TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº 6.035
PARTE ACTORA:
Sociedad Mercantil SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 22 de octubre del 2004, bajo el número 17, Tomo 180-A-Pro. Representada judicialmente por JUAN VICENTE ARDILA, DANIEL ARDILA, MARCO PEÑALOZA, JUAN VICENTE ARDILA V., RAFAEL DOMÍNGUEZ, PEDRO JAVIER MATA, GUILLERMO AZA, MARÍA GAIVIS, RODOLFO PINTO POZO e ISMARY TOVAR, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 7.491, 86.749, 46.968, 73.419, 105.112, 43.897, 120.986, 126.947, 117.024 y 116.552 respectivamente.
PARTE DEMANDADA:
Sociedad de Comercio BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 11 de noviembre de 1985, bajo el número 16, Tomo 33-A Pro, en la persona de su representante FARID DJOWRRAYED KAHOUATI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.041.220. Representada judicialmente por JOSÉ RAMÓN VARELA VARELA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 69.616.
MOTIVO: Apelación contra la decisión dictada el 2 de julio del 2010 por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada.
Se recibió el presente expediente a los fines de dictar nueva sentencia, en virtud de lo resuelto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión de fecha 25 de julio del 2011, que declaró; con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, Sociedad de comercio BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., contra la sentencia dictada por este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, en fecha 12 de noviembre de 2010, declarando en consecuencia la nulidad de dicho fallo, y ordenando al Juez Superior que resultare competente, dictar nueva sentencia acogiendo la doctrina establecida en la decisión de nuestro más alto tribunal de la república.
La causa se encontraba en este juzgado en virtud de la apelación intentada por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada el 2 de julio del 2010 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición a la medida innominada e impuso las costas a la parte demandada.
Oído en ambos efectos dicha apelación mediante auto del 14 de octubre del 2010, el tribunal a-quo ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo el conocimiento del asunto a esta alzada, quien mediante auto del 20 de octubre del 2010, fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a dicha data, la oportunidad para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.
Estando dentro del referido lapso, esta superioridad dictó sentencia declarando:
“…SIN LUGAR la oposición planteada el 3 de agosto del 2009 por el abogado JOSÉ RAMÓN VARELA VARELA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., contra la medida innominada decretada el 30 de abril del 2009 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se MANTIENEN los efectos de dicha medida innominada, consistente en la restitución del inmueble dado en arrendamiento por la parte demandada a la parte demandante según contrato de arrendamiento suscrito ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 17 de agosto del 2007, ordenando a su vez a la parte demandada garantizar la posesión y goce pacífico del inmueble a la parte actora. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ RAMÓN VARELA VARELA en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 2 de julio del 2010 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición, en el juicio que por cumplimiento de contrato de arrendamiento sigue SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A. contra BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A . Queda CONFIRMADA la sentencia apelada.
Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”.
Contra dicha sentencia la parte demandada anunció recurso de casación, y ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el recurrente lo fundamentó en base al ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciando la infracción de los artículos 12 y 15 eiusdem, en concordancia con el artículo 243 ordinal 5° “por falta de aplicación” y por haber la recurrida a su decir, incurrido en incongruencia, así como la falta de aplicación del articulo 509 del mismo texto adjetivo y errónea interpretación del artículo 585 ejusdem, porque a su decir, este ad quem dejó de analizar una de las pruebas aportadas por la recurrente en el juicio.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha veinticinco (25) de julio de 2.011, bajo la ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, declaró improcedente la denuncia de infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y procedente la denuncia de infracción del artículo 509 ejusdem. Asimismo, la Sala estableció que con respecto a la parte de la denuncia que se refiere al artículo 585 eiusdem, la formalizante no explanó ninguna fundamentación que apoyara y permitiera entender el sentido de la denuncia.
Recibido el expediente en esta alzada en fecha 12 de agosto de 2011, y en virtud que desde el 15 de agosto de 2011, hasta el 15 de septiembre del mismo año, ambas fechas inclusive, no transcurrió lapso alguno por cuanto tuvieron lugar las vacaciones judiciales, se le dio entrada en fecha 21 de septiembre de 2011, avocándose la juez que suscribe al conocimiento del mismo y ordenando la notificación de ambas partes para la reanudación de la causa, las cuales se verificaron satisfactoriamente, en consecuencia de ello, en fecha 25 de enero de 2012 se fijó uno cualquiera de los cuarenta (40) días continuos contados a partir de dicha data exclusive la oportunidad para dictar sentencia, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 522 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha treinta (30) de enero de 2012, el co-apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de alegatos constante de siete (07) folios útiles.
Encontrándonos en la oportunidad para proferir el respectivo fallo, en fecha cinco (05) de marzo de 2012, esta alzada difirió el mismo por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de dicha data, de conformidad con el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Así, estando dentro del referido lapso, se procede a sentenciar, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados a continuación:
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 30 de abril del 2009 el juzgado a quo consideró llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, en consecuencia decretó medida innominada consistente en la restitución del inmueble dado en arrendamiento por la parte demandada a la parte demandante según contrato de arrendamiento suscrito ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 17 de agosto del 2007, y ordenó a la parte demandada garantizar la posesión y goce pacífico del inmueble a la parte actora. A los fines de la práctica de la medida fue comisionado un Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
El 28 de mayo del 2009, el tribunal de la causa dio por recibida la comisión proveniente del Juzgado Ejecutor de Medidas, evidenciándose que la medida fue ejecutada el 20 de mayo del 2009.
El 29 de julio del 2009 el ciudadano FARID DJOWRRAYED KAHOUATI, en representación de la parte demandada, dio poder al abogado JOSÉ RAMÓN VARELA VARELA.
En fecha 3 de agosto del 2009, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de oposición a la medida ejecutada, argumentando que no se encontraban dados los requisitos de procedencia para el decreto de la medida. Que la parte actora basa el fumus bonis iuris en una relación arrendaticia que es inexistente en virtud de la entrega del inmueble realizada por RIGOBERTO DOS RAMOS TEIXEIRA, representante de SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A., a su representada, que ello se evidencia de documento suscrito el 15 de enero del 2008, donde se estableció que se daba por terminado el contrato. Que basa el periculum in mora en la supuesta venta que tiene pactada su mandante sobre el inmueble de su propiedad; que el hecho de tener una relación arrendaticia no impediría gestionar la venta del inmueble. Que también se opone a la medida cautelar en virtud de que la misma se traduce en un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, y por ser inconstitucional, al ordenar su mantenimiento hasta la definitiva, obviando la mutabilidad o variabilidad de las cautelares.
El 7 de agosto del 2009, el co-apoderado de la parte actora JUAN ARDILA consignó escrito de promoción de pruebas, ofreciendo: a) prueba de reconocimiento judicial en el sentido de que el tribunal se constituyera: i) en la sede del Ministerio Público y verificara si la Fiscalía 23 tramita expediente número 661-08 donde aparece denunciado el ciudadano Farid Djowrrayed y la compañía Bar Restaurant El Que Bien C.A., y cuáles diligencias se han efectuado, y ii) en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para inspeccionar íntegramente el expediente número 1-103-037 y transcribir todas las actas, autos y demás actuaciones; b) el testimonio del ciudadano Alberto Nichols, y c) documental, consistente en copia simple del libelo y del auto de admisión de la demanda que por cobro de bolívares intentara el ciudadano Farid Djowrrayed contra el ciudadano Manuel Pirela. Tales elementos de convicción fueron admitidos por auto del 13 de agosto del 2009.
El 13 de agosto del 2009, el co-apoderado actor RODOLFO PINTO POZO consignó escrito para ampliar e incorporar nuevos medios de prueba, de esta manera: a) propuso la prueba de informes, dirigida a la Gerencia del Departamento Legal de Burger King Venezuela, para que informara acerca de si el 7 de julio del 2009 dirigió comunicación a Bárbara López Orcoyen (corredora inmobiliaria), haciéndole una oferta formal de adquisición de una edificación ubicada en la avenida San Juan Don Bosco, entre 2° y 3° transversales, de 1.404 mt2 de terreno y 1.800 m2 de construcción aproximadamente, por la cantidad de Bs. 13.8000.000,oo; si se le manifestó qué persona natural o jurídica estaba ofreciendo la venta; si hubo respuesta aceptando o negando la oferta, y si es cierto el contenido de la comunicación que acompañaba marcada “c”; b) consignó copias simples del documento constitutivo estatutario de Bar Restaurant El Que Bien C.A., y de asambleas que lo han modificado, y c) como hecho notorio judicial instó al tribunal a que investigara en el sistema IURIS el número de demandas que tiene el ciudadano Farid Djowrrayed, a fin de examinar su conducta comercial. Dicho escrito fue proveído el 17 de septiembre del 2009, admitiéndose únicamente las pruebas de informes y documental. En la misma fecha el tribunal prorrogó el lapso probatorio por ocho días de despacho.
El 17 de septiembre del 2009, tuvo lugar el acto de declaración del testigo Alberto Nichols.
El 28 de septiembre del 2009, el abogado JUAN ARDILA promovió acta de asamblea extraordinaria de accionistas de Santa Bárbara Barra y Fogón C.A., del 15 de noviembre del 2007, registrada el 10 de diciembre del 2007, e informes, requeridos a la Fiscalía 23 del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que informara si el expediente 661-08 contiene denuncia contra el ciudadano Farid Djowrrayed y la compañía Bar Restaurant El Que Bien, y remitiera copia certificada de los instrumentos y actuaciones que lo conforman, y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que informara acerca del expediente 1-103037 y remitiera copia certificada del mismo.
El 29 de septiembre del 2009, el abogado JOSÉ RAMÓN VARELA consignó copia de documento suscrito por el ciudadano Farid Djowrrayed, en representación de Bar Restaurant El Que Bien C.A., y por el ciudadano Rigoberto Dos Ramos Teixeira en representación de Santa Bárbara Barra y Fogón C.A., donde la segunda declara que no ha cancelado los cánones de arrendamiento y que ofrece entregar el inmueble y dar por terminado el contrato de arrendamiento, y la primera acepta el ofrecimiento y da por terminado el contrato, sin que en el futuro se pueda reclamar nada al respecto; asimismo consignó copia de oficio número 01-23-1224-09 emanado de la Fiscalía 23 del Área Metropolitana de Caracas, dirigido al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; y promovió informes, a fin de que la Fiscalía 23 del Área Metropolitana de Caracas, informara acerca del resultado de la experticia grafotécnica del documento antes descrito y remitiera copia certificada de todas las actuaciones del expediente 661-08.
Por auto del 30 de septiembre del 2009, el tribunal de la causa proveyó admitiendo las pruebas promovidas el 28 y 29 de septiembre del 2009.
El 21 de octubre del 2009, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó pronunciamiento con relación a sus pruebas, prórroga del lapso probatorio y consignó copia simple del documento “que en original corrió al folio 53 del cuaderno de medidas sustraído del expediente”.
El 27 de octubre del 2009, el abogado JUAN VICENTE ARDILA consignó copia del instrumento original que fue sustraído del cuaderno de medidas, y solicitó su reconstrucción.
El 11 de noviembre del 2009, el abogado JOSÉ RAMÓN VARELA alegó que por cuanto el 24 de septiembre del 2009 fue anulado el auto de admisión de la demanda, acordando su tramitación conforme a la legislación especial inquilinaria, el tribunal debió ordenar la reposición de la causa y declarar la nulidad de lo actuado después del acto írrito, incluyendo la medida innominada decretada y ejecutada.
El 17 de noviembre del 2009, el tribunal ordenó notificar al Ministerio Público del extravío del instrumento que corrió inserto al folio 53, y al propio tiempo lo declaró reconstruido. En la misma fecha fueron recibidas las resultas del informe requerido a la Fiscalía 23 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
El 16 de junio del 2010, compareció la ciudadana Carmen Victoria Wallis Crassus, en su carácter de Gerente del Departamento Legal de Burger King, consignando respuesta al oficio número 874-09, dejando constancia de que efectivamente hicieron una oferta para adquirir el inmueble descrito, por la cantidad de Bs. 13.800.000,00, la cual fue rechazada vía telefónica, y que no sabía quién ofrecía el inmueble.
El 2 de julio del 2010, el juzgado a quo declaró sin lugar la oposición formulada por la parte demandada, y en virtud de la apelación de la parte demandada, corresponde a este tribunal pronunciarse acerca de la procedencia o no del mantenimiento de la medida decretada.
Lo anterior constituye, a juicio de quien decide, un resumen claro, preciso y lacónico de los términos en que quedó planteada la controversia objeto de decisión en esta oportunidad
MOTIVOS PARA DECIDIR
Punto Previo.
En fecha treinta (30) de enero de 2012, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de alegatos mediante el cual señaló que su representada; Sociedad Mercantil Santa Bárbara Barra y Fogón, C.A., recibió la protección cautelar del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, al decretar en fecha 30 de abril de 2009, la restitución del inmueble de autos; constituido por una parcela de terreno ubicada en la Avenida San Juan Bosco, entre la segunda y la tercera transversal de Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, distinguida con el Nº 12, el cual mide mil cuatrocientos metros cuadrados (1.404 mts2) y la bienhechuría sobre ella construida, el cual fue dado en arrendamiento por la parte demandada a la parte demandante, según contrato de arrendamiento suscrito por las partes y debidamente autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de agosto de 2007, anotado bajo el Nº 88, tomo 56, del libro de autenticaciones llevados por esa Notaría, a la Sociedad Mercantil Santa Barbará Barra y Fogón, C.A., ordenado de esa manera el Juzgado a quo a la Sociedad Mercantil Bar Restaurant El Que Bien, C.A., a garantizar la posesión y el goce pacifico de dicho inmueble a la Sociedad Mercantil Santa Bárbara Barra y Fogón, C.A., hasta tanto haya sentencia definitivamente firme.
Señaló también el apoderado actor, que dicha medida cautelar innominada fue ejecutada por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial en fecha 20 de mayo de 2009, restituyendo la posesión del inmueble de autos al representante legal de la empresa Santa Bárbara Barra y Fogón, C.A.
Así las cosas, continua alegando el apoderado actor, que formulada la oposición por la representación judicial de la parte demandada, contra la medida innominada dictada por el juzgado a quo, fue confirmado dicho decreto, por cuanto la sentencia declaro; “Sin Lugar la oposición a la medida cautelar innominada de restitución planteada en fecha 03 de Agosto de 2009”.
Contra la indicada decisión cautelar, ejerció el recurso de apelación la parte demandada y la misma fue oída en “AMBOS” efectos, según se desprende del auto dictado por el Juzgado de la causa en fecha 14 de octubre de 2010.
En este sentido, alude el apoderado actor que el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, incurrió en un error al oír la apelación ejercida en ambos efectos y no como lo dispone el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo que, solicitó el apoderado judicial de la parte actora, que ésta alzada remediara el error del a quo, mediante auto de reordenamiento del proceso, y en ese sentido solicitó que se ordenara expedir copias certificadas de la totalidad del cuaderno de medidas, a los fines que esta superioridad continuara conociendo del recurso con dichas copias certificadas, y el cuaderno de medidas original sea remitido al tribunal de la causa, todo en aras de salvaguardar el debido proceso, la tutela jurídica efectiva y el derecho a la defensa de su representado, porque de esa manera, según el actor, se podrá disponer del medio idóneo “cuaderno de medidas” para formular ante el tribunal de la causa, sobre cualquier acto positivo o negativo que atente contra la vigencia y validez de la medida cautelar.
Finalmente, solicitó el actor que esta alzada declarase la subversión del trámite y por vía de consecuencia ordenara la remisión del cuaderno de medidas al tribunal de la causa.
Para decidir se observa;
Ciertamente establece el artículo 603 de nuestra norma adjetiva civil; “Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto.” Negritas de esta alzada.
Ahora bien, efectivamente de la parte narrativa del presente fallo se desprende que el tribunal de la causa mediante auto de fecha 14 de octubre de 2010, oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por dicho juzgado en fecha 2 de julio de 2010, que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada que nos ocupa.
Sin embargo, del escrito de alegatos que se analiza, el apoderado actor señalo textualmente que;
“…Esa medida cautelar innominada fue ejecutada por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial en fecha 20 de mayo de 2009, restituyendo la posesión del inmueble de autos al representante legal de la empresa Santa Bárbara Barra y Fogón, C.A….”
En este orden de ideas, si bien es cierto que el artículo 603 de nuestro texto adjetivo arriba transcrito, lo que persigue es el resguardo del principio de continuidad de la ejecución y la vigencia de la protección cautelar, como así lo señala el actor, no es menos cierto que la medida cautelar innominada, referida a la restitución de la posesión del inmueble de autos al representante judicial de la sociedad mercantil; Santa Bárbara Barra y Fogón, C.A., fue ya ejecutada por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial, es decir; aun cuando el recurso en cuestión fue oído en ambos efectos, no se produjo la suspensión del proceso, todo lo contrario, se procedió a la restitución del inmueble de marras. En consecuencia, no se encuentra vulnerado el debido proceso, la tutela judicial efectiva, ni el derecho a la defensa de las partes que integran este litigio, razón por la cual resulta forzoso para esta superioridad, declarar que no existe subversión del trámite en el caso que se analiza. Y así se establece.
Como consecuencia de lo anterior, resulta inoficioso remitir el presente expediente al tribunal de la causa y expedir copias certificadas del mismo para la sustanciación de la incidencia cautelar que nos ocupa, aunado a que para un mejor análisis del presente recurso de apelación, es menester tener a disposición el cuaderno de medidas en original. Y así también se establece.
Precisado lo anterior, de seguidas se procede a transcribir un extracto de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal de la República; objeto del presente reenvío.
“…DENUNCIA POR INFRACCIÓN DE LEY
ÚNICO
Con fundamento en el ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 509 ibidem, por falta de aplicación y el artículo 585 del mismo Código por errónea interpretación, por silencio de pruebas. (sic)
En relación a las pruebas aportadas por la demandada, hoy formalizante, es oportuno destacar que en el trascrito realizado supra sobre el texto de la recurrida se advierte que, el ad quem, efectivamente, aun cuando hace alusión a la existencia del citado documento, nada expone con respecto a la valoración que pudo y debió darle; con lo cual dejó de apreciar, tal y como lo denuncia la formalizante, el documento privado de fecha 10 de noviembre de 2007, suscrito por el representante de la accionante y el de la accionada; pues ciertamente la alzada hace mención de que: “…Observa este tribunal que constan en autos varios documentos en términos similares, presuntamente suscritos en diferentes fechas (10 de noviembre del 2007, 15 de enero del 2008, y 5 de agosto del 2008, folios 136, 151 y 271 respectivamente), sin embargo, la parte demandada hizo valer el instrumento suscrito el 15 de enero del 2008, el cual es del tenor siguiente:…”, pero al expresar el valor que dichas documentales le merecen, sólo se pronuncia sobre la fechada 15 de noviembre de 2008; no obstante cursar en autos al folio 136 de la primera pieza del expediente, la señalada documental.
En razón de los razonamientos expuestos y visto que, definitivamente, la prueba silenciada por el ad quem, de ser tomada en consideración pudiera modificar el sentido de lo decidido, esta Sala declara procedente la denuncia de infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…” (Resaltado de esta alzada).

Ahora bien, el documento a que hace referencia nuestra máxima superioridad, es el que riela al folio 136 de la pieza numero 1, de fecha diez (10) de noviembre de 2007, el cual de seguidas se transcribe parcialmente;
“Entre BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A. (…), representada en este acto por FARID DJOWRRAYED (…) en su carácter de Arrendadora y Propietaria del inmueble según sentencia firme dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Civil y Mercantil de Caracas, el cual la arrendataria esta en conocimiento de ello desde que se firmo el contrato que mas adelante se menciona, y por la otra parte SANTA BARBARA BARRA Y FOGÓN, C.A. (…), representada por el ciudadano RIGOBERTO DOS RAMOS TEIXEIRA (…), en su carácter de ARRENDATARIA.
La primera empresa dio en alquiler a la segunda empresa una parcela y bienhechuría de tres plantas, sobre ellas construidas, situada en la Avenida San Juan Bosco, parcela No. 12 en Altamira, Municipio Chacao, según el documento notariado entre las partes en fecha diecisiete de agosto de 2007, bajo el No. 88 Tomo 56 del Libro de autenticaciones, en la notaria 45 del municipio libertador.
En relación al señalado documento la arrendadora reconoce que no ha cancelado los alquileres desde agosto hasta esta fecha 10 de noviembre del año 2007, por lo que la arrendadora ofrece a la arrendataria de entregar el inmueble y da como terminado o nulo el contrato antes mencionado. Dejando en beneficio el depósito de los tres (03) meses y las mejoras de las bienhechurías y el material de construcción que consiste en 400 mts de cerámica y 40 piezas de pocetas, urinarios y lavamanos de lujos que se encuentra dentro de la propiedad, sin que pueda en el futuro reclamar nada al respecto quedando vigente la letra de cambio por el valor de los alquileres del contrato anterior por la cantidad de 760.000.000,00 Bs. el cual promete cancelarla por partes dentro del año de 2008.
Yo, FARID DJOWRRAYED en representación de mi representada BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A. como dueña del inmueble acepto el ofrecimiento que me hace y le doy término al mencionado contrato, recibo la propiedad a mi entera satisfacción en este acto sin que en el futuro se pueda reclamar nada al respecto.
Se hacen dos copias a un solo efecto.
Caracas, 10 de noviembre de 2007.
FARID DJOWRRAYED RIGOBERTO DOS RAMOS
(firma ilegible) (firma ilegible)”

Para una mejor comprensión del caso que en esta ocasión le corresponde a esta alzada resolver, es necesario establecer nuevamente que el tribunal de la causa, al considerar llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 588 ejusdem, decretó medida innominada consistente en la restitución del inmueble dado en arrendamiento por la parte demandada a la parte demandante según contrato de arrendamiento suscrito ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 17 de agosto del 2007, y ordenó a la parte demandada garantizar la posesión y goce pacífico del inmueble a la parte actora. A los fines de la práctica de la medida fue comisionado un Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Dicho decreto, previo recurso de apelación ejercido por la parte demandada, fue confirmado por esta superioridad por considerar igualmente que estaban llenos los requisitos exigidos por la norma adjetiva civil.
En este sentido, el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil es del tenor siguiente;
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Ahora bien, de dicha norma se colige que son dos los requisitos para la procedencia de las medidas preventivas, es decir aquellas que se dictan al inicio del proceso para garantizar las resultas del juicio, la primera de ellas se refiere al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, consiste, según la doctrina patria la cual comparte esta alzada, en determinar si hay suficientes elementos que constituyan una presunción grave de que la ejecución de la sentencia pueda quedar ilusoria, ello en atención a la precisión que se tenga del posible fallo que habrá de dictarse, pues sólo así es posible visualizar si la ejecución podría quedar ilusoria, o alguna circunstancia procesal o extraprocesal que obligue a acordar la cautela.
Con relación al segundo requisito; que se acompañe un medio de prueba, es decir la verosimilitud del derecho reclamado, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Aunado a los dos requisitos arriba señalados, para el decreto de las medidas cautelares innominadas, es menester la existencia de un tercer requisito, constituido por el real y efectivo temor de que durante el procedimiento, la parte pueda sufrir perjuicios en la esfera de sus derechos, que la sentencia no esté en capacidad de reparar, o se vislumbra como de difícil reparación. El eventual daño cuya “presunción” debe constar en el expediente, puede ocurrir a través de un acto aislado en el tiempo, o puede provenir de alguna situación que se presente sucesiva y ello justifica que se puedan adoptar cautelas necesarias para evitar la continuidad.
Estos tres requisitos son concurrentes, es decir deben cumplirse todos de manera simultánea para que el juzgador pueda decretar la protección cautelar solicitada.
En este sentido, a los fines del decreto de la medida cautelar innominada, la parte actora arrendataria alegó que con fundamento en una vía de hecho la arrendadora la despojó “manu militari” del inmueble arrendado.
La parte demandada argumentó su oposición a la medida cautelar innominada alegando; que la relación arrendaticia es inexistente en virtud de la entrega del inmueble a su representada, realizada por RIGOBERTO DOS RAMOS TEIXEIRA, representante de SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A., dando por terminado el contrato, que se fundamenta el periculum in mora en la supuesta venta que tiene pactada su mandante sobre el inmueble de su propiedad, pero que el hecho de tener una relación arrendaticia no impediría gestionar la venta del inmueble, que la medida cautelar se traduce en un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido; que ésta resulta inconstitucional, al ordenar su mantenimiento hasta la definitiva, obviando la mutabilidad o variabilidad de las cautelares.
En este sentido, la parte actora adujo que el ciudadano RIGOBERTO DOS RAMOS TEIXEIRA vendió sus acciones en la compañía actora y que ya no la representa.
Ahora bien, en el caso de marras no se encuentra controvertido el contrato de arrendamiento suscrito el 17 de agosto del 2007, pues ambas partes aceptaron que sí se otorgó ante la Notaría Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador, dicho contrato riela en copia simple a los folios 190 al 192 de la primera pieza del cuaderno de medidas, dentro del legajo remitido por la Fiscalía 23 del Área Metropolitana de Caracas, del cual de su clausula tercera se desprende que se trataba de un contrato a tiempo determinado pues el mismo comenzó a regir desde el día primero (1º) de agosto de 2007 hasta el primero (1º) de agosto de dos mil nueve (2009), es decir; se estableció una duración de dos (02) años.
Así, como antes se dijo, una de las defensas de la parte demandada para oponerse a la medida cautelar innominada, fue precisamente que; “la relación arrendaticia es inexistente, en virtud de la entrega del inmueble, realizada por Rigoberto Dos Ramos Teixeira, representante de Santa Bárbara Barra y Fogón, C.A., dando por terminado el contrato, tal como consta del documento suscrito por su mandante en fecha quince (15) de enero de 2008.”
Ciertamente, ambas partes convienen en que el 15 de enero del 2008 fue suscrito el documento antes señalado. Sin embargo, la parte actora adujó que el ciudadano; Rigoberto Dos Ramos Teixeira, había vendido para esa fecha, las acciones que tenía en SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A., y en consecuencia no lo comprometía. Así, consignó a los autos, copia simple del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A., celebrada el 15 de noviembre del 2007, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, hoy del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de diciembre del 2007, la cual al no haber sido impugnada por la parte demandada, se tiene como fidedigna de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de dicha acta se evidencia que el ciudadano; Rigoberto Dos Ramos Teixeira, vendió sus acciones al ciudadano; Manuel Alfonzo Pirela y que en esa ocasión renunció al cargo de presidente que venía ocupando, por lo que después de esa fecha, esto es, 15 de noviembre de 2007, no representaba a la empresa.
Ante esta situación, la parte demandada reprodujo el documento mediante el cual se deja constancia, y ambas partes lo suscriben, que la entrega del inmueble de autos se produjo en fecha diez (10) de noviembre de 2007, es decir cinco (05) días antes de que el ciudadano; Rigoberto Dos Ramos Teixeira, vendiera sus acciones al ciudadano; Manuel Alfonzo Pirela y renunciara al cargo de presidente que venía ocupando en la Sociedad Mercantil Santa Bárbara Barra y Fogón, C.A., dicho documento se tiene como fidedigno de conformidad con lo previsto en el artículo 429 ejusdem, por lo que se concluye que el ciudadano; Rigoberto Dos Ramos Teixeira, todavía ostentaba el cargo de presidente de la Sociedad Mercantil Santa Bárbara Barra y Fogón, C.A., para el momento en que se produjo la entrega material del inmueble de autos, lo que le daba plena facultad para suscribir el documento fechado 10 de noviembre de 2007, mediante el cual se materializó la entrega voluntaria del inmueble por parte de la arrendataria. Y así se establece.
De lo anterior se colige que la parte actora; sociedad mercantil SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A., ya no ostenta la condición de arrendataria del inmueble de marras, razón por la cual no se configura uno de los requisitos para la procedencia del decreto de la medida innominada que nos ocupa, relativo a la presunción grave del derecho que se reclama. Y así se establece.
En el mismo orden de ideas, la parte actora fundamentó la existencia del periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en la supuesta venta que tiene pactada la demandada sobre el inmueble de su propiedad, pero que el hecho de tener una relación arrendaticia no impediría gestionar la venta del inmueble.
Sin embargo, como consecuencia del primer pronunciamiento en virtud del cual se declaró no cumplido el supuesto de; “la presunción grave del derecho que se reclama”, por no ostentar la parte actora la cualidad de arrendataria, por vía de consecuencia resulta también improcedente el requisito relativo al periculum in mora, por cuanto al no ostentar la actora la cualidad de arrendataria, mal puede invocar que corre riesgo que el fallo definitivo no se ejecute. Y así también se establece.
Finalmente, con relación al requisito exigido en nuestra norma adjetiva civil para el decreto de las medidas innominadas, no se desprende de autos temor fundado que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por cuanto quedo establecido que la parte actora de ninguna manera ostenta la condición de arrendataria, y ello es así de acuerdo al análisis realizado al documento de fecha 10 de noviembre de 2007, mediante el cual se determinó que efectivamente la sociedad mercantil Santa Bárbara Barra y Fogón, C.A., no tiene la condición de arrendataria, dicho documento se encuentra parcialmente transcrito supra y riela al folio 136 de la pieza N° 1, en consecuencia, se declara no cumplido el tercer requisito de procedencia. Y así se establece.
El presente pronunciamiento de ninguna manera se traduce en un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, ya que si bien es cierto que en principio no debe la medida comportar en sí misma un adelantamiento de la ejecución, no es menos cierto que solo es posible que el juez se pronuncie al fondo de lo debatido, cuando declara con lugar o sin lugar la demanda, pues, puede coincidir con el objeto material del juicio pero no la posición jurídica respecto de él. Y así se establece.
Para cumplir con el principio de exhaustividad de la sentencia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se observa que cursan en autos; copia simple del libelo y auto de admisión de la demanda que por cobro de bolívares intentara el ciudadano Farid Djowrrayed contra el ciudadano Manuel Pirela, copias simples del documento constitutivo estatutario de Bar Restaurant El Que Bien C.A., y actas de asambleas que le han modificado. Dichas documentales nada aportan a la incidencia de oposición, por resultar manifiestamente impertinentes en relación con el contenido del procedimiento cautelar. Con respecto al informe rendido por la Fiscalía 23 del Área Metropolitana de Caracas, remitiendo copia certificada de todas las actuaciones del expediente 661-08, de allí se evidencian ciertas actuaciones que ya fueron analizadas, asimismo se patentiza que en el expediente en cuestión se tramita una denuncia en contra de FARID DJOWRRAYED por delitos contra la propiedad y como víctima MANUEL ALFONSO PIRELA, este tribunal no la valora por no guardar relación con el caso aquí debatido. Y así se establece.
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, y criterio jurisprudencial y doctrinal arriba citados, este Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la oposición planteada el 3 de agosto del 2009 por el abogado JOSÉ RAMÓN VARELA VARELA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., contra la medida innominada decretada el 30 de abril del 2009 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se SUSPENDEN los efectos de dicha medida innominada, consistente en la restitución del inmueble dado en arrendamiento por la parte demandada a la parte demandante según contrato de arrendamiento suscrito ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 17 de agosto del 2007, ordenando a su vez a la parte actora garantizar la posesión y goce pacífico del inmueble a la parte demandada. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ RAMÓN VARELA VARELA en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 2 de julio del 2010 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición, en el juicio que por cumplimiento de contrato de arrendamiento sigue la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A., contra la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A . Queda REVOCADA la sentencia apelada.
Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los nueve (09) días del mes de abril del 2012. Años 201° y 153°.
LA JUEZA,

DRA. MARIA F. TORRES TORRES
LA SECRETARIA,
ABG. ELIANA M. LÓPEZ REYES
En esta misma fecha 09/04/2012, siendo las 2:37 p.m., se publicó y registró la anterior decisión, constante de diecisiete (17) páginas.
LA SECRETARIA,

ABG. ELIANA M. LÓPEZ REYES
Exp. 6.035
MFTT/EMLR.-