TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 06 de Agosto de 2012
202° y 153°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2012-3465.-

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMÍREZ y JOHANNA VICTORIA GARCIA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia de la Materia contra las Drogas, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada el 17 de junio de 2012, por el Tribunal Undécimo (11°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano GABRIEL RODRIGUEZ MORALES, conforme a lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 23 de julio de 2012, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez revisado se constata que no existe en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en la disposición que antecede, al evidenciarse que éste se interpuso por los abogados ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMIREZ y JOHANNA VICTORIA GARCIA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimos del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia de la Materia contra las Drogas, dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende del computo practicado por secretaria del Juzgado de la recurrida, el cual riela al folio treinta y cinco (35) del presente cuaderno de incidencia, e interpuesto en contra de una decisión que no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley.

De tal manera, que el recurso propuesto cumple a prima facie con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por lo que se admite, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictara la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMIREZ y JOHANNA VICTORIA GARCIA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimos del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia de la Materia contra las Drogas, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada el 17 de junio de 2012, por el Tribunal Undécimo (11°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17 de junio de 2012, el JUZGADO UNDÈCIMO (11°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó los siguientes pronunciamientos, en los términos siguientes:

(Omissis).-

“…SEGUIDAMENTE EL JUEZ LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPONE: "quien fueron (sic) aprehendidos (sic) por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana el día 17 de Junio de 2012, en las circunstancias de modo tiempo y lugar que se encuentran descritas en el acta policial, en virtud de lo señalado en el acta policial así como de las actas traídas a este Órgano Jurisdiccional, el Ministerio Público solicita se siga la presente averiguación por el Procedimiento Ordinario, en virtud que faltan diligencias por practicar, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 en su último aparte de la Ley Adjetiva Penal; precalifica los hechos como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga; en cuanto a la medida de coerción personal esta representación fiscal estima que concurren las tres circunstancias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar una medida privativa de libertad, ya que es evidente que estamos frente a un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, existen suficientes elementos de convicción donde hacen presumir que los ciudadanos son autores o participes de este hecho punible toda vez que existe un acta policial que da cuenta de la manera en que se produjo la aprehensión de estos ciudadanos; tenemos una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por la pena que podría llegarse a imponer, es por ello que solicito se le imponga al ciudadano GABRIEL RODRÍGUEZ MORALES una Medida Preventiva Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 ordinales 1º, 2o y 3o, 251 2º, 3° y parágrafo primero y 252° numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, es todo". SEGUIDAMENTE, EL JUEZ PASA A IMPONER AL APREHENDIDO DEL CONTENIDO DE LA NORMA INSERTA EN EL ARTÍCULO 49 ORDINAL 5° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ASÍ COMO DEL CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 125 Y 131 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y UNA VEZ HECHA LA LECTURA DE LAS MENCIONADAS NORMAS, LA (sic) JUEZ LES ADVIERTE AL IMPUTADO QUE SU DECLARACIÓN ES UN MEDIO PARA SU DEFENSA Y QUE LO HARÁ SIN COACCIÓN Y APREMIO Y SIN JURAMENTO. IGUALMENTE, LE INFORMA EN FORMA CLARA Y PRECISA SOBRE LAS FORMULAS DE SOLUCIÓN ANTICIPADA, PREVISTAS EN LOS ARTÍCULO 40, 42 Y 376 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, COMO ES LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO, ACUERDOS REPARATORIOS Y ADMISIÓN DE LOS HECHOS. SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO JUEZ, LE PREGUNTA AL IMPUTADO SI DESEA DECLARAR, QUIEN MANIFESTÓ QUE "si". De seguidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, se le interrogo sobre sus datos personales e informo ser y llamarse: escrito GABRIEL RODRÍGUEZ MORALES de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 15-06-1993, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Moto taxi y estudiante, hijo de Liseth Morales Colorado (V) y Víctor Rodríguez (V) residenciado en: Isaías Median Angarita, Calle el Amparo, Callejón la Cristal, Casa № 53, Catia, y titular de la cédula de identidad № V-23.630.410, quien entre otras cosas, expone lo siguiente: Esa cantidad de droga que me pusieron no era, yo nada mas tenía en el bolsilla (sic) una bolsa que era de mi consumo y como yo no pague lo que me estaban pidiendo que era 10 millones de bolívares, me llevaron preso, yo soy consumidor de marihuana, En este estado se le concede la palabra al fiscal del Ministerio Publico a los fines de que formule preguntas al imputado, quien expone: " l.-diga cuanto es la cantidad que tenía en su bolsillo? R= "Era de un gramo y no me acordaba que lo tenía hay (sic) 2.- se encontraba algunos testigos que se encontraba en el lugar? R= si ellos estaban pero no me recuerdo el nombre de ningunos-". Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa a los fines que formule pregunta al imputado, quien expone: 1. Diga al tribunal el nombre de las personas que estaban hay (sic) ? R= "mi hermano Eduardo Rodríguez. Que consume? R= perico y monte. Es todo. ACTO SEGUIDO, SE LE CONCEDIÓ LA PALABRA A LA DEFENSA PÚBLICA DEL IMPUTADO, QUIEN EXPUSO: "esta defensa cita textual en primero (sic) lugar rechaza la Medida privativa de libertad porque si analizamos las cadena de custodia aparecen los funcionarios los cuales ellos establecen la cadena de custodia y no aparece el peso que arrojó la cantidad no hay persona alguna que pueda constatar que le fue incautado alguna droga que no hay testigo. En el acta policía hay duda en el acta policía (sic) ya que firman varios funcionarios y en la vista y solo firma el oficial montilla, este joven no tiene antecedentes, no tiene registro policial se puede realizar los exámenes toxicológicos y un día sábado que si podía existir personas que colaboraran con la investigación y también merece una oportunidad y el beneficio de la duda, no estoy de acuerdo con la precalificación solicitada por el representante fiscal. Es todo". SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO DR. JAVIER TORO IBARRA, JUEZ DEL JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Y OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES, HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar, a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, según lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación hecha por el representante del Ministerio Público, como es la comisión del delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, este Tribunal no comparte la misma, ya que es evidente según las máximas de experiencia, que el ciudadano es un consumidor habitual de la denominada sustancia, situación esta que se corrobora con lo dicho por el mismo imputado, cuando afirma que el es consumidor, también tenemos que tomar en consideración dos aspectos importantes en este caso en particular, el primero estriba en que los funcionarios policiales, no se hicieron acompañar de testigos a los fines de realizar el procedimiento, y el segundo aspecto, es el hecho de que el pesaje de la droga supuestamente incautada es un pesaje "bruto", es decir, que al realizar el pesaje final en los laboratorios respectivos, esta droga incautada pudiera resultar con un peso menor al ya indicado, estando dentro de los parámetros del consumo, por tal razón se cambia la calificación a la de posesión de sustancias estupefacientes, haciendo la aclaratoria que dicha precalificación es provisional la cual puede aumentar o disminuir en el transcurso de la investigación. TERCERO: En lo que respecta a la medida preventiva privativa judicial de libertad conforme a lo establecido en los artículo 250 numerales Io 2o y 3o, 251 numeral 2o, 3o y 5o y 252 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Representante Fiscal a la cual hace oposición la defensa; este Tribunal considera que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrito; existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano GABRIEL RODRÍGUEZ MORALES, en la comisión del hecho punible, como lo es el acta policial que señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y cuál es la participación del imputado en los hechos que se le atribuye; pero es indispensable indicar, que en razón al cambio de la calificación hecha por este órgano jurisdiccional, se desvirtúa el numeral tercero del artículo 250, pues la pena que pudiera llegar a imponerse no excede de los diez (10) años, entendiendo quien aquí decide que las resultas del proceso se pueden salvaguardar con una medida menos gravosa a la solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, de las contempladas en el artículo 256 numerales 3 Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la presentación periódica en este despacho cada treinta días. CUARTO: Se acuerda proveer las copias simples de la presente acta a la defensora pública. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación a nombre del imputado. Quedan notificadas las partes de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SE DECLARA CERRADA LA AUDIENCIA, siendo las 12:00 horas del mediodía…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 25 de julio de 2012, los abogados ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMIREZ y JOHANNA VICTORIA GARCIA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia de la Materia contra las Drogas, respectivamente, apelaron de la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 17-07-2012, en los términos siguientes:

“…Quienes suscriben, ALFREDO LEONARDO PÉREZ RAMÍREZ y JOHANNA VICTORIA GARCÍA actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra las Drogas, respectivamente, conforme a las atribuciones que nos confieren los artículos 285 ordinal 4o y 6o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 16 numerales 6 y 18, artículo 37 Ordinal 16, articulo 31 numeral 5o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 ordinal 14-19, 433, 449 en concordancia con las disposiciones del Artículo 447 Ordinales 4 y 5 todos del Código Orgánico Procesal, ante usted acudimos para interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Junio de 2012, emanada del JUZGADO UNDÉCIMO (11°) EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, relacionado con el expediente 11C-14361-12, mediante la cual se celebró Audiencia para oír al Imputado, ciudadano GABRIEL RODRÍGUEZ MORALES titular de la cédula de identidad V- 23.630.410 por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPJCAS previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas segundo aparte; audiencia en la cual el Representante Fiscal de la sala de flagrancia de dicha circunscripción al momento de realizar la misma, solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el los articulo 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose el Juzgado antes mencionado, de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, cambiando la misma al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Droga, señalando que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y mencionando que el procedimiento policial no cuenta con testigos que den fe de las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales, aunado al hecho de que en dicha audiencia el imputado se declaro consumidor, admitiendo además que poseía una bolsita con droga para su consumo, decretándole el Juzgado de Control Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente presentación cada treinta (30) días por ante la sede del tribunal.

MOTIVO: La decisión de fecha 17 de junio de 2012, expediente 11C-14361-12, emanada del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es recurrible por los siguientes argumentos:

CAPITULO I
DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO

"Artículos 447. Decisiones recurribles.
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (...)

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código; (...).

Con base al dispositivo técnico jurídico antes trascrito, el Ministerio Público estima admisible el presente recurso ordinario de apelación en razón de lo que a continuación se expone:

CAPITULO II DE LOS HECHOS

En fecha 17 de Junio de 2012, la Abg. MARÍA JOSÉ FUTRILLE en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, presento y coloco a disposición del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano GABRIEL RODRÍGUEZ MORALES, quien siendo aproximadamente la una (01:00) de la madrugada, fue aprehendido por los funcionarios Oficial Jefe (CPNB) HIDALGO DENNY, OFICIAL AGREGADO (CPNB) CASTRO ROBÍN, OFICIAL (CPNB) QUINTERO LAIXANDER, OFICIAL (CPNB) PAREDES ROBERT, OFICIAL (CPNB) NIEVES HUBERT, OFICIAL (CPNB) RUIZ JONATHAN, OFICIAL (CPNB) ZAMBRANO DENNYS, OFICIAL (CPNB) GARCÍA HENRRY, OFICIAL (CPNB) MORENO OSMELY, OFICIAL (CPNB) MENDOZA GABRIEL, OFICIAL AGREGADO (CPNB) CUMARIN FREDDY Y OFICIAL (CPNB) ANDRADE YANITZA , todos adscritos al Servicio de Patrullaje Motorizado del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes encontrándose en labores de patrullaje motorizado transitando por el Barrio Isaías Medina Angarita, Sector los 12 Apóstoles, al lado de la Capilla los 12 Apóstoles, lograron avistaron a un ciudadano con las siguientes características fisonómicas de contextura gruesa 1.72 metros de estura aproximadamente, de piel morena, cabello rizado de color negro, quien vestía para el momento chaqueta de color azul con rojo, pantalón jeans de color azul, zapatos deportivos de color negro con blanco, camisa de color azul, el cual al ver la presencia policial se torno nervioso situación esta que llamo la atención de los funcionarios policiales, descendiendo estos rápidamente de los vehículos tipo moto en los cuales se trasladaban dándole la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, procediendo el Oficial Quintero Leixamar, a solicitarle exhibiera de forma voluntaria los objetos adheridos a su cuerpo, indicando que no poseía objeto alguno de interés criminalístico, por lo que de inmediato procedieron los funcionarios a practicarle la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en el bolsillo derecho delantero del pantalón que vestía para el momento la cantidad de ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético traslucido de los cuales seis (06) tienen cierre hermético, en uno de sus extremos contentivos en su interior de una sustancia conformada por fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto granuloso presunta droga denominada (MARIHUANA), la cual al ser pesado arrojo un peso de 45 gramos, es por lo que precedieron a practicar su detención, no sin antes notificarle sus Derechos y Garantías Constitucionales, resguardando la sustancia incautada; precalificando el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, donde la representante fiscal solicito la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el articulo 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 ordinales 1, 2, 3 y 251 ordinales 2 y 3 ambos ejusdem, donde el Juez a quo se aparta de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y cambia la calificación jurídica a POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Droga, motivado que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el procedimiento policial no cuenta con testigos que certifiquen la actuación del organismo policial, aunado al hecho de que el imputado de autos en la audiencia de presentación se declaro consumidor, decretando Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual contemplan presentación periódica cada treinta (30) días por ante la oficina de presentación de imputados.

CAPITULO III DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO

Es menester señalar lo siguiente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 3421, de fecha 09 de Noviembre del año 2005, de carácter vinculante toda vez que la misma es el resultado de la interpretación por parte de la precitada sala de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que a tenor de lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le acredita tal carácter, en los siguientes términos:

"...El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas constitucionales; será el máximo y último interprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación.
Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República…”

De igual manera en importante resaltar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N 1728 de fecha 10 de Diciembre de 2009 ponencia de la magistrada Carmen Zuleta De Merchan, en donde la referida sala reitera con carácter vinculante los criterios mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluidos estos de los beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, sentencia de la cual se extrae;

"...los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crimines de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas subrayado nuestro... Al comparar el articulo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales Imprescriptibles y que, al igual que la ultima norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos, la sala debe concluir que el delito de trafico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como delito de lesa humanidad..."

Es por lo cual, que basado en esta sentencia de carácter vinculante de la sala constitucional, que la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la libertad no era la medida mas apegada a derecho basado en el principio de la legalidad y tomando en cuanta que el peso de la sustancia incautada se encuentra dentro de los limites establecidos para ser acordada tanto la precalificación jurídica dada por el representante fiscal la cual consistió Trafico en la Modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas así como la imposición de una Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando dicho juzgador con su pronunciamiento en relación a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la libertad las circunstancias de tiempo modo y lugar que originaron la aprehensión del referido ciudadano, las cuales se evidencian de la siguiente manera:
"...siendo la 01:00 horas de la mañana, de esta misma fecha encontrándose en labores de patrullaje motorizado transitando por el Barrio Isaías Medina Angarita, Sector los 12 Apóstoles, al lado de la Capilla los 12 Apóstoles, avistamos a un ciudadano con las siguientes características fisonómicas de contextura gruesa 1.72 metros de estura aproximadamente, de piel morena, cabello rizado de color negro, quien vestía para el momento chaqueta de color azul con rojo, pantalón jeans de color azul, zapatos deportivos de color negro con blanco, camisa de color azul, el cual al percatarse de la presencia policial se torno nervioso situación esta que llamo nuestra atención, descendiendo rápidamente de los vehículos tipo moto en los cuales nos trasladábamos dándole la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, procediendo el Oficial Quintero Leixamar, a solicitarle exhibiera de forma voluntaria los objetos adheridos a su cuerpo, indicando que no poseía objeto alguno de interés criminalístico, por lo que de inmediato procedieron los funcionarios a practicarle la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en el bolsillo derecho delantero del pantalón que vestía para el momento la cantidad de ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético traslucido de los cuales seis (06) tienen cierre hermético, en uno de sus extremos contentivos en su interior de una sustancia conformada por fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto granuloso presunta droga denominada (MARIHUANA), la cual al ser pesado arrojo un peso de 45 gramos, por lo que precedieron a practicar su detención, no sin antes notificarle sus Derechos y Garantías Constitucionales...".

Se evidencia de autos que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento en plena observancia de las disposiciones legales, y que a todo evento la ausencia de testigos no comporta la nulidad del mismo, y a tales fines se exponen lo dispuesto en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente reza: "Artículo 205. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición" (Subrayado y negritas propias).

La presencia de testigos durante el procedimiento policial, no es un requisito exigido por el legislador, la presencia de testigos es necesaria solo en casos determinados como la inspección en lugares y de allanamientos (artículos 202 tercer aparte y artículo 210, ambos del mismo COPP). Sobre ello Belén Pérez Chiriboga citando al Dr. Jesús Eduardo Cabrera, resalta que en opinión de este la inspección de personas es "un examen que no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que de fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie...". (Estudio del Código Orgánico Procesal Penal Reformado el 14/11/2001. Belén Pérez Chiriboga. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 2004. Página 240.)

Es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES, son considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO.

"..Los delitos de Lesa Humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por guerra, quedan excluidos de los beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el Juez considere que procede la privación de la libertad del imputado..."

"..Los delitos de Lesa Humanidad, se equiparan a los llamados crímenes magestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria y al estado, y que al referirse a la humanidad, se reputan perjudican al genero humano, motivo por el cual el tranco de sustancias psicológicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, La Convención Interamericana de Opio, suscrita en la Haya en 1912, Ratificada por la República el 23 de Junio de 1912, la Convención Única sobre Estupefacientes..."

"..La Constitución al establecer en su articulo 29, la prohibición de aplicar beneficios que pueda conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogado la presunción de Inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dicho delito y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto de los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la Investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de los hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.."

De igual manera establece la Constitución en su articulo 44, en su ordinal primero: "Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida si no en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti..."

Siendo esta la fase incipiente del proceso, resulta necesario realizar diligencias de investigación que conlleven al esclarecimiento los hechos en un sentido amplio y en el caso de narras, las experticias, peritajes y exámenes de carácter medico legal son indispensables para determinar con exactitud cual será la conducta juzgada. Por ello que se establece la Ley Orgánica de Drogas en su Artículo 153 Posesión ilícita:

"Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el Artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión efe cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella. En todo caso el juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima experiencia de expertos o expertas como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, agüellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión gue sobrepasen lo gue podría ser teóricamente una dosis personal..." (Subrayado y negritas propias).

Es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES, son considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atenían gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO.

"Debe resaltarse que la Constitución limita los Poderes del Estado y de igual forma establece los mecanismos de su Legitimación, así como los marcos de desenvolvimiento de la acción del aparato del Estado, así vemos por ejemplo que condiciona la acción del lus Puniendi que realizan los órganos estadales competentes. Esta función punitiva esta sometida a varios principios: El principio democrático que implica un control efectivo del ejercicio de tal actividad, por cuanto ya no solo pertenece al estado, si no que también están involucrados el pueblo y los sujetos procesales, al principio de la primacía constitucional que implica su dominio sobre las normas instrumentales y procesales, pues las normas constitucionales están llamadas a ser aplicadas directamente a las controversias y para ello por regla general no requiere de la mediación de la ley, por cuanto tienen un contenido normativo propio y autosuficiente y por ultimo al principio de la legalidad que significa que para juzgar penalmente debe basarse en la ley previa de origen legitimo".

Aunado a ello la sentencia 219 de fecha 30 de junio de 2010 con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares la cual establece la consagración de los recursos dentro de nuestro ordenamiento jurídico tiene un fundamento lógico y jurídico no un mero capricho del legislador para retardar la eficacia y celeridad del proceso, todo ello en virtud de la posible existencia del error judicial del cual no escapa el Juez por ser este un ser humano, el cual en primer lugar, no es indemne a los mismos y en segundo lugar por la condición natural del hombre de tratar de lograr sus objetivos en prima facie y como consecuencia de la impugnación de las actuaciones desfavorables que lo perjudiquen.

En definitiva, la peligrosidad y gravedad de dichas conductas debe verse en el hecho de poder afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad.

Todo lo expuesto anteriormente, tiene su génesis en nuestra Constitución Nacional, ya en ella se encuentran reconocidos y positivizados los valores básicos de la existencia individual y de la convivencia social, al mismo tiempo responde a valores de cuya realización depende la calidad de vida y el bien común.

De allí la gran preocupación de esta Representación Fiscal de la violación flagrante a lo previsto en nuestra norma adjetiva y como consecuencia de ello el cambio de calificación jurídica y el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por el Juzgado a quo, con el conocimiento que no procede beneficio alguno como las medidas cautelares sustitutivas, las cuales pudieran eventualmente conllevar a su impunidad, cuando apenas se inicia la etapa de investigación en la cual pudiera el Ministerio Publico determinar si existen o no suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad, lo cual no satisface razonablemente su aplicación, generando esta situación una incertidumbre jurídica, resultado de esta forma ilusoria la pretensión del estado en la búsqueda de la verdad y la justicia, causando esto un gravamen irreparable al Estado Venezolano como garante de la legalidad.

CAPITULO IV DE LA SOLICITUD

Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Centésima Quincuagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia en materia contra las drogas, de conformidad con los artículos 432, 433, 435, 436 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 Ordinal 5 del mismo Código, con apoyo de la decisión vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10-12-2009, signada con el N 1728, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, APELAMOS de la Decisión dictada en fecha 16/06/2012 en el acto de Audiencia de presentación de imputado, emanada del Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, SOLICITAMOS QUE SE DECLARE CON LUGAR Y SE ADMITA CONFORME A DERECHO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, Y ANULE la decisión de fecha 17/06/2012, expediente N. 11C-14361-12, donde el mencionado juzgado cambia la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico y otorga Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado GABRIEL RODRÍGUEZ MORALES, titular de la cédula de identidad Nro.23.630.410.

Es de resaltar que estas decisiones pudieran ocasionar un daño irreparable a la Administración de Justicia, debido a que se aparta del contenido en las normas constitucionales y procesales penales vigentes en Venezuela, la práctica reiterada de estas decisiones pudieran crear impunidad, retardo procesal en las causas, e inseguridad jurídica.

Asimismo, solicitamos a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conozcan del presente recurso de apelación, ordenen al Juez en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que libre la respectiva Orden de captura en contra del ciudadano GABRIEL RODRÍGUEZ MORALES, titular de la cédula de identidad Nro.23.630.410.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMIREZ y JOHANNA VICTORIA GARCIA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia de la Materia contra las Drogas, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada el 17 de junio de 2012, por el Tribunal Undécimo (11°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. Observando al respecto lo siguiente:

En el caso de marras, el escrito recursivo esta fundamentado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal penal, atinente a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el expediente y el cuaderno de apelación, observa esta Alzada que en fecha 17 de Junio de 2012, se celebró la audiencia de presentación de detenido en el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a la luz de lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que la Representación Fiscal le imputó al ciudadano RODRIGUEZ MORALES GABRIEL JOSE, los hechos investigados los cuales precalificó como el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no obstante, dicho órgano jurisdiccional luego de escuchar a las partes, no acogió la precalificación dada a los hechos por parte del Fiscal del Ministerio Público, atribuyendo a éstos una calificación jurídica distinta como lo es la del tipo penal de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, contemplado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que consideró procedente y ajustado a derecho en el caso bajo análisis imponer al mencionado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a que se contrae el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La afirmación anteriormente efectuada se desprende de manera clara y sin ninguna duda de interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 256, del texto penal adjetivo, cuando establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho investigado.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano GABRIEL RODRIGUEZ MORALES, fue calificada por el Tribunal como POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de UNO (01) A DOS (02) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 17 de Junio de 2012. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido observa esta Alzada:

1.- Cursa al folio tres (3) del expediente original, acta policial de fecha 17 de Junio del 2012, suscrita por el oficial HIDALGO DENNY, adscrito a la Brigada Motorizada del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, donde se dejo constancia de lo siguiente:

“…En esta misma fecha, siendo las (01:40) horas de la mañana, comparece por ante este Despacho, el OFICIAL JEFE (CPNB) HIDALGO DENNY, adscrito al Servicio de Vigilancia y Patrullaje de este Cuerpo Policial, en la unidad 022, estando legalmente juramentado y de conformidad a lo establecido en bs artículos 112, 113, 169 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con los Artículos 34, 35, 36 37 y 66 de la ley Orgánica de Servicio de Policía Nacional, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: 'Siendo aproximadamente las (01:00) de la mañana, del día de hoy encontrándonos de servicio en el recorrido motorizado en la Parroquia Sucre en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPNB) CASTRO ROBÍN, OFICIAL (CPNB) QUINTERO LAIXANDÉR en La moto 143, OFICIAL (CPNB) PAREDES ROBERT en la moto 234, OFICIAL (CPNB) NIEVES HUBERT, OFICIAL (CPNB) RÜIZ JONATHAN, en la moto 655, OFICIAL (CPNB) ZAMBRANO DENNYS, OFICIAL (CPNB) GARCÍA HENRRY en la moto 105, OFICIAL (CPNB) MORENO OSMELY, OFICIAL (CPNB) MENDOZAS GABRIEL, en la moto 102, realizando un recorrido motorizado específicamente en el barrio Isaias Medina Angarita, sector tos 12 Apostóles, al lado de la Capilla los 12 Apostóles, logrando avistar a un ciudadano que al ver la presencia policial se torno nervioso por lo que el Oficial (CPNB) MENDOZA, GABRIEL se identifico como oficial de la Policía Nacional Bolivariana, acto seguido el Oficial (CPNB) PAREDES ROBERT le dio la voz de alto, Oficial (CPNB) QUINTERO LEIXANDER amparado en el Artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, te indico al ciudadano que si poseía entre sus pertenencias algún objeto de interés criminalístico, el mismo indico que no, seguidamente precedió a realizarle la inspección corporal encontrando en el bolsillo derecho delantero del pantalón que vestía para el momento, Ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético traslucido de los cuales seis (06) tienen cierre hermético, en uno de sus extremos contentivos en su interior de una Sustancia conformada por fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso presunta droga denominada (Marihuana), por lo que le pedimos su identificación por el Sistema integrado de Información Policial (SIIPOL), con información de la Oficial (CPNB) Díaz Qsmy, indicando que el mismo no presentaba registro policial, quedando identificado como RODRÍGUEZ MORALES GABRIEL JOSÉ de 19 años de edad con la CÉDULA DE IDENTIDAD V-23.630.410, de contextura Gruesa, 1.72 metros de estatura aproximado, de piel morena, cabello rizado de color negro, vistiendo para el momento una chaqueta de color azul con rojo, pantalón jean de color azul, zapatos deportivos de color negro con blanco, camisa de color azul, indicando vivir en el barrio isaias Medina Angarita, callejón los alegres casa № 53, dijo ser hijo de LISBETH MORALES (vive) y de VÍCTOR RODRÍGUEZ FLORES (vive), luego se procede a informarle la causa de su aprehensión y a la vez a leerle sus derechos tipificados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, (Derechos del imputado), posteriormente el procedimiento es trasladado en la unidad 282 al mando del OFICIAL AGREGADO (CPNB) CUMARIN FREDDY a la sede del centro de coordinación Sucre de la Policía Nacional, los detalles del procedimiento lo recibió por Puesto de Mando de este Cuerpo Policial el Oficial (CPNB| RUBÉN PRADA, se intento notificar mediante vía telefónica al Fiscal 37° de Guardia por el Área Metropolitana de Caracas, Dra. EUMARI LEÓN siendo imposible la comunicación, por lo que se procede a la realización de las diligencias correspondientes y de las Actuaciones Policiales quedando signadas con el numero FNB-A-815.634 con información subministrada por la Oficial (CPNB) ANDRADE YANTZA del servicio Anti Drogas, la evidencia colectada queda en resguardo del departamento de evidencias físicas…” (Omissis).

2.- Riela al folio seis (6) del expediente original, acta de Identificación Provisional de la Sustancia incautada de fecha 17-06-2012, suscrita por el funcionario HIDALGO DENNY, adscrito a la Brigada Motorizada del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual consta lo siguiente:

“…En esta misma fecha, siendo la 01:00 horas de la MADRUGADA, encontrándome en la sede de este servicio, quien suscribe: Oficial Jefe (CPNB) HIDALGO DENNY, Oficial actuante en el procedimiento efectuado en ISAIAS MEDINA ANGARITA SECTOR LOS DOCE (12) APOSTOLES, a las 01:30 am horas de la madrugada aproximadamente y de conformidad con lo establecido en el articulo 190 de la “LEY ORGANICA DE DROGAS”, y el articulo 37 de la “LEY ORGANICA DEL SERVICIO DE POLICIA Y DEL CUERPO DE POLICIA NACIONAL”, Dejo constancia de las características de la sustancia incautada, de la siguiente manera: OCHO (08) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO DE LOS CUALES SEIS TIENEN SIERRE (SIC) HERMETICO, EN UNOS DE SUS EXTREMOS CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR Y ASPECTO GLOBULOSOS PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIGUANA (SIC), la cual arrojo un peso de 45 Gramos en total. Se realizo la prueba de orientación con el Kst de reactivos para análisis toxicológico de sustancias ilícitas (Reactivo de Scott) arrojando un resultado positivo…”

3.- Registro de Cadena de Custodia Física de la Sustancia incautada de fecha 17/06/2012, suscrita por el funcionario CASTRO MONTILLA, funcionario adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, en la cual consta lo siguiente:

“…OCHO (08) ENVOLTORIO ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO DE LOS CUALES SEIS (06) TIENEN CIERRE HERMETICO, EN UNOS DE SUS EXTREMOS CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR Y ASPECTO GLOBULOSOS PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIGUANA) (Sic) INCAUTADA AL CIUDADANO; RODRIGUEZ MORALES GABRIEL JOSE C.I 23-630-410 DE DIECINUEVE (19) AÑOS DE EDAD…”

Acorde con lo anteriormente transcrito consideran quienes aquí deciden, que existen elementos de convicción para estimar la presunta autoría del imputado RODRIGUEZ MORALES GABRIEL JOSE en el hecho ilícito atribuido por el Juzgado A quo, como lo es POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que se encuentra demostrado que en fecha 17 de junio de 2012, siendo las (01:40) horas de la mañana, comparece por ante el Despacho de la Dirección Regional Central del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, el OFICIAL JEFE (CPNB) HIDALGO DENNY, adscrito al Servicio de Vigilancia y Patrullaje de este Cuerpo Policial, en la unidad 022, estando legalmente juramentado y de conformidad a lo establecido en los artículos 112, 113, 169 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con los Artículos 34, 35, 36 37 y 66 de la ley Orgánica de Servicio de Policía Nacional, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: “Siendo aproximadamente las (01:00) de la mañana, del día de hoy encontrándonos de servicio en el recorrido motorizado en la Parroquia Sucre en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPNB) CASTRO ROBÍN, OFICIAL (CPNB) QUINTERO LAIXANDÉR en La moto 143, OFICIAL (CPNB) PAREDES ROBERT en la moto 234, OFICIAL (CPNB) NIEVES HUBERT, OFICIAL (CPNB) RÜIZ JONATHAN, en la moto 655, OFICIAL (CPNB) ZAMBRANO DENNYS, OFICIAL (CPNB) GARCÍA HENRRY en la moto 105, OFICIAL (CPNB) MORENO OSMELY, OFICIAL (CPNB) MENDOZAS GABRIEL, en la moto 102, realizando un recorrido motorizado específicamente en el barrio Isaias Medina Angarita, sector tos 12 Apostóles, al lado de la Capilla los 12 Apostóles, logrando avistar a un ciudadano que al ver la presencia policial se torno nervioso por lo que el Oficial (CPNB) MENDOZA, GABRIEL se identifico como oficial de la Policía Nacional Bolivariana, acto seguido el Oficial (CPNB) PAREDES ROBERT le dio la voz de alto, Oficial (CPNB) QUINTERO LEIXANDER amparado en el Artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, te indico al ciudadano que si poseía entre sus pertenencias algún objeto de interés criminalístico, el mismo indico que no, seguidamente precedió a realizarle la inspección corporal encontrando en el bolsillo derecho delantero del pantalón que vestía para el momento, Ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético traslucido de los cuales seis (06) tienen cierre hermético, en uno de sus extremos contentivos en su interior de una Sustancia conformada por fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso presunta droga denominada (Marihuana), por lo que le pedimos su identificación por el Sistema integrado de Información Policial (SIIPOL), con información de la Oficial (CPNB) Díaz Qsmy, indicando que el mismo no presentaba registro policial, quedando identificado como RODRÍGUEZ MORALES GABRIEL JOSÉ de 19 años de edad con la CÉDULA DE IDENTIDAD V-23.630.410, de contextura Gruesa, 1.72 metros de estatura aproximado, de piel morena, cabello rizado de color negro, vistiendo para el momento una chaqueta de color azul con rojo, pantalón jean de color azul, zapatos deportivos de color negro con blanco, camisa de color azul, indicando vivir en el barrio isaias Medina Angarita, callejón los alegres casa № 53, dijo ser hijo de LISBETH MORALES (vive) y de VÍCTOR RODRÍGUEZ FLORES (vive), luego se procede a informarle la causa de su aprehensión y a la vez a leerle sus derechos tipificados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, (Derechos del imputado), posteriormente el procedimiento es trasladado en la unidad 282 al mando del OFICIAL AGREGADO (CPNB) CUMARIN FREDDY a la sede del centro de coordinación Sucre de la Policía Nacional, los detalles del procedimiento lo recibió por Puesto de Mando de este Cuerpo Policial el Oficial (CPNB| RUBÉN PRADA, se intento notificar mediante vía telefónica al Fiscal 37° de Guardia por el Área Metropolitana de Caracas, Dra. EUMARI LEÓN siendo imposible la comunicación, por lo que se procede a la realización de las diligencias correspondientes y de las Actuaciones Policiales quedando signadas con el numero FNB-A-815.634 con información subministrada por la Oficial (CPNB) ANDRADE YANTZA del servicio Antí Drogas, la evidencia colectada queda en resguardo del departamento de evidencias físicas…”

Ahora bien esta Alzada luego de una revisión exhaustiva del expediente, resalta que si bien es cierto que del Acta de Identificación Provisional de Sustancias, cursante al folio seis (6) del expediente, refiere el peso aproximado de la sustancia presuntamente incautada, cuando señala:“…OCHO (08) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO DE LOS CUALES SEIS TIENEN SIERRE (SIC) HERMETICO, EN UNOS DE SUS EXTREMOS CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR Y ASPECTO GLOBULOSOS PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIGUANA (SIC), la cual arrojo un peso de 45 Gramos en total. Se realizo la prueba de orientación con el Kst de reactivos para análisis toxicológico de sustancias ilícitas (Reactivo de Scott) arrojando un resultado positivo…” No menos cierto es que en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Colectadas, se dejo constancia de lo siguiente, “…OCHO (08) ENVOLTORIO ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO DE LOS CUALES SEIS (06) TIENEN CIERRE HERMETICO, EN UNOS DE SUS EXTREMOS CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR Y ASPECTO GLOBULOSOS PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIGUANA) (Sic) INCAUTADA AL CIUDADANO; RODRIGUEZ MORALES GABRIEL JOSE C.I 23-630-410 DE DIECINUEVE (19) AÑOS DE EDAD…”

Advirtiendo al efecto, este Tribunal Colegiado, que no existe certeza en relación a la cantidad de droga incautada por parte de la los funcionarios policiales que efectuaron el procedimiento respectivo, toda vez que éstos omitieron referirse al peso aproximado de la misma tanto en el acta policial como en el registro de cadena de custodia, tal como se constata a los folios 3 y 7 del cuaderno de apelación, por una parte, y por la otra, el imputado de autos al momento de rendir su declaración ante el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, manifestó “…Esa cantidad de droga que me pusieron no era, yo nada mas tenía en el bolsillo una bolsa que era de mi consumo y como yo no pague lo que me estaban pidiendo que era 10 millones de bolívares, me llevaron preso, yo soy consumidor de marihuana…”; lo que aunado a la circunstancia que en el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales donde resultó aprehendido el ciudadano RODRIGUEZ MORALES GABRIEL JOSE, éstos no se hicieron acompañar de testigo que podrían haber corroborado la actuación policial, concretamente en relación a la cantidad de envoltorios incautados al mencionado ciudadanos, todo lo cual permite a esta Alzada concluir que el referido ciudadano presuntamente participó en los hechos investigados, más no existe certeza en relación a la cantidad de droga que le fuese incautada y como quiera que el Tribunal A quo acordó seguir la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario, es por lo que este Tribunal de Alzada acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de Juez A quo, en el entendido que esta es una precalificación jurídica y que como tal no es definitiva, por lo que en el devenir de la investigación la misma podría variar, conforme al resultado que arrojen las diversas diligencias ordenadas por el Representante Fiscal.

De tal manera que conforme a lo expresado en los párrafos que anteceden, tenemos que en el caso bajo análisis se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

Asimismo, es importante destacar el contenido del artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que en el caso del ciudadano GABRIEL JOSE RODRIGUEZ MORALES es procedente la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que la pena del delito atribuido en el presente fallo, en su límite máximo no supera los tres (3) años, razón por la cual lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por los abogados ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMÍREZ y JOHANNA VICTORIA GARCIA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia de la Materia contra las Drogas, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada el 17 de junio de 2012, por el Tribunal Undécimo (11°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; en consecuencia se CONFIRMA en los términos expuestos la decisión del Juzgado A-quo, mediante la cual le impuso al mencionado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de apelación interpuesto, por los abogados ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMIREZ y JOHANNA VICTORIA GARCIA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia de la Materia contra las Drogas, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada el 17 de junio de 2012, por el Tribunal Undécimo (11°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, todo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA en los términos expuestos la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 17 de junio de 2012, que acordó al ciudadano GABRIEL JOSE RODRIGUEZ MORALES, medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ
Ponente

LA JUEZ, EL JUEZ,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO RICHARD JOSE GONZALEZ

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

AHR/EGM/RJG/RH/pg.-
Exp. Nº. 2012-3465.-