REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 4 Caracas, 09 de Agosto de 2012 202º y 153º Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: 2984-12 (Aa) Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ENMANUEL JOSUE CABRILES FLORES, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de junio de 2012, a cargo de la Juez ROMY MENDEZ RUIZ, mediante la cual decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 441 ejusdem, para decidir, previamente OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 29/06/2012, la Dra. MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ENMANUEL JOSUE CABRILES FLORES, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 07 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… En este sentido, admite la Recurrida, aún sin razonamiento jurídico la configuración jurídica atribuida por el Ministerio Público a los hechos, como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, Imitándose en este sentido, a desarrollar un análisis teórico de la medida judicial privativa de libertad, sin embargo, no se integra al supuesto de hecho concreto de esta investigación. Por otra parte silencia la Recurrida, de que manera encuentra demostrado que estamos en presencia de una sustancia ilícita ante la inexistencia de la prueba idónea y de certeza, que permita determinar la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada a mi representado, como es la experticia química y botánica, que permita establecer si estamos ante una sustancia lícita o no; pero más grave aún es la duda de la ilicitud de la sustancia presuntamente incautada, si se considera que ni siquiera los funcionarios policiales practicaron prueba de orientación alguna, a una sustancia que presuntamente arrojó un peso de Veintiún (21.2) GRAMOS MARIHUANA Y Once (11.9) GRAMOS DE COCAINA además de violentar la Cadena de custodia de la misma, como efectivamente se desprende del contenido del Acta Policial de aprehensión, donde dejan constancia que fue pesada en la brigada de Investigaciones de esa Institución Policial, en un peso de marca DIGIWEIGH de color negro, en la cual supuestamente se realizo tal pasaje, sin la presencia del testigo; inobservando con su mal proceder lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal; pero lo que si se realizo en presencia del ciudadano Miguel Lino, como se señala en Acta de Entrevista, son las constantes violaciones de los artículos, 202 y 205, pues señala la testigo, se encontraba en el callejón las luces ubicado en la Avenida Principal del Cementerio, saliendo de su casa a realizar unas compras; se encontraban varios policías efectuando recorrido por el lugar y observo a un ciudadano, cuando los funcionarios lo revisaban por fuera de la ropa y en uno de los bolsillos del pantalón vio que le sacaron una bolsita de color verde y azul, y fue cuando lo llamaron para que sirviera de testigo ya que según los funcionarios le dijeron que le habían encontrado droga en uno de los bolsillos del pantalón. Posteriormente los funcionarios le pidieron al testigo que se trasladara hasta su Comando para hacer un Acta de Entrevista. A decir del supuesto testigo presencial, observamos un procedimiento total y resolutamente irregular que si bien es cierto dejan constancia en el Acta observado lo dispuesto en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico resal Penal, no es menos cierto que invocar tal dispositivo no significa su cabal cumplimiento y ello se evidencia del hecho que no advirtieron al aprehendido antes de practicar su inspección personal acerca del objeto buscado, y menos aun tuvieron un motivo suficiente para proceder a su inspección. Así mismo, se pregunta la defensa porque no dejaron constancia los aprehensores de que la aprehensión y revisión la realizaron antes, sin presencia del testigo donde practicaron ese procedimiento frente a tantas irregularidades policiales, que es posterior a este hecho es que presuntamente llaman al testigo y el mismo señala que le sacaron del pantalón al sujeto sin indicar de que parte del mismo, una bolsita de color azul y verde no indicando que contenía la misma. Por su parte los funcionarios dejan constancia en el acta de haber observado a un ciudadano el cual describen como que vestía un short de color beige, franela de color negra y roja zapatos deportivos de color gris y rosado, de tes blanca, quien al avistar a la comisión policial adopto una actitud sospechosa tratando de alegarse del lugar, que le dieron la voz de alto solicitándole su documentación y le indicaron que realizarían una inspección a su vestimenta, que presuntamente le logran en el bolsillo lateral derecho del short una bolsa de material sintético color azul contentivo en su interior de seis envoltorios de papel de aluminio de regular tamaño contentivo a su vez de resto vegetales semillas de color verdoso de la denominada Marihuana y cincuenta (50) pitillos de material sintético en su interior de un polvo blanco de presunto droga Cocaína, y una bolsa de material sintético color verde en su interior restos de vegetales de presunta drogas de presunta Marihuana. Se pregunta nuevamente la defensa ¿como es posible que exista un testigo presencial del procedimiento y no llego a observar los hechos como lo describen los funcionarios en el Acta Policial? El testigo dice que es una bolsita azul y verde y no describe su contenido, y que los funcionarios le indicaron que al sujeto le habían encontrado droga. Además indica el testigo que fue un pantalón y una bolsita y los funcionarios dejan constancia que se trataba de un short y que eran dos bolsas una azul y una verde. Entonces hay alguien que esta mintiendo, ante tantas irregularidades no entiende esta defensa como el órgano jurisdiccional no evaluó ni entro a considerar tal situación porque de haberlo hecho, jamás hubiese procedido a dar por acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, y menos aun decretar una medida tan gravosa en contra de mi representado como lo es la privación preventiva de libertad. Por otra parte, los criterios establecidos en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para configurar el hecho como Tráfico de Drogas en base a la cantidad de sustancia ilícita, no es el único factor que debe estimar el Juzgador para establecer el hecho punible, y así se evidencia de la lectura del artículo 131 Ejusdem, donde el Legislador ordena al Juez o Jueza apreciar racional y científicamente, la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, que en la presente causa, y para ello, se debe considerar la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, siendo que todos estos factores, puede dar lugar a que la cantidad para el consumo, sea la misma, que la que se establece para el delito de Tráfico. Determinaciones éstas, que debe establecerse, con vista al informe que presenten los expertos o expertas forenses, el cual no existía para el momento en que el Recurrido tomó su decisión, invirtiendo para ello, el principio de la carga probatoria. Por otra parte, el pedimento de libertad sin restricciones interpuesta por estas (sic) Defensas (sic) en la Audiencia para la presentación del Imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en el Acta Policial de fecha 23-06-12, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de Caracas, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra que se le practicó la inspección personal a mi representado, sin dar cumplimiento a las formalidades legales. Lo anterior se traduce, en la inobservancia de las reglas establecidas en del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal ésta que legitima la Inspección Personal, que a su vez se apoya en la norma general referida a la inspección contenida en el artículo 202 Ejusdern, que exige la presencia de dos testigos al momento de su práctica. Por el contrario, el registro personal fue efectuado a mi representado, sin la presencia de testigo, de manera que no es posible contraponerla a otro testimonio, (a pesar de cursar en acta de entrevista al testigo sin embargo este no fue presencial para determinar su contesticidad o falsedad de su dicho. En tal virtud, el registro policial que se deja constancia en el Acta Policial, que a su vez, es ofrecida como medio de prueba de la imputación fiscal, y que aprecia la Recurrida, carece de valor de culpabilidad por adolecer de vicios, que imposibilitan la eficacia probatoria de las circunstancias contenidas en la misma. Es por ello, que el Decidor inobservó, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al Juzgador no apreciar para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formalidades establecidas en el texto adjetivo penal. Por lo que respecta específicamente al ordinal 3° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende del decreto judicial razones, por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 252 Ejusdem. Sin embargo, en cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el artículo 252, numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal - supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad -sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala la recurrida, en qué consiste esa grave sospecha o cuáles circunstancias fácticas y concretas, la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad. Llenar las omisiones y resolver las contradicciones en las que incurrió el Recurrido, inclusive acerca de la forma de participación, queda subrogada en el de la providencia impugnada, quien según el papel que cumpla en el proceso y a la luz de su pretensión, observará o desconocerá las mismas, momento en el cual desaparece la certeza del juzgamiento, que decora un proceso como “Justo”. Por ello, el auto de privación de libertad, al igual que toda decisión, debe bastarse a sí misma, para que se erija como escudo contra cualquier interpretación de juzgamiento, lo contrario, esto es, recurrir a la traducción de las actas procesales, para presumir los fundamentos de una decisión, que no fueron explícitos, supone una evidente violación del derecho a la defensa, conforme a la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 1o de la Constitución Nacional, además el incumplimiento del artículo 254 del texto adjetivo penal. El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva. PETITORIO En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio del ciudadano ENMANUEL JOSUÉ CABRILES FLORES, a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal. Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional. II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Abogada MARIELA ORTEGA, Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima (120°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 11 al 15 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Dra. MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ENMANUEL JOSUE CABRILES FLORES, bajo las siguientes consideraciones: “…omissis… MOTIVOS DE APELACIÓN La defensa señala en su escrito de apelación, que no se dieron los supuestos establecidos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ya los mismos deben de ser concurrentes, si falta alguno no procede la privación de libertad, considerando la defensa que no existen suficientes elementos para estimar que el imputado CABRILES FLORES ENMANUEL JOSUÉ, es autor del delito que le atribuye el Ministerio Público; igualmente esgrime en sus alegatos que en el procedimiento policial en la cual resulto aprehendido el imputado donde no fue identificado el testigo instrumental. En tal sentido considera esta Representación Fiscal, lo siguiente: 1.- .- Considera quien aquí suscribe, que el Juzgado A-Quo actuó conforme a derecho, en cuanto al decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad, por cuanto dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en el referido artículo; a saber: En primer termino: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción Penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 de la Ley 3rgánica de Drogas, el cual establece una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, cuya acción evidentemente, no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles. En segundo término: "Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible"; ante ello observamos a las actuaciones que cursan en el Acta Policial de fecha 22 de junio de 2012 por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, mediante la cual entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: Que siendo aproximadamente las 11:15 horas de la mañana, encontrándose de labores de patrullaje motorizado y específicamente cuando se desplazaban a la altura del Callejón La Luz de la Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador, avistaron a un ciudadano cuyas características son descritas suficientemente en el acta policial, quien al avistar a la comisión policial adopto una actitud sospechosa, trato de alejarse apresuradamente del lugar donde se desplazaba, por lo que procedieron a darle la voz de alto, a quien se le solicito su documentación de identidad respectiva quedo identificado como CABRILES FLORES ENMANUEL JOSUE, titular de la cédula de identidad N° 20.753.671, se le realizo la respectiva inspección corporal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, realizándole dicha inspección el oficial JIMÉNEZ CARLOS, credencial 73918, incautándole en el bolsillo lateral derecho del schort que tenia para el momento de los hechos la cantidad de una (01) bolsa de material sintético color azul contentivo en su interior de seis (06) envoltorios de papel aluminio de regular tamaño contentivo a su vez de restos vegetales y semillas de color verdoso de la denominada "Marihuana" y cincuenta (50) pitillos de material sintético en su interior de un polvo blanco de presunta "Cocaína" y una (01) bolsa de material sintético color verde en su interior de -estos de vegetales presuntamente de la droga denominada "Marihuana"; un (01) teléfono celular de material sintético de color negro donde se lee "Samsumg", serial IMEI 255718/04/767764/4 con su batería y su chip de línea números 8958021106033786436F. Posteriormente en la Sede Policial se peso las sustancias incautadas en una balanza marca Digiweigh" de color negra, serial N° 1191609041171 donde en peso bruto arrojo VEINTIÚN GRAMOS CON DOS MILIGRAMOS (21,2) de presunta "MARIHUANA" y ONCE GRAMOS CON NUEVE MILIGRAMOS (11,9) de presunta "COCAÍNA" Simultáneamente el órgano aprehensor verifico los registros policiales que pudiera tener el precitado ciudadano en el Sistema de información Policial, arrojando el mismo que no tenia ningún registro para el momento de los hechos e indican que afiliaron un ciudadano quien presencio lo incautado, (negrillas despacho fiscal). De las circunstancias de modo, lugar y tiempo, referidas en el Acta Policial, se observan que existen elementos coherentes y relacionados entre sí, como para considerar que el ciudadano se encuentra incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Dragas, y tal aseveración se hace por cuanto constan de las actas procesales que integran la causa llevada en contra del mencionado ciudadano. Asimismo es menester destacar que existen ciertamente elementos de convicción portante como lo son: • Sustancias estupefacientes de las presuntas drogas denominada "Marihuana" y 'Cocaína" a saber: seis (06) envoltorios de restos vegetales y semillas de color verdoso de la denominada "Marihuana" y cincuenta (50) pitillos de material sintético en su interior de un polvo blanco de presunta "Cocaína" y una (01) bolsa de material sintético color verde en su interior de restos de vegetales presuntamente de la droga denominada "Marihuana", comúnmente utilizados para la distribución en el denominado "micro-trafico". • Teléfono celular, indispensable para el negocio del tráfico en modalidad de distribución, por cuanto implica que deben efectuarse llamadas a los posibles consumidores de las sustancias estupefacientes o recibir instrucciones de los proveedores de las sustancias para el micro-trafico. Por último, el tercer supuesto del artículo 250 del Código Adjetivo Penal establece: ….omissis… se observa de las actuaciones que cursan en el presente expediente que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Para ello el legislador, ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 251 ordinales 2o y 3o ejusdem, y visto que el ciudadano CABRILES FLORES ENMANUEL JOSUÉ, le fue imputado la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, tal y como se dijo en párrafos anteriores, se subsume tal circunstancia en el supuesto del ordinal 2o del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3o del artículo 251 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, consideramos que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Trafico en todas sus modalidades, son delitos pluriofensivos, que atenían contra la Salud Pública, la vida, entre otros bienes jurídicos, por lo que el legislador los ha catalogados como delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma con la sola tenencia de las sustancias estupefacientes, asimismo es concordante con la recalificación arelada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A-quo. No obstante y a todo evento, quiere destacar esta representación fiscal las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional, referidas específicamente a los delitos relacionados en a de drogas donde se señala que no procederán medidas cautelares sustitutivas de libertad en estos casos y señalaremos a mayor abundamiento un extracto de la misma: Sentencia 1728, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la que se extrae lo siguiente…omissis… Asimismo con respecto a la falta de identificación del testigo instrumental del referido procedimiento policial, por cuanto solo mencionan en el acta que "afiliaron a un ciudadano", cabe destacar que ya se recibió en el Despacho la Planilla Signada con el N° R.P. 792-12-F de fecha 22/06//2012 (USO EXCLUSIVO DEL FISCAL DEL MINISTEIRO PUBLICO) debidamente emitida por la Receptoría de Procedimientos Policiales del Órgano Aprehensor y sellada donde esta la identificación plena del testigo quien se llama: LINO SANCHEZ MIGUEL FRANCISCO,… este despacho como parte de las investigaciones correspondientes a esta fase procesal, ya procedió a citar al mencionado ciudadano a los fines de que rinde declaración en Sede Fiscal, en cuanto a los hechos presenciados por el mismo con ocasión del procedimiento policial de fecha 22 de junio de 2012 donde resulto aprehendido el ciudadano CABRILES FLORES ENMANUEL JOSUÉ. Es por todas estas razones de hecho y de derecho, que quien aquí suscribe solicitamos a ésta instancia superior, declare SIN LUGAR, la presente apelación interpuesta por la defensa del ciudadano CABRILES FLORES ENMANUEL JOSUÉ. PETITORIO En consecuencia, por todas las razones de hecho y derecho, que esta Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita formalmente a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Alejandra Kuske (sic), en su carácter de Defensora Pública del ciudadano CABRILES FLORES ENMANUEL JOSUÉ en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó a la referida ciudadana Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres ordinales, 251 ordinal 2o y 3o y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal en fecha veintitrés (23) de junio de 2012.” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 23 de Junio de 2012, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. ROMY MENDEZ RUIZ, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual decretó medida de coerción personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 23 al 30 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Se acuerda continuar con la investigación por la vía del procedimiento ordinario de conformidad a lo previsto en el artículo 373 ultimé aparte del artículo 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias de investigación. SEGUNDO: En relación a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público a la conducta desplegada por el ciudadano CABRILES FLORES ENMANUEL JOSUÉ como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al cual se opuso la defensa, esta juzgadora considera que los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos se subsumen en el tipo penal imputado, considerando esta Juzgadora que estaríamos en presencia del microtráfico, debido a la zona en donde se sucedieron los hechos, ya que la misma. TERCERO: En relación a la Medida de Coerción Personal solicitada por el Ministerio Público en contra del ciudadano CABRILES FLORES ENMANUEL JOSUÉ a la cual se opuso la defensa, esta Juzgadora estima que en virtud que se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 numerales 1o, 3o del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien esta Juzgadora estima que NO se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa, aunado al hecho de que se presume el peligro de fuga prevista en el artículo 251 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en este caso, la magnitud del daño causado, por último se configura el Peligro de Obstaculización previsto en el artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el imputado podría influir en la investigación o determinar a los testigos para que no aporten datos a la investigación, por todo lo anterior esta Juzgadora acuerda imponer al ciudadano CABRILES FLORES ENMANUEL JOSUÉ, titular de la cédula de identidad N° V-20.753.614 la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2° y 3°, así como artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda como centro de reclusión el Internado Judicial Yare III, esta decisión se fundamentará por auto motivado. CUARTO: Oficíese al organismo aprehensor informando la medida de coerción personal acordada. Quedan notificadas las partes de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.” En la misma fecha 23/06/2012, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano CABRIELES FLORES ENMANUEL JOSUE, en el que textualmente señaló lo siguiente: “…omissis… DE LOS HECHOS: Riela en el expediente, las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produce la aprehensión del ciudadano CABRILES FLORES ENMANUEL JOSUE C.I. V-20.753.614, quien fue aprehendido en fecha 23 de junio de 2012, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, dejando constancia en acta policial lo siguiente: “…siendo aproximadamente las 11:15 horas de la mañana del día de hoy, encontrándonos en labores de patrullaje motorizado por las inmediaciones de la Avenida Principal del Cementerio… momento cuando nos desplazábamos por el referido lugar, avistamos a un ciudadano… quien al avistar a la comisión policial adopto una actitud sospechosa tratando de alejarse apresuradamente del lugar por donde se desplazaba, por lo que dimos la voz de alto solicitándole su documentación de identidad respectiva… acto seguido le indicamos que se le realizaría una inspección de su vestimenta, de conformidad con el artículo 205º y 206º ejusdem, donde el oficial JIMÉNEZ CARLOS, credencial 73918, logra incautarle en el bolsillo lateral derecho, del shorts que lleva puesto para el momento de la verificación, la cantidad de: UNA 01 BOLSA… CONTENTIVO A SU VEZ DE RESTOS VEGETALES SEMILLA DE COLOR VERDOSO DE LA DENOMINADA (MARIHUANA), Y CINCUENTA (50) PITILLOS DE MATERIA SINTÉTICO EN SU INTERIOR DE UN POLVO BLANCO DE PRESUNTA DROGA (COCAÍNA)… Y UNA (01) BOLSA… EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES SEMILLA DE COLOR VERDOSO DE LA DENOMINADA (MARIHUANA)… PRESUNTA MARIHUANA DONDE ARROJO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE (21,2) GRAMOS, Y LA PRESUNTA COCAÍNA DONDE ARROJO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE (11,9), posterior se le informo que estaba siendo aprehendido por encontrarse involucrado en un presunto delito flagrante… ”. MOTIVACIÓN Ahora bien, el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad de los imputados, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por la representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se determina en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ya que analizado los hechos aquí planteados por el Ministerio Público, se observa que hay que velar por la necesidad de cada uno, que como victima, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro Legislador ha concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, en la cual la presencia, en el proceso de los sujetos que se investigan por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena cuyo termino máximo supera los 10 años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 250 en sus tres numerales, así como debe tenerse en cuenta si concurre algún o algunos de los supuestos de los artículo 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. La Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al Fumus Boni Iuris y el Periculum in mora, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados probablemente son responsables penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión Judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos. En cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por la defensa, este juzgador la desestima y en su lugar decreta Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto de las actas que cursan al expediente se evidencia, que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible de acción pública, perseguible de oficio por el Estado Venezolano; cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, pues consta en actas que la comisión del mismo tuvo su génesis en el presente año y, existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado en autos pudiera ser responsable del hecho que le imputa el Ministerio Público, los cuales son: 1.- Acta de Entrevista, de fecha 22/06/2012, rendida por el “Primer Testigo, ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte. 2.- Acta Policial, de fecha 22/06/2012, suscrita por el Oficial Agregado MALAVE LEOMAR, credencial 72474, adscrito al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte. Por el peligro de fuga o abstracción del proceso, por la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público si este caso llegara a la fase de juicio y si contra el imputado de marras quedara demostrada su responsabilidad penal, por cuanto dicha pena es superior a los diez años de prisión. Por el daño causado, ya que se trata de objetos propiedad de la víctima, así como su estabilidad psicológica en virtud de la presunta amenaza de muerte efectuada por parte del imputado ut supra, por ser un delito pluriofensivo y, pudiera ser que estando en libertad, este ciudadano influyera en otras personas que pudieran servir como medios probatorios al Ministerio Público, informando falsamente o se comporten de manera desleal poniendo en peligro la investigación, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 1, 2 y 3; y 252 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano CABRILES FLORES ENMANUEL JOSUE C.I. V-20.753.614, en el Internado Judicial “Yare III”. Y ASÍ SE DECLARA. - DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: CABRILES FLORES ENMANUEL JOSUE C.I. V-20.753.614, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; conforme con los Artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La Dra. MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ENMANUEL JOSUE CABRILES FLORES, apela en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23/06/2012, mediante la cual se decretó a su patrocinado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Alude la defensa que se esta en presencia de una sustancia ilícita ante la inexistencia de la prueba idónea y de certeza, que “…permita determinar la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada a mi representado, como es la experticia química y botánica,…” por lo que –a su juicio- es un procedimiento irregular por cuanto “…si bien es cierto dejan constancia en el Acta observado lo dispuesto en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico resal Penal, no es menos cierto que invocar tal dispositivo no significa su cabal cumplimiento y ello se evidencia del hecho que no advirtieron al aprehendido antes de practicar su inspección personal acerca del objeto buscado, y menos aun tuvieron un motivo suficiente para proceder a su inspección…” Asimismo, la recurrente afirma que “…en la inobservancia de las reglas establecidas en del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal ésta que legitima la Inspección Personal, que a su vez se apoya en la norma general referida a la inspección contenida en el artículo 202 Ejusdern, que exige la presencia de dos testigos al momento de su práctica.” Agregando demás que “…el registro personal fue efectuado a mi representado, sin la presencia de testigo, de manera que no es posible contraponerla a otro testimonio, (a pesar de cursar en acta de entrevista al testigo sin embargo este no fue presencial para determinar su contesticidad o falsedad de su dicho…” La defensa en su escrito recursivo aduce que el Ministerio Público no razono el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad solo se limita a invocar la norma, así como tampoco la recurrida señala en que consiste esa grave sospecha o cuales circunstancias fácticas y concretas, la conllevaron a la convicción de que su defendido podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Peticionando finalmente que sea admitido el presente recurso de apelación, declarado con lugar, decretándose la libertad sin restricciones al ciudadano ENMANUEL JOSUE CABRILES FLORES, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad carece de fundamentación jurisdiccional. Por su parte el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, considera entre otras cosas, que existen los fundados elementos coherentes y relacionados entre si para considerar que “…el ciudadano se encuentra incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Dragas, y tal aseveración se hace por cuanto constan de las actas procesales que integran la causa llevada en contra del mencionado ciudadano.” Aunado a que estima el Representante Fiscal que se esta en presencia del peligro de fuga y de obstaculización por cuanto el delito precalificado mere pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, circunstancia esta que se subsume tal circunstancia en el supuesto del ordinal 2o del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Pena. Igualmente refiere la Representación Fiscal, que los delitos vinculados al tráficos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas atañen “…a magnitud del daño causado, consideramos que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Trafico en todas sus modalidades, son delitos pluriofensivos, que atenían contra la Salud Pública, la vida, entre otros bienes jurídicos, por lo que el legislador los ha catalogados como delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma con la sola tenencia de las sustancias estupefacientes, asimismo es concordante con la recalificación arelada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A-quo.” Solicitando que sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la defensora del ciudadano ENMANUEL JOSUE CABRILES FLORES, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres ordinales, 251 ordinal 2o y 3o y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, luego de revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, observa esta Sala en lo que respecta al alegato de la defensa que de la decisión impugnada, la Juez de Instancia fundamentó su fallo en base al contenido del acta de aprehensión policial levantada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, de donde surge el hecho ocurrido el día 22 de junio de 2012, aproximadamente a las 11:15 a.m (Folio 04 y 05 del expediente original), cuando los funcionarios dejan constancia de lo siguiente: “…siendo aproximadamente las once y quince (11:15) horas de la mañana del día de hoy, encontrándonos en labores de patrullaje motorizado por las inmediaciones de la Avenida Principal del Cementerio, específicamente callejón la Luz, de la Parroquia Santa Rosalía… momento cuando nos desplazábamos por el referido lugar, avistamos a un ciudadano con las siguientes caracteristicas: short de color beige, franela de color negra y roja, zapatos tipos deportivo de color gris y rosado, de tés blanca de aproximadamente 1.68 metros de estatura, quien al avistar a la comisión policial adopto una actitud sospechosa, tratando de alejarse apresuradamente del lugar por donde se desplazaba, por lo que dimos la voz de alto solicitándole su documentación de identidad respectiva, quedando identificado como: CABRILES FLORES ENMANUEL JOSUE,… TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-20753.671, acto seguido le indicamos que se le realizaría una inspección de su vestimenta, de conformidad con el artículo 205º y 206º ejusdem, donde el oficial JIMÉNEZ CARLOS, credencial 73918, logra incautarle en el bolsillo lateral derecho, del shorts que lleva puesto para el momento de la verificación, la cantidad de: UNA 01 BOLSA DE MATERIAL SINTETICO COLOR AZUL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEIS (6) ENVOLTORIO DE PAPELA DE ALUMINIO DE REGULAR TAMAÑO CONTENTIVO A SU VEZ DE RESTOS VEGETALES SEMILLA DE COLOR VERDOSO DE LA DENOMINADA (MARIHUANA), Y CINCUENTA (50) PITILLOS DE MATERIA SINTÉTICO EN SU INTERIOR DE UN POLVO BLANCO DE PRESUNTA DROGA (COCAÍNA) SELLADA EN SUS EXTREMOS Y UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTETICO COLOR VERDE EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES PRESUNTAMENTE DENOMINADA DROGA (MARIHUANA), UN (01) TELEFONO CELULAR DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO DONDE SE LOGRA LEER SAMSUMG… que posteriormente fue pesada en la Brigada de investigaciones de nuestra institución policial, en un peso de marca: DIGIWEIGH, DE COLOR NEGRA, SERIAL N° 1191609041171, PRESUNTA MARIHUANA DONDE ARROJO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE (21,2) GRAMOS, Y LA PRESUNTA COCAÍNA DONDE ARROJO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE (11,9), posterior se le informo que estaba siendo aprehendido por encontrarse involucrado en un presunto delito flagrante… ”. Ahora bien, el artículo 250 exige para la restricción de la libertad que exista un hecho punible no prescrito, suficientes elementos de convicción procesal así como la presunción de peligro de fuga y de obstaculización. En el caso de marras, se observa que del acta policial tomada como elemento de convicción consta que: El hecho ocurrió en horas de la noche, en un sector popular como lo es la Avenida Principal del Cementerio. Que los funcionarios aprehenden al imputado, luego de haberle dado la voz de alto, al tomar éste una actitud sospechosa frente a la presencia policial, tratando de alejarse apresuradamente del lugar por donde se desplazaba. Que al imputado se le advirtió acerca de la sospecha de que ocultaba algo entre su ropa. Que los funcionarios policiales dejan constancia de que un ciudadano se percato de lo que le fue incautado al imputado de marras. Que la sustancia encontrada fue pesada en la balanza marca DIGIWEIGH de color negra, serial N° 1191609041171 en la Brigada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, donde la primera sustancia de presunta droga denominada “Marihuana” arrojo un peso bruto aproximado de (21,2) gramos, y la presunta droga denominada “Cocaína” arrojo un peso bruto aproximado de (11,9) gramos. Concatenando la actuación policial con el dicho del testigo MIGUEL LINO, quien afirma haber visto cuando los funcionarios policiales al momento de practicarle la revisión corporal al hoy imputado, se percató de que en uno de los bolsillos del pantalón le extrajeron una bolsita de color azul y verde. Aunado a lo expuesto, aparece en el expediente principal el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se detalla la droga incautada, así como un teléfono celular que igualmente le fue retenido. Así como fijación fotográfica de la sustancia incautada, que corre insertos de los folios 07 al 10 del expediente original, el cual fue solicitado por esta Alzada a los fines de una mejor comprensión de la causa objeto de análisis por esta Superioridad. De lo indicado anteriormente, cabe destacar que los señalamientos plasmados en el Acta Policial, necesariamente deben ser analizados y apreciados por el juez y éstos aportaran a la recurrida la existencia o no del hecho más aún cuando en el presente caso existe un testigo que vio cuando los funcionarios policiales encontraron la presunta droga, y al concatenar la actuación policial, el acta de entrevista del testigo, así como el Registro de Cadena de Custodia Física en la cual se detalla la droga incautada, no cabe duda que efectivamente existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y que el Ministerio Público debe investigar en la presente fase incipiente del proceso, lo que proporciona al Juez de Mérito una visión provisional de los hechos, a los fines de estimar sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho punible que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a título de autor, instigador, cooperador o cómplice, de allí que será, en caso de una acusación, la cual se ventilará en la audiencia preliminar sobre los fundamentos de la acusación fiscal y posterior a ello es en el juicio oral y público es donde se debatirá la veracidad de los hechos y la responsabilidad del encartado de autos, por lo que bastará se acredite, como lo exige el Código Orgánico Procesal Penal, con los elementos recabados, la perpetración de un hecho punible, y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe en ese hecho punible. En cuanto a lo alegado por la defensa, de que no existe una prueba idónea y de certeza, que permita determinar la naturaleza de la sustancia incautada como lo es la experticia química botánica, se observa que consta en el acta policial el resultado del peso bruto, como una descripción que hace presumir que la sustancia incautada es presuntamente droga, elementos éstos que surgen como ciertos y necesarios en la primera fase de la investigación tal como ocurrió en el caso que nos ocupa, y en cuanto al peso, el mismo también se encuentra dentro de las primera diligencias investigativas que podía ser corroboradas o desvirtuadas durante el proceso. En relación a la inobservancia de las reglas establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, señalado por la recurrente, es necesario transcribir el contenido de dicha norma procesal: “Artículo 205.- Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición. De la norma antes transcrita, no se evidencia que el legislador estimara como requisito la presencia de testigos, pues lo que se necesita es un motivo suficiente para presumir que la persona oculta entre su ropa o tenga adherido a su cuerpo algún objeto relacionado con un hecho punible, y la sola exigencia es que se pida su exhibición, tal como ha ocurrido en el presente caso. En relación a la inmotivación por falta de razonamiento jurídico del fallo recurrido que denuncia la apelante, observa esta Alzada que la Juez de Instancia fundamentó conforme a los hechos y el derecho su decisión, tal como consta al folio 25 al 29 del expediente original, de la siguiente manera: “…omissis… MOTIVACIÓN Ahora bien, el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad de los imputados, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por la representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se determina en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ya que analizado los hechos aquí planteados por el Ministerio Público, se observa que hay que velar por la necesidad de cada uno, que como victima, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro Legislador ha concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, en la cual la presencia, en el proceso de los sujetos que se investigan por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena cuyo termino máximo supera los 10 años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 250 en sus tres numerales, así como debe tenerse en cuenta si concurre algún o algunos de los supuestos de los artículo 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. La Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al Fumus Boni Iuris y el Periculum in mora, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados probablemente son responsables penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión Judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos. En cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por la defensa, este juzgador la desestima y en su lugar decreta Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto de las actas que cursan al expediente se evidencia, que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible de acción pública, perseguible de oficio por el Estado Venezolano; cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, pues consta en actas que la comisión del mismo tuvo su génesis en el presente año y, existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado en autos pudiera ser responsable del hecho que le imputa el Ministerio Público, los cuales son: 1.- Acta de Entrevista, de fecha 22/06/2012, rendida por el “Primer Testigo, ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte. 2.- Acta Policial, de fecha 22/06/2012, suscrita por el Oficial Agregado MALAVE LEOMAR, credencial 72474, adscrito al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte. Por el peligro de fuga o abstracción del proceso, por la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público si este caso llegara a la fase de juicio y si contra el imputado de marras quedara demostrada su responsabilidad penal, por cuanto dicha pena es superior a los diez años de prisión… por ser un delito pluriofensivo y, pudiera ser que estando en libertad, este ciudadano influyera en otras personas que pudieran servir como medios probatorios al Ministerio Público, informando falsamente o se comporten de manera desleal poniendo en peligro la investigación, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 1, 2 y 3; y 252 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano CABRILES FLORES ENMANUEL JOSUE C.I. V-20.753.614, en el Internado Judicial “Yare III”. Y ASÍ SE DECLARA. – (Subrayado y Negrillas de esta Sala). Estimando esta Sala que de acuerdo al delito imputado en este asunto, las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara al imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala: “…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala). A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, luego de considerar que la recurrida ha sido expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de la exigencias constitucionales y procesales al caso concreto, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ENMANUEL JOSUE CABRILES FLORES, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de junio de 2012, a cargo de la Juez ROMY MENDEZ RUIZ, mediante la cual decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- D I S P O S I T I V A Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ENMANUEL JOSUE CABRILES FLORES, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de junio de 2012, a cargo de la Juez ROMY MENDEZ RUIZ, mediante la cual decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MERLY MORALES LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA EL JUEZ INTEGRANTE DR. ALVARO HITCHER MARVALDI LA SECRETARIA ABG. LISSETTE CARABALLO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. LISSETTE CARABALLO CAUSA N° 2984-12 MM/CMT/AHM/LC/yusmary.