395.837 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 25.934, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, quienes consignaron conclusiones escritas las cuales fueron agregadas a los autos; y en fecha cinco (5) de Marzo de 2012, el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante diligencia consignó tres (3) comunicaciones, señalando que las mismas estaban relacionadas con el fondo del asunto debatido; luego de lo cual el Tribunal dijo Vistos en fecha doce (12) de Marzo de 2012.
Posteriormente, la ciudadana Nancy Rojas Moreno, ya identificada, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó mediante diligencia presentada el veintiséis (26) de Abril de 2012, copia certificada del expediente administrativo.
Estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para dictar sentencia, este Órgano Jurisdiccional procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

- I -
ANTECEDENTES

De las actas que conforman el expediente se desprende que en fecha veintinueve (29) de Agosto de 2006 en el buque MAERSK VOSHOD llegó a territorio nacional la mercancía consistente tres (3) containers con reactivos químicos de diagnóstico o de laboratorio, ubicados arancelariamente en el numeral 3822.00.90, identificada con el B/L N° UNIU896102896 a nombre de “REPRECLIN LAB, C.A.”. En fecha cuatro (4) de Septiembre de 2006 presentaron declaración C 62810. Fue designada para realizar el reconocimiento de Ley, la funcionaria Bellatrix Márquez a la cual el agente de aduanas de la recurrente OFI-BRIC MAR S.R.L., le hizo formal entrega de la documentación respectiva conjuntamente con la Consulta evacuada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos y el Certificado de No Producción Nacional.
En fecha trece (13) de Septiembre de 2006 el agente de aduanas OFI-BRIC MAR, S.R.L., presentó escrito dirigido al Jefe de Operaciones de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira solicitando un nuevo reconocimiento al manifiesto de importación N° C 62810 a nombre de su representada, ya que la funcionaria reconocedora Bellatrix Marquez, el día ocho (8) de Septiembre de 2006 omitió la presencia del agente de aduanas y no levantó el Acta de Reconocimiento respectiva donde dejara constancia de los argumentos de hecho y de derecho por los cuales se ordena pagar el Impuesto al Valor Agregado de unos reactivos químicos que están exentos del referido Impuesto tal como lo establecen los artículos 17 numerales 1 y 9 y 18 numeral 3 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.
No se encuentra inserto en el expediente constancia alguna de la práctica de un primer reconocimiento, sin embargo en los folios 226 y 227 consta Acta de Nuevo Reconocimiento S/N de fecha veinticinco (25) de Septiembre de 2006, mediante el cual se indica lo siguiente:

“Cabe señalar que el referido oficio aportado por el consignatario Consulta N° DCR-5-11549-5896 S/F por la empresa Repreclin-Lab, C.A., con Asunto artículo 18 nuemaral (sic) 4, no se encuentra actualizada a la última reforma que sufrió la Ley del IVA en fecha 12-05-2006 y que fue publicada en la Gaceta Oficial 38.435.
La misma reseña de manera tacita (sic) que la opinión de esa gerencia, que siempre y cuando la importación de los bienes referidos en su escrito consultivo ,(sic) sean considerados medicamentos o principios activos utilizados exclusivamente para la fabricación de medicamentos ,(sic) incluidas las vacunas, sueros, plasmas y las sustancias humanas o animal preparadas para uso terapéutico o profiláctico, para uso humano y animal, su importación o comercialización, se encontrara (sic) exenta del impuesto al valor agregado por disposición expresa del artículo 17 numeral 1 y artículo 18 numeral 4.
Por lo tanto, en vista de que el producto importado no va a ser de utilidad directa para la elaboración u fabricación de lo anteriormente señalado se pide se liquide el impuesto en planilla pagable.”

En fecha tres (3) de Octubre del 2006, el agente de aduanas presenta escrito, solicitando al Gerente de la Aduana Principal de La Guaira que girase instrucciones y fuesen emitidas las planillas de liquidación correspondientes por la diferencia de la base imponible declarada por su representada en virtud a que el segundo reconocimiento confirmó la negativa de exención del Impuesto al Valor Agregado que venían cuestionando.
Asimismo, indica que su representada va a constituir un depósito a favor del Fisco Nacional por la diferencia resultante del pago del Impuesto al Valor Agregado pues va a ejercer un recurso contencioso tributario en defensa de sus intereses por no compartir el criterio sustentado por los funcionarios actuantes.
En fecha once (11) de Octubre de 2006 la Gerencia de Aduanas Principal de La Guaira dió respuesta al escrito presentado, identificada con el N° APLG/AAJ/2006/111006-08819, indicando que el Certificado de No Producción Nacional es una condición para la procedencia de la exención del Impuesto al Valor Agregado.
En lo atinente al afianzamiento del Impuesto al Valor Agregado luego de efectuar varias disquisiciones relativas al nacimiento del hecho imponible del referido impuesto culmina indicando que el funcionario aduanero debe valorar si las solicitudes de ofrecimiento de garantías para el retiro de mercancías sin el pago del Impuesto al Valor Agregado se encuentran justificadas y suficientemente motivadas.
En fecha veinte (20) de Noviembre de 2006, la recurrente ejerce Recurso Jerárquico contra el Oficio N° APLG/AAJ/2006-111006-08819 de fecha once (11) de Octubre de 2006 el cual es declarado Sin Lugar mediante Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0416 de fecha veintiséis (26) de Mayo del 2011, cuyo contenido, en resumen, es el siguiente:
1) Con relación al Vicio de Falso Supuesto indica, después de transcribir los artículos 30 de la Ley Orgánica de Aduanas y 98 de su Reglamento, que vista la afirmación expuesta por la recurrente sobre el desconocimiento por parte de la autoridad aduanera de la correspondiente Certificación, esa Alzada observa que no cursa en los autos constancia de presentación, ni de recepción. Muy al contrario del contenido del Acta de Reconocimiento de fecha veinticinco (25) de Septiembre de 2006, se señala que los documentos aportados para sustentar la negativa de pagar el impuesto fueron: los registros sanitarios de los productos importados, un lote de veinte (20) facturas de control para reflejar que la empresa no cobra el referido impuesto, más no se deja constancia de la presentación del Certificado de No Producción o de Producción insuficiente, necesario para la procedencia de la exención pretendida.
Agrega que de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y que en el presente caso, la carga de la prueba recae, en principio, sobre la recurrente.
Culmina indicando que la recurrente no aportó la prueba de la presentación junto con la Declaración de Aduanas del respectivo Certificado de No Producción o de Producción Insuficiente, limitándose a referir que fue ignorado por la autoridad aduanera, omitiendo la presentación de prueba de valor que desvirtúen el contenido de las Actas de Reconocimiento y del Oficio N° APLG/AAJ/2006-111006-08819 de fecha once (11) de Octubre de 2006, emitido por la Aduana Principal de La Guaira, razón por la cual lo alegado y no probado se tiene como si no hubiese existido.
De acuerdo con la anterior declaratoria en el acto recurrido se observa que no se configuró en ese caso, violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Aduanas, por cuanto del análisis de la normativa aplicable se dedujo que no existió exceso de discrecionalidad por parte de la autoridad aduanera al exigir el Certificado de No Producción Nacional o de Producción Insuficiente en el país de la mercancía a importar.
La recurrente REPRECLIN LAB, C.A., ejerció Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0416 de fecha veintiséis (26) de Mayo de 2011 alegando lo siguiente:
1) Nulidad Absoluta de la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAA/2011/E/0416 de fecha veintiséis (26) de Mayo de 2011, al haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para calificar los reactivos de diagnóstico o de laboratorio sobre cualquier soporte y reactivos de diagnóstico o de laboratorios preparados, incluso sobre soporte, excepto los de las partidas 30.02 o 30.06 “que el producto importado no va a ser de utilidad directa para la elaboración u fabricación de medicamentos”.
Al respecto, indican el Apoderado Judicial de la recurrente que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta por violación del Principio de Legalidad Administrativa, contenido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el funcionario actuante en el segundo reconocimiento, Néstor Mendoza, adscrito a la Aduana Principal de La Guaira mediante “Acta de Nuevo Reconocimiento S/N de fecha 25 de septiembre de 2006 expuso lo siguiente:…..omissis……”
2) Valoración de las pruebas en sede administrativa por cuanto la funcionaria actuante, como los funcionarios reconocedores ignoraron el Certificado de No Producción Nacional que fue presentado. Por tal razón la Administración obvió lo establecido en los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil.
3) De la procedencia de la exención de los reactivos de diagnóstico o de laboratorio, Código Arancelario 3822.00.90 alega que la Ley de Impuesto al Valor Agregado en su artículo 17 numerales 1 y 9 establece la exención solicitada, siempre y cuando no haya producción nacional de los bienes objeto del respectivo beneficio, o cuando dicha producción sea insuficiente, debiendo tales circunstancias ser certificadas por el Ministerio correspondiente.
Agrega que mediante comunicación N° 2006/0761 de fecha dieciséis (16) de Mayo de 2006, emanada del Viceministro de Industrias Ligeras se le otorgó el correspondiente Certificado de No Producción Nacional, el cual de acuerdo al procedimiento establecido por ese otorgamiento, su representada debe renovarlo todos los años, incluso, ahora el Certificado es otorgado por el Ministerio del Poder Popular para la Ciencia y Tecnología e Industrias Intermedias, pero a pesar de eso, ese documento fue desconocido por los funcionarios de la Aduana.
Proceden a efectuar ciertas disquisiciones sobre los documentos públicos y su fuerza obligatoria para indicar que el mismo es veraz y fue suscrito por un funcionario público en ejercicio de sus competencias.
4) Consideraciones Jurídicas en relación al Acta Fiscal levantada por el funcionario Reconocedor actuante “NESTOR MENDOZA”.
5) Sobre la Clasificación Arancelaria de los Reactivos de Diagnóstico o de Laboratorio. Alegan al respecto, que las Notas Explicativas del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, Segunda Edición (1996), Tomo 2 Secciones VI – XI, Capítulos 30-63 de la Organización Mundial de Aduanas, define los insumos Reactivo de Diagnóstico o de Laboratorio de la siguiente manera:
38.22 REACTIVOS DE DIAGNÓSTICO O DE LABORATORIO SOBRE CUALQUIER SOPORTE Y REACTIVOS DE DIAGNÓSTICO O DE LABORATORIO PREPARADOS, INCLUSO SOBRE SOPORTE, EXCEPTO LOS DE LAS PARTIDAS N° 30.02 o 30.06.
Esta partida comprende los reactivos de diagnóstico o de laboratorio sobre un soporte y los reactivos de diagnóstico o de laboratorio preparados de forma diferente a los reactivos de diagnostico de la partida 30.02, a los que van a ser usados sobre el paciente y los utilizados para determinar los grupos o factores sanguíneos de la partida 30.06. Se utilizan en los seres humanos y en los animales para la evaluación de procesos y estados físicos, biofísicos o bioquímicos.
Proceden de seguidas a analizar el artículo 1 de la Ley Orgánica de Salud, la Ley del Ejercicio del Bioanálisis y una serie de resoluciones que indican la naturaleza del bien importado. Seguidamente analizan la Ley de Impuesto al Valor Agregado, transcribiendo parcialmente varias sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para demostrar que los reactivos de Diagnóstico Clínico si se encuentran comprendidos en el concepto de medicamentos.
Por su parte, la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República alega los siguientes argumentos:
1) Con relación a la nulidad absoluta del acta de reconocimiento por haber sido dictado por una autoridad aduanera manifiestamente incompetente para calificar los reactivos de diagnósticos, transcribe el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, el artículo 340 del Código Orgánico Tributario para indicar que a partir de la reforma del mencionado Código no se utiliza la denominación de Fiscal Nacional de Hacienda. Procede a comentar los artículos 4 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; el artículo 2 de la Ley Orgánica de Aduanas para culminar en la Providencia Administrativa N° SNAT/2005/0864 de fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2005, la cual le otorga competencia al Gerente de Arancel a suscribir actos, luego se refiere a la potestad aduanera para culminar diciendo que el funcionario actuante se encuentra investido de la competencia necesaria.
2) Con relación al punto de la valoración de la prueba, indica que el producto importado como reactivos de diagnósticos, no aparece descrito en el Oficio 2006/0761 y que el producto en cuestión no es un medicamento, por cuanto así como lo certifica el mismo Ministerio de Industrias Ligeras, al señalar que es para uso de diagnóstico in vitro, es decir que aún cuando constituyen productos farmacéuticos y se utilizan propiamente en medicina, no implica, necesariamente que se consideren medicamentos.
3) Con relación a la procedencia de la exención de los reactivos de diagnósticos o de laboratorio, código arancelario 3822.00.90 procede a transcribir el artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas y 98 de su Reglamento para indicar que en ningún momento se desconoció que el Oficio emitido por el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio fue emitido por un órgano competente. Que la exención es improcedente porque la recurrente no logró probar que presentó junto con la declaración de aduanas, ni con el recurso jerárquico, el certificado en cuestión, pues el mismo aunque se evidencia que no existe producción nacional de un grupo de productos o mercancía, que tienen como destino el uso para diagnóstico in vitro, con un código arancelario 3822.0019, se evidencia que aunque constituyen productos farmacéuticos y se utilizan principalmente en medicina, no implica, necesariamente que éstos sean medicamentos.
4) Con relación a las consideraciones jurídicas en cuanto al Acta Fiscal levantada por el funcionario reconocedor actuante Nestor Mendoza, indica que no existe abuso de poder por cuanto la Gerencia de Arancel es competente conforme a sus normas para responder a las consultas arancelarias e idóneas conforme a su materia por tratarse del órgano especializado en esa materia. Que la Gerencia de Arancel es el órgano facultado para calificar un producto de medicamento basada en que de conformidad con la Decisión 381 del veintiocho (28) de Noviembre de 1995 mediante la cual fue aprobada la Nomenclatura de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena (NANDINA), los mismos deberán tener criterios uniformes de clasificación arancelaria y deberán tomarse en cuenta las Notas Explicativas de la Nomenclatura Arancelaria y las opiniones resultantes de las consultas sobre la misma que han presentado las partes contratantes a la Organización Mundial de Aduanas (OMA), las cuales refleja dicha Organización en su Índice. Concluye que el funcionario reconocedor actuó dentro de la esfera de su competencia y que la consulta presentada por la contribuyente, tiene fecha veintiuno (21) de Diciembre de 2001 y que no se encuentra actualizada a la última reforma de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y que la mercancía denominada reactivos de diagnósticos no se encuentra señalada dentro de lo que establece el artículo 17 numeral 1, y 18 numeral 4 del la Ley de Impuesto al Valor Agregado, por lo que concluye de una forma lógica que la mercancía en referencia no será de una utilidad directa para la elaboración o fabricación de los medicamentos señalados en el artículo en referencia, razón por la cual el alegato de abuso de poder, a su decir, es improcedente.
5) Sobre la Clasificación Arancelaria de los reactivos de diagnósticos o de laboratorios indica que según el Índice de Criterios de Clasificación Arancelaria de la Organización Mundial de Aduanas se refiere específicamente a :

“3822.00.90. Los demás reactivos de diagnósticos o de laboratorios sobre cualquier soporte y reactivos de diagnósticos o de laboratorios preparados, incluso sobre soporte, excepto los de la partida 30.02 o 30.06”

Concluye que los reactivos de Diagnósticos o Laboratorios, de acuerdo al Oficio de Clasificación Arancelaria N° SNAT/INA/GA/DN/2009-E-00929 de fecha primero (1) de Octubre de 2009, emanado de la Gerencia de Arancel y firmado por el Intendente de Aduanas, clasificó en el Código 3822.00.90, los cuales corresponden al Capítulo de las notas complementarias PRODUCTOS DIVERSOS DE LA INDUSTRIA QUIMICA, por lo tanto a su decir, eso demuestra que los reactivos de diagnósticos no pueden ser considerados medicamento, pues las partidas correspondientes a los MEDICAMENTOS son las correspondientes a las partidas 30.02, 30.03, 30.04 o 30.06 del Arancel de Aduanas.
Procede a explicar la partida 30 para concluir que aunque algunos productos constituyen productos farmacéuticos y se utilicen principalmente en medicina, no implica necesariamente que se consideren medicamentos, ratificando que el objeto de estudio no puede considerarse medicamento debido a que el mismo, no ha sido elaborado con fines de prevenir o tratar alguna enfermedad en particular, ya que su acción es utilizada para Diagnósticos in vitro.

- II -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Planteada la controversia en los términos antes expuestos, este Juzgador primeramente debe aclarar que el único acto recurrido en el presente proceso es la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0416 de fecha veintiséis (26) de Mayo de 2011, tal como consta en el escrito recursivo que cursa en el expediente de la Causa (folios 01 al 80); por tal razón, los alegatos referidos al Acta de Nuevo Reconocimiento S/N de fecha veinticinco (25) de Septiembre de 2006 y el Oficio N° APLG/AAJ/2006-111006-08819 de fecha once (11) de Octubre de 2006, no serán tomados en consideración. Así se declara.
Como consecuencia de ello, en el primer alegato, referido a la incompetencia, aun cuando es titulado inicialmente identificando el acto recurrido, en el texto del mismo, el Apoderado Judicial de la recurrente se refiere al Técnico Arancelario que emitió el Acta de Nuevo Reconocimiento S/N de fecha veinticinco (25) de Septiembre de 2006. En la misma situación se encuentra este Tribunal con respecto a las “Consideraciones Jurídicas en Relación al Acta Fiscal levantada por el funcionario reconocedor actuante “Nestor Mendoza”; al no encontrarse recurridos los referidos actos, este Tribunal no entrará a conocer los alegatos referidos a los mismos, pero si los utilizará como prueba documental. Así se declara.
Adicionalmente, el Tribunal siguiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,, en sentencia de fecha siete (7) de Julio de 2008, caso: Iluminación Total, C.A., con ponencia del honorable Magistrado: Pedro Rafael Rondón Haaz, desecha en cuanto a su apreciación el expediente administrativo, pues el mismo fue presentado por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, el veintiséis (26) de Abril de 2012, es decir, después de que la causa había quedado vista para sentencia el doce (12) de Marzo de 2012, de manera que, darle valor y mérito probatorio a unos documentos que se consignaron luego de dicho “VISTOS” lesionaría el derecho a la defensa y debido proceso de la parte contra la cual obra esa valoración, entre otros motivos, porque, por razón de la oportunidad de su pretensión, la actual recurrente resultó privada de la posibilidad del control de dichas pruebas, consignadas extemporáneamente. Así se declara.
Ahora bien, este Juzgado procede a continuación a realizar una serie de precisiones sobre el reconocimiento de las mercancías, y en tal sentido tenemos que el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas vigente, dispone:

“Concluido el reconocimiento documental y/o físico, según sea el caso, se dejará constancia de las actuaciones cumplidas, de las objeciones de los interesados, si las hubiere, y de los resultados del procedimiento. No será necesario levantamiento de acta de reconocimiento cuando no hubieren surgido objeciones en el procedimiento respectivo, bastando la firma y sello del funcionario competente. En caso de objeciones, el acta deberá ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto.”

No consta en el expediente judicial, la expedición de la primera Acta de Reconocimiento. Sin embargo, tal como indica la norma transcrita, si existe alguna objeción por parte del funcionario actuante a la declaración del contribuyente debe plasmarlo en un Acta de Reconocimiento y la misma debe ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto. No existe prueba de tales actuaciones en el expediente de la causa, sin embargo se hace referencia al mismo a título ilustrativo.
Entrando a conocer el asunto controvertido, se debe inicialmente verificar si la mercancía en discusión, se encuentra exenta del pago del Impuesto al Valor Agregado. Al respecto, se deberán efectuar ciertas disquisiciones sobre este tipo de dispensa legal; así tenemos que, en la doctrina tributaria se han creado diferentes definiciones con respecto a las exenciones o a las exoneraciones, tomando la mayoría de ellos la concepción de que son sinónimos:
1. La exención tributaria, es la situación jurídica de origen constitucional o legal, en que se encuentra un grupo de sujetos, que hace que aún dándose respecto de ellos los supuestos fácticos que harían nacer la relación tributaria, los mismos no les sean imputables, no naciendo en consecuencia la misma. (LANZIANO, Washington. Teoría General de la Exención Tributaria. Ediciones DEPALMA, Buenos Aires. 1979).
2. Una posición ampliamente generalizada, sostiene que la exención consiste en la dispensa legal de pago o en la no exigibilidad del tributo. Es decir, expresado de manera diversa, que en toda situación exentiva, se produce la relación tributaria, la carga obligacional, la cual no puede ser exigida por el ente público acreedor, en mérito al precepto legal. (GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero 3ª. Edición Buenos Aires. DEPALMA. 1976).
3. La obligación tributaria tiene su fuente en, nace de, la ley. Por tanto, tiene su origen, nace de, la realización de un hecho imponible. Los efectos jurídicos del hecho imponible, en cuanto al nacimiento de la obligación tributaria, quedan en suspenso. Lo que determina que el hecho imponible surta sus efectos ex lege, es el ejercicio de la potestad administrativa de liquidación. La sujeción al impuesto implica que se ha producido el hecho imponible previsto en la Ley. La no sujeción al impuesto implica, naturalmente, la falta de realización del hecho imponible. (PEREZ DE AYALA, José Luis y GONZALEZ Eusebio. Curso de Derecho Tributario. 2ª. Edición. Madrid. Editorial de Derecho Financiero).
4. Como una técnica impositiva que puede afectar a todos los elementos estructurales de la relación tributaria, al presupuesto de hecho, -a la base imponible, a los tipos de gravamen, a los sujetos, a las cuotas- y que, con relación a la carga que la aplicación normal del tributo traiga consigo, se dirige a provocar un efecto desgravatorio, total o parcial, en beneficio de ciertas personas, o respecto a determinados supuestos fácticos. (SAINZ DE BUJANDA Fernando. Hacienda y Derecho. T. III. Madrid. Instituto de Estudios Políticos. 1963).
Las exenciones y exoneraciones, pueden referirse a cualquier especie de tributos, siendo las más abundantes, las atinentes a impuestos.
La única fuente de la exención y la exoneración tributaria es la ley, entendiendo por ley, tanto a la Constitución como a las normas sancionadas por los órganos legislativos, que el ordenamiento institucional legitime.
Para la creación de exenciones – lo mismo que para cualquier tributo – quedan excluidas cualesquiera otras fuentes de producción de derecho, pues ella está regida por el principio de legalidad.
Cuando se alude en derecho tributario al principio de legalidad, entendemos que no alcanza con afirmar que no hay tributo sin ley que lo establezca, puesto que toda la seguridad que da la Constitución a quien esté llamado a ser sujeto pasivo por medio de este principio, se desvirtuaría en cuanto a los aspectos esenciales del tributo no estén contemplados en la norma legal.
De ahí que la doctrina se haya abocado a resolver el alcance del principio de reserva, es decir, precisar si el mismo queda agotado con la simple creación del tributo en el molde legal (aspecto formal) o si además es necesario y por lo tanto indispensable que los caracteres intrínsecos, subjetivos y objetivos, entre los cuales corresponda recordar como integrantes de éstos, además de los supuestos fácticos, las bases de cálculo, las reglas de estimación, las tasas o alícuotas, etc. (aspecto material) estén también consagrados en el precepto.
El artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

“No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.
…omissis…”

Asimismo, el artículo 3 del Código Orgánico Tributario establece:

“Sólo a las leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:
1. Crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.
2. Otorgar exenciones y rebajas de impuesto.
3. Autorizar al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones y otros beneficios o incentivos fiscales.
4. Las demás materias que les sean remitidas por este Código.
Parágrafo Primero: Los órganos legislativos nacional, estadales y municipales, al sancionar las leyes que establezcan exenciones, beneficios, rebajas y demás incentivos fiscales o autoricen al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones, requerirán la previa opinión de la Administración Tributaria respectiva, la cual evaluará el impacto económico y señalará las medidas necesarias para su efectivo control fiscal. Asimismo, los órganos legislativos correspondientes requerirán las opiniones de las oficinas de asesoría con las que cuenten.
Parágrafo Segundo: En ningún caso se podrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores del tributo así como las demás materias señaladas como de reserva legal por este artículo, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el Parágrafo Tercero de este artículo. No obstante, cuando se trate de impuestos generales o específicos al consumo, a la producción, a las ventas o al valor agregado, así como cuando se trate de tasas o de contribuciones especiales, la ley creadora del tributo correspondiente podrá autorizar para que anualmente en la Ley de Presupuesto, se proceda a fijar la alícuota del impuesto entre el límite inferior y el máximo que en ella se establezca.
….omissis….”

Por otra parte, el artículo 4 ejusdem dispone:

“En materia de exenciones, exoneraciones, desgravámenes, rebajas y demás beneficios fiscales, las leyes determinarán los requisitos o condiciones esenciales para su procedencia.”

Por último, el Capítulo IX del Título II titulado “De las Exenciones y Exoneraciones” del referido texto codificado, contiene dos artículos sumamente trascendentes para el tema aquí debatido, cuyo texto se procede a transcribir:

“Artículo 73: Exención es la dispensa total o parcial del pago de la obligación tributaria, otorgada por la ley.
Exoneración es la dispensa total o parcial del pago la obligación tributaria, concedida por el Poder Ejecutivo en los casos autorizados por la ley.”

“Artículo 74: La ley que autorice al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones, especificará los tributos que comprenda, los presupuestos necesarios para que proceda y las condiciones a las cuales está sometido el beneficio. La ley podrá facultar al Poder Ejecutivo para someter la exoneración a determinadas condiciones y requisitos.”
De todas las normas transcritas se desprende que ni las exenciones ni las exoneraciones pueden ser otorgadas por un funcionario adscrito a la Administración Tributaria. En sentido contrario, tampoco puede el funcionario que actúa ignorar el mandato del legislador cuando establece que un determinado rubro se encuentra exento del pago de impuesto.
Así tenemos que el numeral 1 del artículo 17 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado dispone:

“Estarán exentos del impuesto establecido en esta Ley:
1. Las importaciones de los bienes y servicios mencionados en el artículo 18 de esta Ley.
…omissis…”

Asimismo, el numeral 2 del artículo 18 ejusdem, establece:

“Están exentas del impuesto previsto en esta Ley, las ventas de los bienes siguientes:
…omissis…
2. Los medicamentos y agroquímicos y los principios activos utilizados exclusivamente para su fabricación, incluidas las vacunas, sueros, plasmas y las sustancias humanas o animales preparadas para uso terapéutico o profiláctico, para uso humano, animal y vegetal.
…omissis…”

Al respecto, la Gerencia Jurídico Tributaria mediante Consulta N° DCR-5-11549-5896 del veintiuno (21) de Diciembre del 2001, dirigida a la empresa recurrente, expresó lo que a continuación se transcribe:

“Por lo que de seguida, procederemos a utilizar el método gramatical o exegético para precisar el concepto de la palabra ‘Medicamento’ y lo encontramos en el Diccionario Médico Roche como vocablo igual a fármaco, siendo su significado:
‘cualquiera de las sustancias vegetales, animales o sintéticas que según la ley son adecuadas en el diagnóstico o … la terapéutica, para influir sobre estados o funciones del cuerpo, sustituir principios activos o líquidos humorales producidos de modo natural por el cuerpo humano o animal y para eliminar o neutralizar agentes patógenos, parásitos o sustancias extrañas al cuerpo…’ (Ediciones Doyma, España. 1993). (Subrayado por la Gerencia).
Por otra parte, el Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia, publicado en la Gaceta Oficial N° 4.582 Extraordinario del 21-05-93, establece en su artículo 51 que, ‘se denominan productos farmacéuticos a todas las sustancias químicas, drogas y preparaciones farmacológicas o biológicas destinadas a la medicación humana’, y en el artículo 52 señala que los productos farmacéuticos se dividen en cuatro clases, a saber: Productos Químicos, Productos Farmacológicos, Productos Biológicos y Especialidades Farmacéuticas.
Por lo tanto, de estas definiciones se desprende que los productos farmacéuticos, entre ellos las especialidades farmacéuticas, se consideran ‘medicamentos’, y los mismos se rigen por toda la normativa contenida en la Ley del Ejercicio de la Farmacia y su Reglamento.
Analizando el caso concreto, esta Gerencia es de la opinión que siempre y cuando la importación de los bienes referidos en su escrito consultivo, sean considerados medicamentos o principios activos utilizados exclusivamente para su fabricación, incluidas las vacunas, sueros, plasmas y las sustancias humanas o animal preparadas para uso terapéutico o profiláctico, para uso humano y animal, su importación o comercialización, se encontrará exenta del Impuesto al Valor Agregado, por disposición expresa del artículo 17 numeral 1 y artículo 18 numeral 4, de la Ley especial que rige la materia.”

Recordando que la consulta se refiere a la importación de reactivos y consumibles necesarios para la realización de las pruebas de hematología, coagulación, gases y electrolitos y productos de hormonas los cuales están concebidos para su empleo sobre el paciente en forma in-vitro; significa que de conformidad con la opinión de la entonces Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, la mercancía en discusión se encuentra exenta, tomando en consideración que las consultas evacuadas por este órgano son vinculantes para los funcionarios de la Administración Tributaria según Instrucción N° SNAT/2005/N0017042 de fecha veintiséis (26) de Diciembre de 2005 (actualmente se encuentra vigente la Instrucción N° SNAT/2008-N 0013707 del 17 de Noviembre de 2008).
Con relación al penúltimo párrafo de la referida consulta, la cual indica:

“Por tanto, la función de esta Gerencia se limita a emitir opinión sobre la interpretación y aplicación de esas normas jurídicas, correspondiendo al funcionario aduanero en los supuestos de importación, determinar en cada caso concreto si se están cumpliendo los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia de la exención, vale decir, si se trata de la importación de medicamentos o los principios activos utilizados exclusivamente para su fabricación, incluidas las vacunas, sueros, plasmas y las sustancias humanas o animal preparadas para uso terapéutico o profiláctico. Con ello se pretende evitar que la importación de estos productos, destinados a otras industrias distintas a la de medicamentos, esté exenta del Impuesto al Valor Agregado.”

El párrafo transcrito, es claro y conciso pues indica en qué momento preciso debe intervenir el funcionario reconocedor, verificar si se trata efectivamente de los medicamentos para los cuales fue evacuada la consulta. En forma alguna se le indica que efectué un análisis sobre la misma ya que esa no es su atribución. Tal como indica tanto el acto recurrido como la recurrente, esta mercancía necesita permiso sanitario y fue presentado (no es un punto controvertido, pues es aceptado por ambas partes), lo que significa que el Ministerio del Poder Popular para la Salud emitió un Registro Sanitario que lo clasifica como tal.
Aclarado esto, entraremos a analizar si la recurrente presentó o no el Certificado de No Producción Nacional o Producción Insuficiente, no sin antes recordar como ya se dijo, que este Tribunal no apreciará el expediente administrativo consignado extemporáneamente por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República; teniéndose en cuenta que la situación jurídica de las partes es una consecuencia de la relación procesal en cuanto de ellas depende que sea más o menos favorable con relación al pronunciamiento esperado, así por ejemplo, si el demandado no contesta, su silencio puede ser interpretado como un reconocimiento de los hechos; al citado rebelde se le tiene por confeso o se le da por reconocida la firma. Su omisión le depara entonces consecuencias jurídicas que si quiere evitarlas debe ejecutar un acto determinado.
Efectuadas tales precisiones tenemos que, en fecha trece (13) de Septiembre de 2006, el Agente de Aduanas de la recurrente, OFI-BRIC MAR, S.R.L., solicitó un nuevo reconocimiento al Manifiesto de Importación N° C 62810 a nombre de “REPRECLIN LAB, C.A.” (folios 214, 215,216 y 217)
Luego el veinticinco (25) de Septiembre de 2006, se emite un Acta de Nuevo Reconocimiento (folios 226 y 227) S/N mediante la cual indica que la Consulta N° DCR-5-11549-5896 no se encuentra actualizada a la reforma que sufrió la Ley del Impuesto al Valor Agregado en fecha doce (12) de Mayo de 2006, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.435. Asimismo indica lo siguiente:
“La misma reseña de manera tácita que la opinión de esa gerencia, que siempre y cuando la importación de los bienes referidos a su escrito consultivo ,(sic) sean considerados medicamentos o principios activos utilizados exclusivamente para la fabricación de medicamentos ,(sic) incluidas vacunas, sueros, plasmas y las sustancias humanas o animal preparadas para uso terapéutico o profiláctico, para uso humano y animal, su importación o comercialización, se encontrará exenta del impuesto al valor agregado por disposición expresa del artículo 17 numeral 1 y artículo 18 numeral 4.
Por lo tanto, en vista de que el producto importado no va ser de utilidad directa para la elaboración u fabricación de lo anteriormente señalado se pide se liquide el impuesto en planilla pagable.” (Subraya el Tribunal).

Obsérvese, que en ningún momento el funcionario actuante indica que la recurrente no presentó el certificado de no producción nacional, sino que el producto importado no va a ser de utilidad directa para la elaboración u fabricación de lo anteriormente señalado.
En fecha tres (3) de Octubre de 2006 el agente de aduanas de la recurrente solicitó se emitiesen las planillas con el fin de constituir un depósito a favor del Fisco Nacional por la diferencia resultante del pago del Impuesto al Valor Agregado puesto que iba a interponer el recurso contencioso tributario al no estar de acuerdo con el pago del Impuesto al Valor Agregado, ya que tales reactivos son suministrados a Centros y Hospitales del Ministerio de Salud, Instituto Venezolano de Seguros Sociales, IVSS, IPASME, etc., y ya se estaba agotando la existencia en sus almacenes; lo cual fue negado por la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira del SENIAT, mediante Oficio N° APLG/AAJ/2006-111006-08819 de fecha once (11) de Octubre de 2006, fundamentándose en una disquisición sobre la procedencia del beneficio.
Sin embargo, se encuentra inserto a los folios 100, 101 y 102 marcado con la letra D Certificado de No Producción Nacional N° 2006/0761 de fecha dieciséis (16) de Mayo de 2006, mediante el cual se deja constancia de que no existe producción nacional de los diferentes productos referidos a Diagnósticos in Vitro, código arancelario 3822.00.19, los cuales constituyen plena prueba por cuanto no fueron impugnadas por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.
Asimismo, consta en el folio 103 Oficio de Clasificación Arancelaria N° SNAT/INA/GA/DN/2009/E-00929 de fecha primero (1) de Octubre de 2009, emanado de la Intendencia Nacional de Aduanas, mediante el cual se deja constancia que la mercancía en cuestión, se refiere a “Los demás reactivos de diagnóstico o de laboratorio sobre cualquier soporte y reactivos de diagnóstico o de laboratorio preparados, incluso sobre soporte, excepto los de las partidas 30-02 0 30-06”, lo cual hace plena prueba por no haber sido impugnado.
Por último, se debe dejar constancia que en ningún momento del contenido de los actos administrativos emanados de la Gerencia de Aduanas de La Guaira del SENIAT, se desprende que la recurrente no haya presentado el Certificado de No Producción Nacional, pues tal como se indicó en el Acta Nuevo Reconocimiento S/N de fecha veinticinco (25) de Septiembre de 2006 se rechaza el beneficio por cuanto “…el producto importado no va ser de utilidad directa para la elaboración u fabricación de lo anteriormente señalado…”.
En cuanto al oficio N° APLG/AAJ/2006-111006-08819 del once (11) de Octubre de 2006, simplemente hace una disquisición de la procedencia del beneficio pero en ninguna parte de su texto indica taxativamente que la recurrente no presentó el certificado de no producción nacional.
Por tales razones, considera este Tribunal que la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011/0416 de fecha veintiséis (26) de Mayo de 2011, emanada de la Gerencia de Recursos adscrita a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, se encuentra viciada de nulidad absoluta por falso supuesto de hecho por considerar que la controversia se subsume en el hecho de no haber presentado junto a la declaración el Certificado de No Producción Nacional. Así se declara.
Vista la declaratoria anterior, resulta inoficioso entrar a conocer sobre el resto de los vicios denunciados en la presente causa. Así se decide.

- III -
FALLO

En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano Fernando León Barrientos Sánchez, ya identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa “REPRECLIN LAB, C.A.”, contra la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011/0416 de fecha veintiséis (26) de Mayo de 2011, emanada de la Gerencia de Recursos adscrita a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico ejercido en fecha veinte (20) de Noviembre de 2006 y confirmó en los términos expuestos en dicha la decisión, los Actos Administrativos contenidos en el Oficio N° APLG/AAJ/2006-111006-08819 de fecha once (11) de Octubre de 2006, emitido por la Aduana Principal de La Guaira del SENIAT, mediante la cual se negó la exención del pago del Impuesto al Valor Agregado en la importación de la mercancía declarada mediante la DUA N° C-62810, identificada como Reactivos de Diagnóstico con Código Arancelario 38220090, por el monto de Bs. 23.645,27; Planilla de Pago N° 0690353607 emitida por concepto de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 700,17 y Planilla de Liquidación N° 0601071671 de fecha seis (06) de Octubre de 2006 mediante la cual se liquidó el monto por Impuesto al Valor Agregado de Bs. 23.625,20; actos administrativos estos que se declaran nulos y sin efecto legal alguno.

- IV -
C O S T A S

Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

“Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.
Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.
Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.
Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia”.

Así pues, declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “REPRECLIN LAB, C.A.”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada mediante sentencia N° 1.238 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, criterio igualmente acogido por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 00113 publicada en fecha tres (3) de Febrero de 2010, caso: Citibank, N.A., exime en el presente juicio al ente exactor, del pago de las Costas.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de Abril de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Provisorio,

Gabriel Ángel Fernández Rodríguez. La Secretaria,

Armanda Olga De Abreu Faría.
La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las tres y cinco minutos de la tarde (3:05 p.m.).-------------------------La Secretaria,

Armanda Olga De Abreu Faría

ASUNTO: AP41-U-2011-000282.
GAFR/ml.-