REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. Nº 2011-1539 En fecha 12 de diciembre de 2011, fue consignado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor de los Órganos Contenciosos Administrativos de dicha Región, recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesto por la ciudadana JUANA ASUNCIÓN ROMERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.405.106, debidamente asistida por el abogado Edgar Parra Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 18.386, contra el MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por órgano de su CONCEJO MUNICIPAL. Previa distribución de causas efectuada en fecha 13 de diciembre de 2011, fue asignada a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y recibida en esa misma fecha. En fecha 20 de diciembre de 2011, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció sobre la admisibilidad de la querella y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el articulo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 12 de marzo de 2012, fue aperturado el cuaderno separado denominado “Cuaderno de Medida”, para el trámite de la medida cautelar solicitada; en consecuencia pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre la referida solicitud en los siguientes términos. I DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA En cuanto a la solicitud de medida cautelar innominada solicitada, explanó las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Solicito se acuerde una Medida Cautelar Innominada de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y se le cancele de inmediato la diferencia de Bs.5.690.21 desde el 01 de febrero de 2011, multiplicada esta cantidad por los meses siguientes que transcurran hasta tanto se haga efectivo, de manera definitiva el pago total mensual de Bs. 14.257.44., todo ello a la espera de cuando corresponda a este Tribunal, dictar la Sentencia Definitiva a la cual haya lugar. Ahora bien, por cuanto en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, dicha Ley viene a regir la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En tal sentido, por cuanto la presente querella funcionarial ejercida conjuntamente con medida cautelar, fue interpuesta en fecha posterior a la entrada en vigencia de la referida Ley, esto es, el 12 de diciembre de 2011, esta Sentenciadora pasa a pronunciarse respecto a la misma conforme a lo establecido en el Capítulo V de la mencionada Ley. En efecto, señala el artículo 104 de la mencionada Ley Orgánica: “Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.” El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Resaltado de este Tribunal). Ahora bien de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo tenemos que: “Las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se tramitarán conforme a lo previsto en esta ley; supletoriamente, se aplicaran las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia del Código de Procedimiento Civil” En razón de ello y vista la medida solicitada se hace imperioso analizar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil que preveé: Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)” De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en este sentido, ha sido conteste la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de 3 requisitos a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte solicitante de la medida cautelar fundamentó la solicitud de protección cautelar manifestando “(…) Que de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil SOLICITO se acuerde una Medida Cautelar innominada y se me cancele de inmediato la diferencia de 5.690.21 desde el 01-02-2011, multiplicada esta cantidad por los meses siguientes que transcurran, hasta tanto se haga efectivo, de manera definitiva el pago total mensual de Bs. 14.257.44.; todo ello, a la espera de cuando corresponda a este Tribunal, dictar la Sentencia Definitiva a la cual haya lugar…( )” (mayúsculas del escrito) Ahora bien, además de lo alegado ha sido igualmente criterio reiterado por nuestro máximo tribunal, precisar que la parte solicitante de medida cautelar, debe además de argumentar, traer pruebas sobre los cuales fundamenta la necesidad de solicitar protección cautelar con elementos mediante los cuales al menos se presuma la urgencia del otorgamiento de la medida cautelar o la verosimilitud de la posible existencia del daño en caso de no otorgarse. En tal sentido, este Tribunal considera respecto a los requisitos de procedencia mencionados, especialmente al primero de ellos (fumus boni iuris), que él solicitante no logró demostrar en su escrito libelar, ni con los anexos consignados consistentes en la Resolución Nº 136-06, mediante la cual se resolvió otorgar el beneficio de Jubilación a la hoy querellante, así como comunicaciones en las cuales solicitan la homologación en base al sueldo que perciben los concejales activos, argumentos que lleven a esta Sentenciadora a concluir que ha cumplido con el primero de los requisitos necesarios para otorgar la medida cautelar solicitada, pues como pudo observarse de lo anteriormente transcrito, sólo se limitó a solicitar la medida cautelar sin ningún tipo de fundamento, no siendo suficiente para crear la convicción en quien decide, de la necesidad de protección cautelar, en razón de ello considera este Tribunal que no se cumplió con el fumus boni iuris y así se declara. Ahora bien por cuanto no se verificó el requisito del fumus boni iuris, resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación al extremo de periculum in mora así como el periculum in dammni. En tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los elementos necesarios para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital debe declarar forzosamente IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la ciudadana JUANA ASUNCIÓN ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 2.405.106, debidamente asistida por el abogado Edgar Parra Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 18.386, contra el MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por órgano de su CONCEJO MUNICIPAL. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. LA JUEZA PROVISORIA, LA SECRETARIA, GERALDINE LÓPEZ CARMEN R. VILLALTA V. En la misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº .- LA SECRETARIA, CARMEN R. VILLALTA V. Expediente Nro. 2011-1539.