TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 2011-1416

En fecha 30 de junio de 2011, la ciudadana ROSÁNGELA PÉREZ SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 6.914.441, debidamente asistida por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.067, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DEFENSA PÚBLICA, mediante la cual solicita la nulidad del acto administrativo Nº DDPG-2010-0258, de fecha 07 de diciembre de 2010, que acordó su remoción al cargo de Defensora Pública Provisoria Tercera (3ra) con competencia en materia Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 30 de junio de 2011, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe el día 01 de julio del mismo año, en fecha 08 de julio de 2011, este Tribunal admitió el presente recurso, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado, siendo la presente causa contestada en fecha 28 de septiembre de 2011, por los Sustitutos de la Procuraduría General de la República.

Posteriormente, en fecha 04 de noviembre de 2011, la abogada Geraldine López Blanco se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 24 de enero de 2012, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Luego de ello, en fecha 12 de marzo de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo se dejó constancia que el dispositivo del fallo se emitiría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, en virtud de la complejidad del caso.

Posteriormente mediante auto de fecha 22 de marzo de 2012 este Tribunal dictó el dispositivo del fallo, mediante el cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la hoy querellante.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Rosángela Pérez Sánchez, anteriormente identificada, debidamente asistida por el abogado Carlos Alberto Pérez, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Defensa Pública.

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente en su numeral 6 expresa:

“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(Omissis)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. ” (Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y la Defensa Pública, visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que es una funcionaria desde el 15 de noviembre de 2000, con una antigüedad de más de 10 años y que a su decir se desempeñó con responsabilidad, probidad y eficiencia como Defensora Pública.

Que ingresó como Defensora Pública Provisoria en la Sección de Responsabilidad Penal y Adolescente, adscrita a la Unidad de la Defensa Publica Extensión Valles del Tuy, Estado Miranda y luego fue trasladada en el año 2002, la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con la misma competencia hasta el año 2006.

Posteriormente en el año 2006 fue trasladada a la extensión de los Valles del Tuy del Estado Miranda por un periodo de 7 meses, y luego fue trasladada para ser Defensora Pública Provisoria Tercera (3ra) en materia Penal Ordinario adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, con un sueldo de ocho mil ciento sesenta y dos bolívares con setenta céntimos (Bs.F 8.162,70), mas las primas de carácter constante y permanente de profesionalización, antigüedad y transporte.

Que en fecha 09 de diciembre de 2010 fue notificada mediante Oficio Nº CRHDP-2010-1573, de fecha 07 de diciembre y del Oficio Nº DDPG-2010-0258, suscrito por la Defensora Pública General, la Dra. Ramona Camacho Carrión contentivo del acto administrativo que acordó removerla de su cargo.

Manifestó que el acto administrativo violó sus derechos fundamentales como lo son derecho al trabajo, debido proceso, derecho a la defensa, estabilidad e información, por lo que a su decir carece de motivación fáctica y derechos legalmente “requeridos”.

Que en virtud de ello agotó, a su decir, la vía administrativa, ya que interpuso el recurso de reconsideración en fecha 10 de enero de 2011.

Que el acto impugnado a su decir esta afectado del vicio de inmotivación de hecho y de derecho, pues a su decir hay una ausencia de los fundamentos de que da origen a su remoción, ya que sólo se limitan a señalar su identificación, la denominación, la descripción del cargo y la fecha de vigencia, sin señalar ni enunciar los motivos de hecho y jurídicos en que se fundamentan por lo que lo hace nulo de conformidad con el artículo 9 y 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denuncia la vulneración al derecho a la defensa, debido proceso, igualdad de las partes, derecho a la información, derecho al trabajo y a la estabilidad principio de legalidad y principio de transparencia y para ello invocó una serie de sentencias y doctrinas, y expresó que en cualquier institución administrativa el derecho a la defensa debe ser plenamente respetado, además de ello agregó que se debió valorar la evaluación de sus méritos, las inspecciones satisfactorias, los reconocimientos de su labor y su antigüedad en la Defensa Pública y agregó que no le es imputable que durante tantos años no se haya realizado el respectivo concurso público previsto en la Constitución y la Ley Orgánica de Defensa Pública, por lo que fue injusta su remoción.

Finalmente solicitó que se declare Con Lugar la presente querella funcionarial y como consecuencia de ello se declare nulo el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº DDPG-2010-0258, de fecha 07 de diciembre de 2010, suscrito por la Defensa Pública General, la ciudadana Ramona Omaira Camacho Carrión, y se ordene la reincorporación al cargo de Defensora Pública Provisoria Tercera (3ra) en materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Área Metropolitana de Caracas, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, que se le cancele de manera integral, con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, con inclusión de las primas de profesionalización y transporte que disfrutaba de forma permanente y constante, con el reconocimiento de la antigüedad.

Que se ordene al organismo querellado convocar a concurso de oposición y que se reconozca su derecho a concursar en el cargo que ha venido ejerciendo por más de 10 años de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

Asimismo solicitó como pretensión subsidiaria y en caso de que las anteriores pretensiones sean negadas, el pago de las prestaciones sociales y el fideicomiso.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, las abogadas Carolina Ríos Del Moral y Jenny Espina Lineros, inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nros.95.567 y 110.597, respectivamente en su carácter apoderados judiciales sustitutos de la Procuraduría General de la República, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

Niegan rechazan y contradicen todos y cada uno de los alegatos planteados en la querella funcionarial y señala que la petición de nulidad del acto administrativo resulta improcedente.

Como punto previo alegaron la caducidad de la acción de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que a su decir, en fecha 09 de diciembre de 2010, la Defensa Pública le notificó a la hoy querellante de su remoción, los cuales “deberá computarse un lapso de 180 días señalado en el Acto Administrativo, que expiró el 7 de junio de 2011 y visto que la querellante interpuso la querella funcionarial por ante el Juzgado de Distribución de lo Contencioso Administrativo el día 30 de junio de 2011, es decir doscientos tres (203) días después, es evidente que operó la caducidad de la acción en la presente querella” y así solicitan que sea declarado.

Como segundo punto previo alegaron la inadmisibilidad de la presente querella en virtud que la interposición previa del Recurso de Administrativo de Reconsideración, por parte de la querellante se encuentra prohibida por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en fecha 10 de enero de 2011 fue interpuesto el Recurso de Reconsideración por la recurrente, fecha desde la cual la Administración a su decir, contaba con un lapso para decidir de 90 días hábiles que culminaban el 16 de mayo de 2011, toda vez que ese recurso agota la vía administrativa, por ser la Defensora Pública General la máxima autoridad del órgano, de conformidad con los artículos 91, 92, 93 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Indicaron que en fecha 30 de junio de 2011 la querellante interpuso la querella funcionarial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, sin que “hubiere permitido el transcurso del lapso que tenía la administración para decidir” por lo que la querella no debió ser admitida, ya que no se encontraba habilitada en vía jurisdiccional, agregaron que para que haya operado el silencio administrativo debió haber transcurrido un lapso de 90 días hábiles, por lo que a su criterio debió computarse tal lapso a partir del día hábil después de la fecha de la interposición del recurso de reconsideración, esto es el 11 de enero de 2011, y que dicho lapso venció en fecha 16 de mayo de 2011 y al interponer la querella funcionarial el 30 de junio de 2011, a su decir la querellante no se encontraba habilitada.

Por lo anterior, el organismo querellado alegó que la actuación de la querellante viola flagrantemente el contenido del artículo 92 de la Ley de Procedimientos Administrativos y la reiterada jurisprudencia.

En cuanto a la contestación de fondo alegaron lo siguiente:

En relación al vicio de inmotivación del acto administrativo explicaron que la recurrente ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Plena, de fecha 05 de julio de 2002, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002, en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo que la remoción de la hoy querellante constituye una potestad de la máxima autoridad de la Defensa Pública, sin que sea necesario realizar una motivación extensa y específica de las razones que llevaron a la Administración a tomar tal decisión, además de ello agregaron que la recurrente fue removida de un cargo Provisorio, lo que comprueba la temporalidad del cargo, por lo que tal acto se encuentra plenamente motivado.

En cuanto a la violación del derecho a la defensa indicaron que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción y que dicha condición constituye una excepción a la estabilidad del funcionario de carrera, entonces, a su decir dichos cargos pueden ser removidos discrecionalmente sin que sea necesario la apertura de un procedimiento previo.

Por todas las razones expuestas solicitaron que se declare Sin Lugar la querella funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad absoluta del acto administrativo Nº DDPG-2010-0258, de fecha 07 de diciembre de 2010, que acordó su remoción al cargo de Defensora Pública Provisoria Tercera (3ra) con competencia en materia Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas.

En efecto, precisa este Juzgado que la parte querellante, a los efectos de enervar la validez del acto administrativo cuestionado, vulneración al derecho a la defensa, debido proceso, igualdad de las partes, derecho a la información, derecho al trabajo y a la estabilidad principio de legalidad y principio de transparencia y el vicio de inmotivación de hecho y de derecho. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas por la parte querellante y solicitó que la presente querella se declare sin lugar.

Ahora bien, recuerda este Órgano Jurisdiccional que el organismo alegó la inadmisibilidad del presente recurso en virtud de la caducidad de la acción porque a su decir, había pasado el lapso que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo alegó la inadmisibilidad por cuanto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo prohíbe la interposición del Recurso de Reconsideración, en tal sentido pasa este Tribunal a resolver de manera conjunta tales argumentaciones, previa las consideraciones siguientes:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 94 establece

Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

De la disposición anteriormente transcrita se desprende que los actos administrativos que sean dictados en aplicación a la Ley del Estatuto de la Función Pública, podrán ser recurridos válidamente dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho o desde el día que el interesado fue notificado del acto.

Aunado a lo anterior debe indicarse que la referida Ley del Estatuto de la Función Pública no establece como presupuesto procesal a la interposición de una querella, el agotamiento de la vía administrativa.

Por su parte los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen la forma o requisitos de la notificación de los actos administrativos de carácter particular y la consecuencia de las notificaciones que no llenen los requisitos, al respecto se tiene que:

“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.” (Negritas y subrayado de este Tribunal)

Del los artículos transcritos se desprende que para que la notificación sea perfecta deberá contener el texto íntegro de la decisión administrativa e indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y los órganos y tribunales ante de los cuales se deben interponer.

En virtud de lo anterior resulta oportuno invocar la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 13 de junio de 2011, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, señaló:

“(…)Conforme a dicha norma, considera esta Sala que la notificación del acto administrativo impugnado es defectuosa, ya que se le indicó al recurrente que debía ejercer el recurso de reconsideración, cuando sólo era procedente el recurso contencioso funcionarial, por tratarse de una querella funcionarial.
Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).

(…) computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad.” (Subrayado y negritas de este Juzgado)

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ratifica los efectos del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos invocando el principio pro actione y del derecho a la tutela judicial efectiva, al establecer que no se debe computar el lapso de caducidad de la acción cuando la notificación este defectuosa ya sea en cuanto al recurso que procede contra el acto o el lapso para ejercerlo, pues el quebrantamiento de dichos elementos compromete la eficacia del acto dictado y por ende sus efectos en el tiempo.

Ahora bien, se hace necesario revisar el contenido de la notificación por lo que este Tribunal considera oportuno traer a colación un extracto de la notificación que cursa a los folios 07 y 08 del expediente principal, que fue consignada en original por la parte recurrente:

“…hago de su conocimiento que contra el referido Acto podrá ejercer Recurso de Reconsideración ante el Despacho de la Defensoría Pública General, dentro del lapso de quince (15) días contados a partir de la fecha de recibo de la presente Notificación, o interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Contenciosos Administrativos correspondientes, dentro de los ciento ochenta días (180) días continuos contados a partir de la notificación.

Notificación que se hace, en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 73 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 32 numeral primero de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa…”(Negritas y subrayado de este Tribunal)

Del acto parcialmente transcrito se tiene que la Administración al momento de la notificación indujo al error al querellante al indicarle que podía hacer uso de de la vía administrativa, esto es, el recurso de reconsideración ante la máxima autoridad del órgano contra el acto lesivo, o interponer dentro de 180 días continuos el recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo que el hoy querellante ejerció la vía administrativa a través del recurso de reconsideración en fecha 10 de enero de 2011, cursa a los folios nueve (09) al catorce (14) del expediente judicial, debidamente recibido en esa misma fecha mediante sello húmedo del “DESPACHO DE LA DEFENSORA PÚBLICA GENERAL” y nota estampada de esa misma fecha, por lo que la Administración le otorgó la posibilidad al hoy querellante de interponer el recurso jerárquico.

En tal sentido y visto que la Administración indujo al error al hoy querellante al señalarle expresamente que podía interponer el recurso jerárquico, cuando no era necesario agotar la vía administrativa, se tiene que hubo defecto en la notificación del acto administrativo, en tal sentido de conformidad con la sentencia emanada de la Sala Constitucional, parcialmente transcrita en los párrafos que anteceden, debe declarar la improcedencia de las solicitudes formuladas en cuanto a la inadmisibilidad por la caducidad del presente recurso y por la supuesta prohibición que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de ejercer el recurso de reconsideración. Así se decide.

En cuanto a la denuncia de la violación de normas constitucionales, referidas al vulneración al derecho a la defensa, debido proceso, igualdad de las partes, derecho a la información, estabilidad y derecho al trabajo, en virtud que se le debió incoar un procedimiento administrativo previo, por su parte la representación judicial de órgano querellado, contradijo en toda y cada una de sus partes tal aseveración en virtud que el cargo que ejercía era de libre nombramiento y remoción, por lo que su representada no estaba obligada a realizar ningún procedimiento administrativo previo.

Visto que se encuentra debatida y cuestionada la condición funcionarial del querellante, se hace necesario realizar un análisis de la naturaleza del cargo de Defensor Público:

En tal sentido la Resolución N° 2002-0002, dictada por la Sala Plena del Máximo Tribunal del país, en reunión de fecha 05 de julio de 2002, estableció:

“PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse, conforme exige los artículos 225 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública. (Subrayado y negritas nuestras)”

Siendo esto así, se evidencia que, todos los cargos de Defensores Públicos son de libre nombramiento y remoción hasta tanto sean ratificados o sustituidos en virtud del resultado del concurso que se provea para ello de conformidad con el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto ello ratifica la condición funcionarial de los Defensores Públicos que fueron designados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Publica.

En conexión con lo anterior en fecha 02 de enero de 2007 fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.595, la Ley Orgánica de la Defensa Pública, mediante la cual entre otras cosas regulo las condiciones de ingreso a la carrera de Defensor, posteriormente fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.021 el día 22 de septiembre de 2008, la Reforma de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, en ambos instrumentos normativos se estableció lo siguiente:

“…Capítulo II
De las Condiciones para el Ingreso a la Carrera de Defensor Público o Defensora Pública
Artículo 116
Del concurso público
Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público.” (Subrayado y negritas del Tribunal)

De lo transcrito precedentemente se tiene que la Ley Orgánica de la Defensa Pública establece que para el ingreso a los cargos de carrera que se desempeñen como Defensores Públicos, previamente deberán aprobar el concurso público.

Por todo lo expuesto se evidencia que tal normativa fue realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues tal norma consagra que el único mecanismo –salvo excepciones- de ingreso a la Administración Pública, que no es otra que por la realización del concurso público que deberán ser fundamentados en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, asimismo la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, estableció sobre vía de ingreso a la carrera administrativa lo siguiente:

“…se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”(Subrayado y negritas del Tribunal)

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 424, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:

“…De allí que estime esta Sala Constitucional, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar su fallo, no incurrió como lo invoca el solicitante en revisión en una errada interpretación del mencionado precepto constitucional, ni en la supuesta infracción del derecho a la igualdad y menos aún en la supuesta violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

“Por el contrario, en su decisión, acató la pacífica doctrina sentada por esta Sala en el ámbito funcionarial, según la cual:

“(…) a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”)….” (Subrayado y Negritas de este Tribunal)

De las sentencias anteriores se desprende que el único medio de ingreso a la Administración Pública, es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa; de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Establecido lo anterior, observa este Tribunal que se hace necesario examinar las actas contenidas en el expediente administrativo, con el fin de analizar la situación particular del recurrente, el cual es traído por la administración el cual la Jurisprudencia patria, ha establecido que constituye “la materialización formal del procedimiento”, siendo considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007). En tal sentido:

- Riela al folio uno (01) y dos (02) del expediente administrativo en copias certificadas notificación del acto administrativo de remoción, (debidamente recibido por la hoy recurrente el día 09 de diciembre de 2009) mediante el cual la Defensora Pública General, en el mismo se observa lo siguiente:

“Omissis
PRIMERO: REMOVER a la ciudadana ROSANGELA PÉREZ SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.914.441, del cargo de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA TERCERA (3ª) CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL ORDINARIO, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Área Metropolitana de caracas, a partir de la presente fecha….”

- Cursa al folio trece (13) al quince (15) del expediente administrativo en copia certificada “Acta de Juramentación” de los “DEFENSORES PUBLICOS PARA EL AREA (SIC) DE LA LEY ORGANICA (SIC) DE LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTES…” de fecha 21 de diciembre de 2000, certificada por Secretaria de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, donde se observa que la hoy querellante fue juramentada para el cargo de Defensor Público.

- Riela al folio ciento sesenta y cuatro (164) del expediente administrativo, en copia certificada documental denominada “Acta Nro 2”, de fecha 15 de noviembre de 2000, suscrita por la Coordinadora de Defensa Pública y la hoy querellante, mediante la cual se deja constancia que la ciudadana Rosángela Pérez Sánchez, fue designada Defensor Público de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, a partir de la fecha del Acta.

- Riela al folio ciento sesenta y tres (163) del expediente administrativo en copia certificada documental denominada “Acta Nº 7” levantada en el Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha 22 de diciembre de 2000, donde se deja constancia que la hoy querellante consignó en copia certificada acta de juramentación expedida por la ciudadana Olga Dos Santos, Secretaria del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, donde consta que el día 21 de diciembre de 2000, la hoy querellante aceptó el cargo de Defensora Pública.

- Cursa al folio dieciséis (16) del expediente administrativo copia certificada de Oficio Nº MAA-699-00, suscrito por la Defensora Público Penal Coordinadora dirigido al Coordinador General de Recursos Humanos mediante el cual “hace de su conocimiento, ante la Coordinación del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy de los Defensores Públicos que a continuación se mencionan” entre otros defensores se encuentra la hoy querellante Rosangela Pérez, asimismo se evidencia la fecha de incorporación, de 15 de noviembre de 2000.

- Consta al folio diecisiete (17) del expediente administrativo copia certificada de “MEMORADUM Nº 207-2000”, -interno- donde se evidencia que la Dirección del Sistema Autónomo de la Defensa Pública le informa a la Dirección de Recursos Humanos de la “DESIGNACION”, de la hoy querellante al cargo de “DEFENSOR PUBLICO (L.O.P.N.A), a partir del día 15 de noviembre de 2000.

- Riela al folio dieciocho (18) del expediente administrativo copia certificada de Oficio Nº 131-2000, suscrito por el Director del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, mediante el cual le informa al Presidente del Tribunal Supremo de Justicia y demás Magistrados de la Comisión Judicial, la designación de la hoy querellante como “DEFENSOR PUBLICO (L.O.P.N.A)”.

- Cursa al folio cincuenta y cuatro del expediente Oficio Nº CUD-2607-06, de fecha 20 de noviembre de 2006, donde se observa que la hoy querellante fue transferida a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, desempeñando funciones como Defensor Público en materia Penal Ordinario, en Defensoría Nº 3.

Al ser ello así, debe precisarse que la querellante había ingresado al cargo de Defensor Público de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescentes adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante designación tal como se evidencia del “Acta Nº 2” (al folio 164 del expediente administrativo) de fecha 15 de noviembre de 2000, Memoradum Nº 207-2000, de fecha 2 de noviembre de 2000 (al folio 17) y la posterior juramentación –“Acta de Juramentación”- (folio 13 al 154 del expediente administrativo), de fecha 21 de diciembre de 2000 y que su último cargo fue de Defensor Público en materia Penal Ordinario en Defensoría Nº 3, en el Área Metropolitana de Caracas, asimismo se observa que la querellante fue removida de su cargo en fecha 07 de diciembre de 2010 (folio 1 y 2 del expediente administrativo).

Asimismo no se evidenció de los autos la realización del concurso público de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser todo ello así, debe indicar este Tribunal que la hoy querellante podía ser removida y retirada de la Administración, “sin necesidad de someterlo a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; circunstancia esta que no se verifica en el caso bajo examen…”. (Vid. Sentencia Nº 00732, emanada de la Sala Político Administrativa, de fecha 27 de mayo 2009 Caso: Delmaro Gutiérrez Carrillo Vs. Dirección General De La Defensa Pública).
En efecto y en vista de la jurisprudencia invocada, estima este Tribunal que deben desestimarse las denuncias referidas a la violación del derecho a la estabilidad en virtud de la inexistencia del mismo y en consecuencia desechar la presunta violación del derecho a la defensa, al debido proceso, igualdad de las partes, derecho a la información y derecho al trabajo. Así se decide.

Ahora bien en cuanto al argumento de la parte querellante referido a que la Administración debió valorar la evaluación de sus méritos y los reconocimientos de su labor y su antigüedad en la Defensa Pública, debe indicarse que mal puede pretender la querellante que con tales reconocimientos y evaluaciones, se le reconozca la estabilidad del cargo de Defensor Público –carrera administrativa-, en virtud que, tal como se dejo establecido en los párrafos que anteceden, la única forma para ingresar a la carrera administrativa es la realización de un concurso público, todo ello de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

En cuanto a la denuncia referida al vicio de inmotivación los artículos 9 y 18, numeral 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen los requisitos de la motivación de los actos administrativos, y en tal sentido indican que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto…”; y dispone que “todo acto administrativo deberá contener: (…) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes (…)”.

En conexión a lo anterior la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: César Augusto Acevedo contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, ha sostenido en cuanto a la motivación de los actos lo que de seguidas se expresa:

“…Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.132 del 4 de mayo de 2006, entre otras.)…”

En virtud de lo anterior, este Tribunal considera oportuno revisar el contenido del acto impugnado, que riela al folio uno (01) y dos (02) del expediente administrativo, (debidamente recibido por la hoy recurrente el día 09 de diciembre de 2009) mediante el cual la Defensora Pública General, en el mismo se observa lo siguiente:

“Omissis
PRIMERO: REMOVER a la ciudadana ROSANGELA PÉREZ SÁNCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-6.914.441, del cargo de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA TERCERA (3ª) CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL ORDINARIO, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Área Metropolitana de caracas, a partir de la presente fecha….” (Subrayado de este Tribunal)

Del acto parcialmente transcrito se observa que la remoción de la ciudadana Rosangela Pérez Sánchez, fue realizada en virtud de ostentar un cargo de manera provisoria tal y como fue plasmado por la hoy querellante en su escrito libelar (a los folios 01 al 06), en razón por al cual este Tribunal considera, que el acto administrativo que hoy se pretende impugnar, se encuentra plenamente motivado. Así se decide.

Sobre la provisionalidad o temporalidad de los cargos, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal del país, en la referida sentencia N° 00774, de fecha 01 de julio de 2008, citada en las consideraciones asentadas ut supra, expresó:

“…En el caso de autos, de la lectura de la Resolución impugnada (inserta al folio 14 del expediente administrativo), aprecia la Sala que si bien la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia no indicó los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron la remoción de la accionante, dicha obligación no le era exigible dada la naturaleza del cargo ocupado por la recurrente; esto es, Defensora Pública provisorio.
(… omissis…)
En el caso de autos, de la lectura de las actas que conforman el expediente observa la Sala que el ingreso de la recurrente para ocupar el cargo de Defensora Pública, no se efectuó mediante el concurso público de oposición, sino que fue designada con carácter provisorio por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial…”

Ahora bien, visto la naturaleza del cargo que era ejercido por la hoy querellante esto es, Defensora Pública Provisorio Tercera (3ª) con competencia en materia Penal Ordinario, y de conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, este Tribunal se ve imposibilitado en acordar la petición del recurrente, pues como se dejo establecido en los párrafos que anteceden, la querellante no efectuó el concurso público de oposición y visto que la provisoriedad del cargo ejercido en la Defensa Pública, este Juzgado debe forzosamente desechar la presente denuncia, por cuanto. Así se declara.

Ahora bien, vista que la acción principal no prosperó, pasa esta sentenciadora a pronunciarse de la acción subsidiaria referida al pago de las prestaciones sociales y fideicomiso:

En tal sentido, debe indicar quien decide que el derecho a las prestaciones sociales es un derecho de rango constitucional, es un derecho adquirido, irrenunciable y de exigibilidad inmediata además de ello es el beneficio que tiene el trabajador o el funcionario a recibir la contraprestación por la prestación de sus servicios durante la relación laboral, por lo que el patrono está en la obligación de garantizar y tramitar el pago las prestaciones sociales.

En virtud de lo anterior y al analizar los elementos cursantes en autos se observa que al folio 164 del expediente administrativo “Acta Nº 2”, de fecha 15 de noviembre de 2000, -fecha de ingreso- a la Defensa Pública, de la ciudadana Rosangela Pérez Sánchez, y egresó de la Institución mediante acto administrativo de remoción Nº DDPG-2010-0258 de fecha 07 de diciembre de 2010, recibido por la hoy querellante el día 09 de diciembre de 2010 (a los folios 01 y 02 del expediente administrativo).

Por otra parte no se evidenció la inexistencia de documentos que demuestren la cancelación de las prestaciones sociales correspondientes al querellante por tal periodo, o algún elemento probatorio del cual se pueda constatar que se ha hecho efectivo el pago de ese derecho, al ser ello así y visto que el pago de las prestaciones sociales se encuentran consagradas como un derecho previsto en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva contemplada en la Carta Magna, es por lo que considera esta Juzgadora que al querellante le asiste el derecho reclamado. Así se decide.

En cuanto a la solicitud del pago de Fideicomiso, solicitada por la parte querellante, debe indicarse que tal pretensión resulta genérica e infundada. Así se decide.

A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Finalmente, de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

En consecuencia, notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar a la Defensa Pública.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- RATIFICA SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSÁNGELA PÉREZ SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 6.914.441, debidamente asistida por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.067, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a través de la DEFENSA PÚBLICA.

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia:

2.1 Se mantiene firme con todo su efecto jurídico el acto administrativo impugnado Nº DDPG-2010-0258, que acordó su remoción al cargo de Defensora Pública Provisoria Tercera (3ra) con competencia en materia Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 07 de diciembre de 2010, dictado por la Defensora Pública General.

2.2 Se ordena el pago de las prestaciones sociales debidas al hoy querellante, calculadas desde la fecha de su ingreso desde el 15 de noviembre de 2000 al servicio del ente querellado, hasta la fecha en la cual fue notificada de la remoción, esto es 09 de diciembre de 2010.

2.3 Se niega el pago de fideicomiso por las razones expuestas en la motiva

2.4 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar a la Defensora Pública General.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, once (11) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-
La Jueza Provisoria,

La Secretaria
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.2012-060.-
La Secretaria

CARMEN VILLALTA V.
**Exp. Nro. 2011-1416/GL