TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, NUEVE (09) DE ABRIL DE DOS MIL DOCE (2012)
201º y 153º

ASUNTO N°: AP21-R-2011-001960.

PARTE ACTORA: LUIS BASTARDO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cedula de Identidad Nro. 6.380.333.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ISAURO GONZALEZ MONASTERIO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 25.090.

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES), el cual se rige por el Decreto Nro. 6.068 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.958 del 23/06/2008, reimpreso por error material el 08/07/2008, y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.968.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALEYDA MENDEZ DE GUZMAN y JOSE G. VERGINE PAESANO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.243 y 59.135, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la decisión de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente, habiéndose celebrado la audiencia oral y dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 28 de marzo de 2012, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujo en su escrito de demanda, que el ciudadano Luis Bastardo, comenzó a prestar servicios para el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), en fecha 01/08/1977, desempeñando la función de obrero, cumpliendo un horario comprendido de 7:30 a.m. a 04:00 p.m., destacado en la Gerencia General Región Bolívar, hasta el 13/02/2009, cuando egresa pensionado por jubilación especial, que la Institución demandada le adeuda al demandante los siguientes conceptos laborales: Bono de Transferencia, establecido en la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo (L.O.T), que dicho concepto esta comprendido por 390 días, estimado cada día en Bs. 3,20, lo cual arroja como resultado una suma de Bs. 1.248,00, que el Instituto le adeuda al demandante los intereses moratorios, que se generan desde el 18-06-2002. Reclama los intereses moratorios que se generaron por el retardo en que incurrió el INCE en el pago del corte de antigüedad al 18-06-1997, como lo indica el artículo 668 de la L.O.T., estos intereses se generaron desde julio de 2002 hasta el 28-08-2009, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estos intereses los estipula en la cantidad de Bs. 2.472,82. Con respecto a la antigüedad desde el 18-06-1997 hasta el 13-02-2009, la misma fue cancelada de manera extemporánea, por tales motivos de conformidad con el artículo 92 de la Constitución Nacional, reclama estos intereses que se generaron, los cuales estima en la suma de Bs. 3.541,34. Reclama de conformidad con el contrato colectivo de agosto del año 2002, lo siguiente: 190 días de salarios en concepto de quinto quinquenio, en agosto de 2007, le correspondían 250 días de salario por concepto de sexto quinquenio y por enero de 2009, le correspondían 50 días de salarios por el séptimo quinquenio fraccionado, dichos, en vista de que este beneficio genera una incidencia en la antigüedad, se le adeudan al demandante la cantidad de Bs. 2.666,04. Destaca el demandante que por ser trabajador en el Estado Bolívar, era beneficiario de un incremento de salario por zona de trabajo de 30%, de conformidad con la cláusula contractual del año 1992, en tanto que desde enero de 1997 el INCES le otorgo un incremento compensatorio de salario, debido a este incremento de salario el Instituto le adeuda al demandante una diferencia salarial que el demandante estima en Bs. 4.482,75; y esta diferencia salarial ha generado una incidencia que repercute en la bonificación de fin de año y en la bonificación de vacaciones, desde noviembre de 1998 hasta septiembre de 2008; esta incidencia es estimada en la suma de Bs. 1.956,83, de igual manera reclama los intereses moratorios que se causaron por la falta de pago de esta diferencia. Reclama de igual forma la representación judicial del actor, que al ciudadano Luis Bastardo, le hicieron unas deducciones ilegales al momento del pago de sus prestaciones sociales, por lo tanto solicita que se condene al INCES a que realice los respectivos reintegros, que son de Bs. 1.021,35, por vacaciones presuntamente pagadas por adelantado y de Bs. 2.723,60, por concepto de bono vacacional presuntamente pagado por adelantado. Invoca la cláusula 10 del Convenio Colectivo del año 1998, que ampara a los trabajadores obreros del INCES, que indica, que la Institución una vez terminada la relación laboral quedará obligada a continuar pagándole el salario al trabajador desde la fecha de la terminación de la relación laboral hasta que se cancelen las prestaciones sociales, por tales motivos el demandante estima que le adeudan la cantidad de 196 días de salario, lo cual suman la cantidad de Bs. 13.345,64, estimado cada día de salario en Bs. 68,09. Indica que el monto total de la demanda es de Bs. 33.458, 37. Por último le solicita al Tribunal que se condene el pago de los intereses moratorios, desde el momento en que son exigibles de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la respectiva corrección monetaria.

Por otro lado, la representación judicial de la parte demandada adujo en primer lugar niega, rechaza y contradice las siguientes argumentos: adeudar la cantidad de Bs. 1.248,00 por concepto de bono de transferencia, ya que el actor en efecto recibió el pago de tal beneficio con los intereses respectivos y tal concepto le fue pagado por nomina, adeudar intereses moratorios por el supuesto pago extemporáneo del corte de antigüedad, ya que dichos intereses fueron colocados en un fideicomiso a favor del demandante, el cual cumple con lo pautado en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, adeudar diferencia por concepto de antigüedad por la cantidad de Bs. 3.541,34, ya que al encontrarse colocado el dinero en un fideicomiso y habérselo acreditado en la oportunidad en que se jubilo, adeudar diferencia por concepto de antigüedad generada por la incidencia de la bonificación estimulo al trabajo por el monto de Bs. 2.666,04, que es un beneficio que expresamente consagra que no tiene incidencia salarial pues se paga una sola vez, adeudar diferencia de sueldo generada por la incorrecta salarización del bono compensatorio, por la cantidad de Bs. 4.482,75, adeudar diferencia de bonificación de fin de año y de vacaciones de 1998 al 2008, la cantidad de Bs. 1.956,83, por incorrecta salarización del bono compensatorio, adeudar la cantidad de Bs. 1021,35, por vacaciones y la cantidad de Bs. 2.723,60 por concepto de bono vacacional, ya que le fueron descontados los conceptos de vacaciones y bono vacacional por haber sido disfrutadas por adelantado, adeudar la cantidad de Bs. 13.345,64, por concepto de cláusula 10 del contrato colectivo, ya que dicha cláusula no se encuentra vigente en la actualidad y la misma era una penalización cuando el trabajador no había recibido sus prestaciones sociales. Por último solicita que la presente demanda se declare sin lugar.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto la forma en que se dio contestación a la demandada, queda controvertido si se le adeuda al accionante por concepto de bono de transferencia, intereses moratorios por pago extemporáneo del corte de antigüedad, diferencias por concepto de antigüedad, si la incidencia de la bonificación estimulo al trabajo tiene incidencia salarial y crea una diferencia por concepto de antigüedad, procedencia de una diferencia de sueldo generada por la incorrecta salarización del bono compensatorio, diferencia de bonificación de fin de año y de vacaciones de los años 1998 al 2008, en virtud de la incorrecta salarización del bono compensatorio, vacaciones, bono vacacional, y si se le adeuda la cantidad de Bs. 13.345,64, por concepto de cláusula 10 del contrato colectivo, debiendo demostrar la parte demandada si pago los conceptos debidamente Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado “A”, que riela inserto al folio 40 y 41 del expediente, copia simple de planilla de liquidación de Prestaciones Sociales emitida por la Gerencia Regional INCE Bolívar, División de Recursos Humanos, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las documentales se puede observar lo siguiente: datos personales del demandante, la fecha que ingreso a la Institución, la antigüedad que tenia trabajando, el salario al 18-06-1997, la fecha en que egreso de la Institución, el cargo que ocupo, su código de dependencia, a que departamento estaba adscrito, el motivo de su egreso, el salario al 31-01-2009, las cantidades que recibió por los siguientes conceptos, corte al 18-06-1997, prestación de antigüedad, complemento del 70% de la prestación de antigüedad, días de ajuste por antigüedad, días adicionales del artículo 71 del reglamento de la L.O.T., incidencia de la prestación de antigüedad de la fracción de bono vacacional y bono fin de año, intereses por capital no colocado, intereses por capital no colocado desde octubre de 2008 hasta enero 2009, bonificación fin de año fraccionado, bonificación de servicios fraccionado, prestación de antigüedad depositada en el Banco Mercantil hasta el 31-12-2003, prestación de antigüedad depositada en el Banco Mercantil hasta el 01-01-2004, anticipo del artículo 668; también se puede observar las deducciones que le hicieron por los 6 meses de vacaciones disfrutadas por adelantadas, los 6 meses de bono vacacional cancelado por adelantado y los salarios cancelados desde el 14-02-2009 hasta el 24-03-2009. Así se establece.-

Promovió marcado “B” que riela inserto al folio 42 del expediente, copia simple de cláusula N° 25, 26 y 27 de Convención Colectiva, las cuales deben considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.

Promovió marcada “C” que riela inserto del folio 43 al 455 del expediente, copia simple de comunicación de fecha 03/02/2000, emanada de la Federación Sindical Nacional de Trabajadores del INCE, Asociaciones Civiles del INCE, institutos sectoriales similares y conexos del INCE dirigida al Coronel Jesús Manuel Arismendi, Gerente General Recursos Humanos INCE, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la mencionada documental se extrae que conforme al informe de fecha 02/06/1999 por asesoría legal de la Asociación Civil INCE Bolívar, se infiere que existe un error en los cálculos salariales cobrados por los trabajadores desde enero de 1998 a la fecha, por lo cual, solicitan el recalculo y pago por diferencia de sueldo y demás beneficios que corresponde a los trabajadores de la Asociación Civil y los trabajadores del INCE minero e INCE construcción del Estado bolívar. Al respecto esta alzada considera que tal dictamen por su naturaleza no resulta vinculante para esta alzada.

Promovió marcada con la letra “D” inserta al folio 46 del expediente, copia simple del recibo elaborado por el Banco Provincial de un cheque de gerencia librado a favor del ciudadano Luis Bastardo, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende la cancelación de prestaciones sociales, bono fin de año, quinquenio y jubilación especial, por un monto de Bs. 31.450,58. Así se establece.-

Promovió marcado “E” que riela inserto al folio 47 del expediente, copia simple de memorando de fecha 14/04/2000, emanado de la Gerencia General INCE Bolívar A.C., para la División de Recursos Humanos Bolívar, no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende la solicitud de los cálculos sobre el derecho preferencial referente al 30% de zona, elaborado en forma secuencial, por los años 1998-1999 y lo transcurrido hasta el 30/04/2000. Así se establece.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

Promovió la exhibición del memorando original de fecha 14/04/2000, dirigido a la División de Recursos Humanos Bolívar A.C., documental que no fue exhibida por la parte demandada, por cuanto la mencionada documental no emana del INCES, no pudiendo ser exhibida por ellos, no teniendo esta Alzada materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió marcado “B” que riela inserto del folio 50 al 52 del expediente, copia simple del registro de depósitos y cheques al 02-11-1998, pertenecientes al personal obrero, documental que fue impugnada por la parte actora por cuanto no le es oponible a su representado, razón por la cual, esta Alzada la desecha. Así se establece.-

Promovió que riela inserto del folio 53 al 95 del expediente, recibo de liquidación de prestaciones sociales, demostración de los 5 días por mes, conceptos para efectuar dicho calculo entre otros documentos, que no siendo impugnados por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden la cancelación al ciudadano Luis Bastardo de concepto de cancelación de prestaciones sociales, bono fin de año, quinquenio y jubilación especial por la cantidad de Bs. 31.450,58, la demostración del cálculo de los cinco días por mes según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, relación de salarios mensuales, intereses por capital no colocado, retiro del fondo fiduciario por egreso hoja de retiro del fondo fiduciario por egreso de fecha 13/02/2009, para un saldo de Bs. 37.074,68, asimismo, se evidencia recibos de pago pertenecientes al ciudadano Luis Bastardo, y comunicación dirigida al accionante, emanada de la Gerencia de Recursos Humanos, de la cual se extrae la notificación de otorgamiento de su jubilación especial, con un monto de pensión mensual de Bs. 1.474,19. Así se establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), declaró parcialmente con lugar la demanda.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la celebración de la audiencia oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante adujo “que apela de la sentencia de la recurrida por cuanto consideró que la prima por zona geográfica no constituye salario a favor del trabajador, que para ellos la prima por zona geográfica es salario, por cuanto se generaba por la prestación de servicio, que ese dinero era cancelado mensualmente, y que esta concebida en la cláusula 14 de la Convención Colectiva del 92 y reforzado en la Convención Colectiva del 98, que ese dinero entraba a su peculio, que podía disponer de el, adquirir sus bienes y cubrir sus necesidades, por lo que de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, esa prima por Zona Geográfica constituye salario, por eso demandan la incorrecta salarización desde el año 1998, por cuanto en el año 1998 salarizaron todos los bonos y primas y no fue salarizado de forma correcta la prima antiinflacionaria a favor del trabajador, por lo cual se genera las incidencias reclamadas que fueron negadas por la recurrida, solicitan la revocatoria de la sentencia de este particular, así como de los intereses moratorios e indexación que no fueron tomados en cuenta por la sentencia recurrida, solicita que los derechos a favor del trabajador le sea aplicado la corrección monetaria y los intereses moratorios hasta su efectivo pago.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada adujo que apela por cuanto el Juez a quo estimo que el bono estimulo al trabajo que es un bono que paga el INCES 1 sola vez cada 5 años trabaje o no, fue considerado por el sentenciador como que debía incluirse en el cálculo de las prestaciones sociales, por lo cual apelan de este punto, otro punto de fundamento de su apelación es que el trabajador entro en el mes de agosto y por cláusula 53 de la Convención Colectiva el Inces tiene vacaciones colectivas en diciembre y conviene que le paga las vacaciones y el bono vacacional íntegramente como si la persona tuviese el año completo de trabajo, con el convenio de efectuarle deducción, el sentenciador dice que se debe reintegrar lo deducido, lo cual perjudica a la Administración por cuanto no es una deducción ilegal y esta establecido en la Ley Orgánica del Trabajo que cuando se trate de vacaciones colectivas ese dinero de mas debe ser reintegrado, otro aspecto de apelación es con la denominada cláusula 10, que se ha considerado por otros juzgados que no es procedente, alegan que la misma no se encuentra vigente, que en el año 97 con la reforma de la ley orgánica del trabajo, el Inces abrió un Fideicomiso a todos los trabajadores y allí se depositaron las prestaciones sociales y en caso de retiro inmediatamente se le acredita ese fideicomiso a la cuenta que tiene en el banco y lo único que faltaría es el ajuste por año, no puede penalizarse al instituto por una diferencia, no es procedente la cláusula 10, el sentenciador incurrió en ultrapetita, que se le otorgo una jubilación, que hubo un error desde el punto de vista técnico, que no se cambio una cláusula por otra, que no estando vigente la cláusula 10, y constando en autos la existencia de un fideicomiso y que esta colocado en el banco y que recibió un ajuste al finalizar su relación laboral, no se podía condenar al Inces con una penalización de esa naturaleza, asimismo, condena al pago de intereses moratorios por el corte de antigüedad, al respecto, el Inces respecto a las jubilaciones especiales les ha pagado el 80% mas de lo que el trabajador tenia acumulado en el Fideicomiso, que el inces le calculo desde el año 1997 hasta la jubilación, solicita se tome en cuenta lo anterior y se revoque la sentencia en esos puntos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente apelación surge, en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Luis Bastardo contra el Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista “INCES”.

Visto los puntos de apelación de la parte actora, esta Alzada procede a decidir de la siguiente manera:

En cuanto al reclamo de la compensación por transferencia, esta Alzada considera lo siguiente:

Establece el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

“Los trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a percibir:

a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,00).
La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.
El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,00). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.
El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,00) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público (…)”.

Por su parte, el artículo 668 de la Ley Orgánica del trabajo expone:

El patrono deberá pagar lo adeudado por virtud del artículo 666 de esta Ley en un plazo no mayor de cinco (5) años contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, en las condiciones que a continuación se especifican:

a) En el sector privado:
El equivalente al veinticinco por ciento (25%), por lo menos, en un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días, debiendo pagarse la mitad de ese monto dentro de los primeros noventa (90) días.
En las empresas en las que el Estado y otras personas de derecho público sean titulares de más del cincuenta por ciento (50%) de su capital accionario, se podrá convenir con las organizaciones sindicales que sean partes de las convenciones colectivas que en ellas rijan o, en su defecto, con las más representativas, un plazo mayor.
El saldo y los intereses correspondientes serán acreditados o depositados en cinco (5) cuotas anuales consecutivas.
Atendiendo a la voluntad del trabajador, las acreditaciones o depósitos se harán en:

1) Un fideicomiso;

2) Un Fondo de Prestaciones de Antigüedad; o

3) La contabilidad de la empresa.
El trabajador podrá exigir que el monto anual de los intereses le sea pagado.
Si el trabajador optare por el depósito en entidades financieras y el patrono le hubiere otorgado crédito con garantía en la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, el patrono podrá proceder a la compensación. En el mismo supuesto, si el patrono hubiere otorgado aval conforme al literal c) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la referida Ley, podrá conservar en la contabilidad de la empresa el monto de la suma avalada hasta la extinción de la obligación garantizada.

b) En el sector público:
Hasta la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,oo), en el primer año de la siguiente manera: Hasta veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,oo), dentro de los primeros cuarenta y cinco (45) días; hasta veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,oo) dentro de los siguientes cuarenta y cinco (45) días y hasta cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo) en títulos públicos garantizados y negociados a corto plazo.
En un plazo de cinco (5) años el saldo será pagado en la forma y condiciones que establezca el Ejecutivo Nacional en el Reglamento de esta Ley.
Si el patrono hubiere otorgado al trabajador crédito con garantía en la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, el patrono podrá proceder a la compensación con cargo a las últimas cuotas anuales y consecutivas a que se refiere el tercer párrafo del literal a) de este artículo.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Vencidos los plazos establecidos en este artículo sin que se hubiere pagado al trabajador las cantidades indicadas, el saldo pendiente devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- La suma adeudada en virtud de los literales a) y b) del artículo 666 de esta Ley, devengará intereses a una tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

Ahora bien, de un estudio realizado a las actas que corren insertas al expediente, se evidencia planilla de liquidación de prestaciones sociales, perteneciente al ciudadano Luis Bastardo, las cuales fueron consignadas por ambas partes, y rielan insertas al folio 40 y 41 y 54 y 55 del expediente, observando esta Alzada, que de la mencionada planilla de liquidación, no esta acreditado el pago por compensación de transferencia, ya que lo que esta acreditado es el pago de la indemnización establecida en el literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo tal como se evidencia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y no el pago por compensación de transferencia, por lo cual hay una diferencia que corresponde al accionante, tomando en consideración que el ciudadano Luis Bastardo ingreso a la empresa demandada en fecha 01/08/77, culminando su relación de trabajo el día 13/02/2009, con una antigüedad para la fecha del 19/06/1997, de 9 años, 10 meses y 18 días, por lo que le corresponde el pago de una compensación por transferencia de 30 días por cada año completo de antigüedad para un total de 270 días, en base a un salario normal devengado por el trabajador al 31/12/1996 de Bs. 3,20, para un total a ser cancelado por la demandada de Bs. 864,00, el cual se ordena cancelar, debiendo ser cancelados los intereses moratorios sobre este concepto, de conformidad a lo establecido en el 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir del vencimiento del plazo señalado en el mencionado articulo y hasta el pago efectivo, conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, ver sentencia Nº 638 de la Sala de Casación Social de fecha 15- 06- 2011. Así se establece.-

Ahora bien, en cuanto a la Bonificación de Estímulo y de Zona de trabajo, considera este Tribunal que ninguno de los dos conceptos reclamados tiene naturaleza salarial, por cuanto su naturaleza no tiene el carácter remunerativo, siendo la Bonificación por Estimulo, una prima que se otorga como estimulo-premio- y no por la prestación de servicio, no siendo una prima cancelada de manera regular, no es considerada con carácter salarial, por lo que se declara su improcedencia. Asimismo, en cuanto al reclamo como parte del salario del concepto denominado 30% por Zona de Trabajo, esta Alzada es del criterio de que la misma corresponde a un reembolso, el cual se cancela para reestablecer una situación patrimonial en la que incurrió el trabajador como consecuencia de la prestación de servicio, y no como una ganancia o remuneración, es una bonificación para el trabajo, y no por el trabajo, razón por la cual no constituye salario. En virtud de lo anterior, resultan improcedentes las diferencias reclamadas posprestaciones sociales sobre la base de estos conceptos. Así se establece.-

En cuanto al punto referente al reintegro por deducciones de vacaciones y bono vacacional, se observa que corre inserta al expediente, una relación de las vacaciones del ciudadano Luis Bastardo, la cual riela inserta al folio 67 del expediente, evidenciándose dos términos, el primero es sobre vacaciones disfrutadas y el segundo es en relación a vacaciones vencidas, al respecto, se observa que las vacaciones del año 2009 fueron disfrutadas por el accionante en el mes de diciembre del año 2008, siendo cancelado al accionante el pago de las vacaciones correspondiente al año 2009, y en virtud que el trabajador culmina su relación laboral en fecha 13/02/2009, debió ser cancelado la fracción correspondiente al numero de meses trabajados que es desde el mes de agosto de 2008 hasta el mes de febrero de 2009, para un total de fraccionado de 06 meses, razón por la cual la deducción efectuada por el patrono no se constituye en ilegal, siendo la misma necesaria, por cuanto el sistema de la empresa demandada implica el pago adelantado de este concepto. Así se establece.-

En relación a la cláusula 10 de la Convención Colectiva, se concluye en la improcedencia de la misma, por cuanto, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1277 de fecha 6-08-2009, para que haya lugar a la misma resulta necesario el incumplimiento total del débito patronal, y en el presente caso, se trata de la reclamación de una diferencia de prestaciones, por cuanto al momento de la terminación de la relación de trabajo, se pago la prestación de antigüedad depositada en el fideicomiso respectivo. Así se establece.-

Queda firme lo decidido por el Juzgado a quo en cuanto a los Intereses moratorios sobre la indemnización de antigüedad `generados antes del 19-06-97, por cuanto no fue objeto de apelación y en acatamiento al principio de prohibición de reforma peyorativa (reformatio inpeius):

“De la copia de liquidación de prestaciones sociales, emanada de la demandada a favor del actor, que ríela a los folios 40 y 41, se evidencia que el actor recibió el pago de la indemnización de antigüedad generada antes del 19-06-97, es decir, el actor recibió el pago del beneficio previsto en el literal a) del artículo 666 de la LOT. Dicho pago fue realizado en fecha 28-08-09, por lo cual, según lo dispuesto en el articulo 668 Parágrafo Primero de la LOT, la demandada incurrió en retardo, siendo que adeuda al actor los correspondientes intereses moratorios, desde el 18-06-02, fecha en la cual se cumplen 05 años desde la entrada en vigencia de la Reforma Parcial de la LOT, hasta el día 28-08-09, fecha en la cual la demandada materializó el pago de las prestaciones sociales a favor del actor. En tal sentido, se Condena a la demandada a cancelar tales intereses moratorios para lo cual deberá considerarse la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. Se ordena al experto que resulte designado realizar el cálculo correspondiente a dichos intereses”.

Se ordena el pago de la indexación judicial solamente sobre la compensación por transferencia, a partir de la notificación de la demandada, esto es, 09 de agosto de 2010 y hasta el decreto de ejecución voluntaria del fallo, y en caso de incumplimiento del fallo hasta su pago definitivo, calculados conforme al promedio de la tasa pasiva de los seis principales bancos comerciales del país conforme lo dispone la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Cálculo que realizara mediante experto.

El experto deberá designarse conforme a los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, la misma será practicada por funcionario público.

Se ordena la notificación a la Procuraduría General de la República de la presente sentencia, mediante oficio Indicándose expresamente que los lapsos de los recursos a que hubiere lugar comenzarán a transcurrir una vez vencido el lapso de 30 días de suspensión del proceso, lapso este último que debe computarse a partir de la constancia en autos de la práctica de la notificación a la Procuraduría General de la República; todo ello en aras de garantizarle a las partes el derecho a la defensa y el debido proceso. Así se establece.

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERECERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano Luis Bastardo contra el Instituto Nacional De Cooperación Educativa Socialista (INCES), ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a ésta ultima a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años: 201º y 153°, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO