TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA 4

Caracas, 9 de agosto de 2012
202° y 153°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA N° 2979-2012 (Aa) S-4

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por los ABG. ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMIREZ y JUAN AQUILES LÓPEZ BARRIOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra las Drogas, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de junio de 2012 por el Juzgado Decimotercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia para oír al aprehendido, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano HEREDIA NOGUERA LEONARDO MARTIN, conforme a lo establecido en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones se procedió a realizar el correspondiente sorteo, con el fin de designar al Ponente de la presente causa, recayendo tal designación a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 12 de junio de 2012, los profesionales del derecho ABGS. ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMIREZ y JUAN AQUILES LOPEZ BARRIOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…CAPITULO II
DE LOS HECHOS
En fecha 07 de Junio de 2012, el Abg. CESAR SALAS en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, coloco a disposición del Juzgado Decimo Tercero 13° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano LEONARDO MARTIN HEREDIA NOGUERA, quien siendo aproximadamente las 11:10 horas de la noche fue aprendido por los funcionarios Carmeño Luis y Tarache Oscar oficiales adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, específicamente en el Barrio la Silsa, frente al Colegio Fe y Alegría Virginia de Ruiz, en el momento en que este se encontraba contando una sustancia la cual poseía en sus manos, en vista de ellos los funcionarios policiales antes mencionados proceden a darle la voz de alto practicándole posteriormente inspección corporal de conformidad a los(sic) establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle en su mano derecha la cantidad de “29 ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE FORMA CLINDRICA SELLADOS POR AMBOS EXTREMOS DE COLORES DE ROJO Y BLANCO TODOS PROVISTOS DE UNA SUTANCIA PULVERULENTA DE COLO BLANCO DE PRESUNTA DROGA CICAINA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE OCHO (8) GRAMOS,” “reza textualmente el acta Policial” acto seguido los funcionarios actuantes proceden a realizar llamada Radiofónica al Sistema Integrado de información Policial. (SIIPOL(sic)) a los fines de verificar las posibles solicitudes o registros Policiales que diera presentar el referido ciudadanos ,arrojando tal diligencia como resultado, que el mencionado ciudadano no presentaba registros ni solicitudes por ante dicho sistema, en vista de ello proceden a trasladar al imputado de autos hacia la sede de la Policía Nacional Bolivariana quien fue puesto a la orden del Juzgado Decimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; momento en el cual el abogado Cesar Salas Fiscal de la sala de flagrancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas califico la acción presuntamente desplegada por el ciudadano LEONARDO MARTÍN HEREDIA NOGUERA, como Trafico En La Modalidad de Distribución De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en menor cuantía previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, donde el representante fiscal solicito a su vez la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1, 2, 3 y 251 ordinales 2 y 3 ambos ejusdem, donde el Juez a quo acuerda la precalificación jurídica dada a los hechos, sin embargo acuerda una medida cautelar sustitutiva de libertad de confirmad a lo establecido en el artículo 256 ordinal 3 específicamente presentación cada 8 días durante 6 meses por ante la oficina de presentación de imputados de dicha circunscripción, fundamentando que las resultas del proceso podrían ser obtenidas con dicha medida impuesta, obviando este que los hechos fueron precalificados y acordados por dicho tribunal como trafico en la modalidad de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en menor cuantía previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas por existir elementos suficientes específicamente la cantidad de presunta droga incautada para acordar dicha Calificación Jurídica y a su vez acordar una medida privativa de libertad en contra del referido ciudadano.
CAPITULO III
DE LA MOTIVACION
Es menester señalar lo siguiente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 3421, de fecha 09 de Noviembre del año 2005, de carácter vinculante toda vez que la misma es el resultado de la interpretación por la parte de la precitada sala de artículo 28 2761 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela le acredita tal carácter en los siguientes términos:
(…Omissis…)
De igual manera en(sic) importante resaltar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N 1728 de fecha 10 de Diciembre de 2009 ponencia de la magistrada(sic) Carmen Zuleta de Merchan, en donde la referida sla reitera con carácter vinculante los criterio mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluís estos de los beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, sentencia de la cual se extrae;
(…Omissis…)
Es por lo cual, que basado en sentencia de carácter vinculante de la sala constitucional(sic), que la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la libertad no era la medida más apegada a derecho basado en el principio de la legalidad y tomando en cuenta que el proceso de la sustancia incautada se encuentra dentro de los límites establecidos para ser acordada tanto la precalificación jurídica dada por el representante fiscal la cual consistió tráfico en la modalidad de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en menor cuantía previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas así como la imposición de una medida privativa de libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando dicho juzgador con su pronunciamiento en relación a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad las circunstancias de tiempo modo y lugar que originaron la aprehensión del referido ciudadano, las cuales se evidencian de la siguiente manera:
“…Siendo aproximadamente 11:10 horas de la noche, encontrándose en labores inherentes a sus cargos los funcionarios OFICIALES CERMEÑO LUIS Y OFICIAL TARECHE OSCAR, ambos adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, transitando por la Silsa, frente al Colegio Fe y Alegría Virginia Ruiz, avistamos a un ciudadanos con las siguientes características fisonómicas, tez blanca, contextura delgada, estatura alta, vistiendo franela color gris con estampado y suéter (sic) del Mismo color y blue jeans, quien sostenía entre sus manos cuantificando lo que hacía presumir trátese de alguna sustancia estupefaciente y/o psicotrópica en virtud de ello descendimos del vehículo y le dimos la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, le (sic) solicitándole de forma voluntaria los objetos adheridos a su cuerpo, mostrando e incautándole en su mano derecha la cantidad de veintinueve (29) envoltorios elaborados en material sintético de forma cilíndrica sellados pro ambos extremos de color rojo y blanco todos provisto de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga cocaína, arrojando un peso bruto aproximado de (08) gramos…”. Negrita y Subrayado nuestro)
Se evidencia de autos que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento en plena observancia de las disposiciones legales, y que a todo evento la ausencia de testigos no conforma la nulidad del mismo, y a tales fines se exponen lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente reza: (…Omissis…)
Es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de tráfico licito de estupefacientes, son considerado por su connotación y por el especial trato de que otorga el artículo 271 constitucional(sic), como un delito de lesa humanidad, por lo que se comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de evitar que situaciones como las planteadas up supra pueden conllevar a la impunidad en la comisión de tales delito ello obedece la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido se pronuncio la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No 3421 de fecha 09 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERERA ROMERO.
(…Omissis…)
En definitiva, la peligrosidad y gravedad de dicha conducta debe verse en el hecho de poder afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad.
De allí la gran preocupación de esta Representación Fiscal de la violación flagrante a lo previsto en nuestra norma adjetiva penal y como consecuencia de ello el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo en el artículo 256 ordinales 3 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por el Juzgado a quo, con el conocimiento que no procede beneficio alguno como las medidas cautelares sustitutivas, las cuales pudieran eventualmente conllevar a su impunidad, cuando apenas se inicia la etapa de investigación en la cual pudiera el Ministerio Publico(sic) determinar si existen o no suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad, lo cual no satisface razonablemente su aplicación, lo cual genera una incertidumbre jurídica resultado de esta forma ilusoria la pretensión del estado en la búsqueda de la verdad y la justicia, causando de esta forma un gravamen irreparable al Estado Venezolano como garante de la legalidad.
CAPITULO IV
DE LA SOLICITUD
Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Centésima Quincuagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia en materia contra las drogas, de confirmad con lo artículos 432, 433, 435, 436 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 Ordinal 4 y del Artículo 118 del mismo Código, con apoyo de la decisión vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10-12-2009, signada con el N 1728, con ponencia de la magistrada CARMEN ZUETA DE MERCHAN, APELAMOS de la Decisión dictada en fecha 07/06/2012 en el acoto de Audiencia de presentación de imputado emanada del Juzgado decimo tercero(sic) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, SOLICITAMOS QUE SE DECLARE CON LUGAR Y SE ADMITA CONFORME A DERECHO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION Y ANULE la decisión de fecha 07/069/2012, expediente N. 13C-16.300-12, donde el mencionado juzgado otorga Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 de Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado HEREDIA NOGUERA LEONARDO MARTIN.
Es de resaltar que estas decisiones pudieran ocasionar un daño irreparable a la Administración de Justicia, debido a que se aparta del contenido en las normas constitucionales y procesales penales vigentes en Venezuela, la practica reiterada de estas decisiones pudieran crear impunidad, retardo procesal en las causa, e inseguridad jurídica, rompiendo el principio de legalidad.
Asimismo, solicitamos a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conozcan del presente recurso de apelación, ordenen al Juez en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que libre la respetiva Orden de captura en contra del ciudadano HEREDIA NOGUERA LEONARDO MARTIN…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 10 al 16 del presente cuaderno de incidencias, pronunciamientos judiciales proferidos por el Juez del Tribunal Decimotercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual establece lo siguiente:

“…PRIMERO: En cuanto a la solicitud realizada por el Ministerio Público y a la cual se adhirió la defensa referente a que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinarios, este Tribunal, acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal
Por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso investigación. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Representante del Ministerio Público, en la presente causa como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENETES EN MENOR CUANTIA en la modalidad DISTRIBUCIÓN previsto en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal observa que ciertamente existe en autos un hecho establecido por la ley como delito, que merece pena corporal y su acción no se encuentra evidentemente prescrita y quedó demostrado existencia con el acta policial suscrita por funcionarios del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, por lo cual este Tribunal admite la precalificación establecida por el Ministerio Público. TERCERO: Vista la solicitud por parte de la Presentación Fiscal en cuanto a que al imputado le sea decretada medida de privación judicial preventiva de libertad este Tribunal observa que ciertamente se encuentra llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, empero estima que con una medida menos gravosa, se pueden asegurar las resultas del proceso, a saber, la prevista en el artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la Presentaciones cada ocho (8) días por ante la Oficina de Presentaciones destinada para tal fin, por un lapso de seis meses. Por otra parte se declarar(sic) sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido que le sea decretada la libertad sin restricciones su defendido. CUARTO: Se acuerda remitir las presentes actuaciones en su oportunidad, a la Fiscalía correspondiente…”

III
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 25 de junio de 2012, encontrándose dentro de los lapsos establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) de este Circuito Judicial Penal, ofreció contestación al Recurso Interpuesto, en los siguientes términos:

“…Merece la atención en este sentido, que la impugnación fiscal, descansa en el cuestionamiento de la concesión de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a mi representado, en base no en el peligro de fuga, o en cuanto la pena que podría llegarse a imponer, sino por el contrario en las sentencias se la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nros 3421 y 1728 esta ultima de fecha 10 de diciembre de 2009 con ponencia de la Magistrada Carmen de Zuleta de Merchan, ello en virtud, del carácter vinculante de dichas sentencias.
Se apoya el Recurrente, en un falso supuesto relativo a que obvio el juzgador el contenido de dicha sentencia, toda vez, afirma lo siguiente la representante fiscal “…De allí la gran preocupación de esta Representación Fiscal de la violación flagrante de lo previsto en nuestra norma adjetiva penal y como consecuencia de ello el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTD(sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal…” Por el Contrario, como bien lo estableció la Recurrida, “…(…Omissis…)…” de manera, que mal puede formular conjeturas el Ministerio Público, por la circunstancias de la supuesta falta de aplicación de las sentencias vinculantes de la sala constitucional, cuando es el propio Recurrente, quien apoya su solitud en la Audiencia de Presentación de Imputado en el sentido de que se continúe la averiguación por la vía del procedimiento ordinario a tenor de lo establecido en el artículo 373 en ultimo aparte, por que evidentemente no contó en la referida audiencia con los medios de prueba preliminares o aquellos serios y concordantes elementos de convicción contra mi representado, indicativas de la comisión del hecho punible. Solo presento en la audiencia el contenido del acta policial de aprehensión y la cadena de custodia de la presunta droga incautada las cuales, dimana la misma fuente de origen, que no es otra de la de los funcionarios aprehensores.
Lo anterior se traduce, en la inobservancia por parte de la representación fiscal de los extremos establecidas en el artículo Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que legitima la privación de libertad, cuando se encuentran satisfechos sus tres numerales, cosa que a juicio de la defensa no ocurrió en el presente caso, y mal puede el presentante fiscal legitimar su solicitud de privativa de liberad (sic) cuando no se encuentran llenos los extremos exigidos en la norma adjetiva penal del artículo 250 bajo el falso argumento de que no se dio cumplimiento al contenido de la sentencia con carácter vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando son estas mismas sentencias las que establecen que es necesario para decretarse la medida privativa de libertad que se encuentren satisfechos los extremos del referido artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual manera es importante destacar el contenido de la sentencia del Dr. Alejandro Angulo Fontivero, del 24 de Octubre del dos mil dos, la cual señala entre otras cosas:
(…Omissis…)
De la sentencia antes transcrita se evidencia que el decreto de Medida ya sea en a la modalidad de Cautelar o privativa de libertad, en un caso que no existen testigos que avalen el procedimiento policial, por el solo dicho de los funcionarios policiales, no se configura los plurales elementos de convicción requerido en la norma adjetiva penal establecida en el artículo 250, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la libertad sin restricciones de mi defendido.
Por ultimo, no puede la defensa dejar de señalar, la sentencia con carácter vinculante recaída en el caso “Andrés Eloy Dielingen Lozada”, emanada de fecha 20 de junio de 2005, se la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasqueño López (…Omissis…)
Entonces, si ese es el criterio del Tribunal Supremo de Justicia , con respecto a la acusación, que viene a ser la máxima actuación de la acción penal, la expresión por excelencia de la persecución estadal; con mayor razón de la petición fiscal en esta etapa primigenia de la investigación, en la cual si para el momento de la aprehensión donde supuestamente fueron incautadas sustancias prohibidas, no contaste con un testigo instrumental, ¿vas a poder luego encontrar este o estos testigo instrumentales? Pues no, la aprehensión es una situación fáctica, que no puede ser retrotraída como si de una situación procesal se tratase. Sino tuviste un testigo instrumental en ese momento, luego de la investigación no va a arrojar un resultado distinto al que es traído a la audiencia de presentación de aprehendidos, y el resultado de esa investigación, por regla general, va a estar constituida por un sobreseimiento de la causa. Siendo esta la situación, con mayor razón debe el juez desestimar la pretensión fiscal de que se imponga al imputado una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando su petición es infundada, por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera de no causar un gravamen irreparable al aprehendido, conforme al principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y también evitar el colapso a mediano plazo de las instituciones estadales de reclusión.
Como podemos observar en el presente caso efectuó registro con ausencia de dos testigos, y en su legar, con la presencia única de los funcionarios policiales. En tal virtud, el registro, policial que se deja constancia en el Acta Policial, que a su vez, sirve de fundamento para la imputación e impugnación fiscal, carece de valor de culpabilidad por adolecer de vicios, que impiden la demostración del hecho punible, invocado por el Ministerio Público para justificar la improcedencia de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.
Finalmente resulta alarmante, como el Ministerio Público, insiste en que el tribunal de control debió decretar una medida de privación preventiva de libertad, donde se advierte la ausencia de elementos probatorios y como consecuencia no surgen acreditados los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
En consecuencia, solicito muy respetuosamente a la Alzada Colegiada que a de conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, sea declaro sin lugar, confirmando el pronunciamiento dictado por el Juzgado 13° de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 07-06-12, mediante la cual acordó la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a mi representado, conforme lo dispuesto en el artículo 256, numeral 3, en la oportunidad de la Audiencia de Presentación de Imputado…”

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la causa sometida a consideración de este Órgano Colegiado, se evidencia que los recurrentes impugnan la decisión proferida por el Juez Décimo Tercero (13°) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano HEREDIA NOGUERA LEONARDO MARTIN, por la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de considerar que el delito precalificado por la Vindicta Pública, ha sido considerado por nuestro Máximo Tribunal como delito de lesa humanidad, por lo cual se hace improcedente el otorgamiento de beneficios y/o medidas cautelares sustitutivas, señalando igualmente que el Tribunal en Función de Control, no tomó en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar que originaron la aprehensión del prenombrado imputado, afirmando que por la cantidad de presunta droga incautada (8 gramos) cantidad que excede la permitida para el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de libertad, resultaba improcedente la concesión de la misma, señalando del mismo modo, que la ausencia de testigos en el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes no es causal de nulidad del mismo.

Vistos los términos en que ha sido expuesto el thema decidendum, a resolver en el presente recurso de apelación, esta Sala observa que la recurrente apoya su impugnación, mediante Sentencia de Carácter Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, N° 1728, alegando la recurrente, que los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacciones y Psicotrópicas en menor Cuantía, con delitos considerados como delitos de lesa humanidad, y por lo tanto no mereces de ninguno de los beneficios establecidos por el legislador; ahora bien, este Órgano Colegiado pasa a hacer señalamiento de la sentencia en la cual se sostiene los representantes de la Fiscalía, que en la misma sentencia se observa lo siguiente:

Sentencia N° 1728 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se observa que:
“…Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, no tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesos por este tipo de delitos. (…Omissis…)
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medida cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Titulo VII, del libro del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, puyes la imposición de una medida privativa de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado testo adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación del a persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del testo adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”

Ahora bien, observa esta Alzada, que el ciudadano imputado HEREDIA NOGUERA LEONARDO MARTIN, posee arraigo en el país el cual se encuentra acreditado en autos, por tener el mismo residencia fija, la cual fue proporcionada ante el órgano jurisdiccional e igualmente posee un oficio, vale decir, es mesonero, aunado a que por la ubicación de su residencia infiere este Órgano Colegiado, que el mismo no posee grandes recursos económicos que pudiera facilitarle su evasión, su salida fuera del país, por ello, estiman quienes aquí deciden qué resolución judicial proferida, por el a-quo, en cuanto a la ausencia del peligro fuga en el presente caso, permite otorgar una medida menos gravosa al imputado de marras, ello en consonancia con el principio de proporcionalidad que informan a las medidas de coerción personal, resultando la misma suficiente para asegurar la finalidades del proceso penal en curso. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir acerca del peligro de fuga deben tomarse en consideración los siguientes elementos:

“…Artículo 251: Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el País determinado por le domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal de Ministerio Público, siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación
Paragrafo Segúndo: La falsedad, l falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivara la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada…”

En cuanto al argumento según el cual el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no condiciona la validez de la inspección corporal, la presencia de testigos instrumentales en el lugar de los hechos, es de destacar que en el fallo accionado el juez de merito, no invalido dicha actuación por tal motivo, ya que el mismo consideró que la aprehensión realizada por los Funcionarios Policiales, se encuentra revestida de total legalidad, sustentando la medida menos gravosa acordada al imputado al principio de proporcionalidad, pues afirmó que dicha medida cautelar resultaba suficiente para asegurar las finalidades del proceso, criterio el cual comparte esta Alzada; considera quien aquí suscribe que la recurrida tomo en consideración los hechos en las actas policiales, por lo que considera este Órgano Colegiado que no le asiste la razón a la recurrente.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABGS. ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMÍREZ Y JUAN AQUILES LÓPEZ BARRIOS, en sus carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra de la decisión dictada en fecha 07 de junio de 2012 por el Juzgado Decimotercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia para oír al aprehendido, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano HEREDIA NOGUERA LEONARDO MARTIN, conforme a lo establecido en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada por el Juzgado Decimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, al ciudadano HEREDIA NOGUERA LEONARDO MARTIN.
Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese, líbrense las correspondientes boletas de excarcelación.

LA JUEZA PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHART MARVALDI DRA. CARMEN M. TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. LISSETTE CARABALLO

CAUSA N° 2979-2012 (Aa) S-4
MM/CMT/AHM/LC/od.

En esta misma fecha de publico la presente decisión, quedando identificada bajo el N° _________ siendo las _________

LA SECRETARIA

ABG. LISSETTE CARABALLO