TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 22 de agosto de 2012
202° y 153º°
PONENTE: Dr. FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
CAUSA: 1Aa-9599-12
IMPUTADO: ANDRÉS EMILIO COLMENAREZ
FISCAL: TRIGÉSIMA (30º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA
DEFENSA PÚBLICA: abogada PATRICIA ESPINOZA OLIVO
DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO
PROCEDENCIA: JUZGADO OCTAVO (8º) DE CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO
MATERIA: PENAL
DECISIÓN: SIN LUGAR Y CONFIRMA
Nº 408.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, conocer de las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en función de Octavo (8º) de Control, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada PATRICIA ESPINOZA OLIVO, en su carácter de Defensora Pública del imputado ANDRÉS EMILIO COLMENAREZ, contra el decisión dictada por el referido Tribunal de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 08 de julio de 2012, en la causa signada con la nomenclatura alfanumérica 8C-19.615-12, todo conforme al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual decretó medida privativa de libertad en contra de su defendido.

Se dio cuenta de la mencionada causa en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la ponencia al Juez FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA, en su carácter de magistrado de esta Corte de Apelaciones, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Sala observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

La ciudadana abogada PATRICIA ESPINOZA OLIVO, en su carácter de Defensora Pública del imputado ANDRÉS EMILIO COLMENAREZ, mediante escrito cursante del folio uno (01) al cuatro (04), interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 08 de julio de 2012 por el Juzgado Octavo (8º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en los siguientes términos:

“…Yo, PATRICIA ESPINOZA OLIVO, actuando en mi carácter de Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, procediendo en mi carácter de DEFENSORA del ciudadano ANDRES EMILIO COLMENARES a quien se le sigue la causa signada bajo el N° 8C-19615-12; ante usted ocurro muy respetuosamente acudo para exponer:
CAPITULO PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA
Estando legitimada para ejercer el presente acto con arreglo a la norma prevista en el artículo 447 numeral 4 y 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal, procedo en tiempo oportuno a interponer FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada en fecha 08/07/2012 por el Tribunal Octavo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación del Imputado, en la cual el juez de Instancia DECLARÓ SIN LUGAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contraviniendo las normas de orden procesal previstas en los artículos 8, 9, 243 y 256 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO SEGUNDO
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
En fecha 08/07/2012, fue celebrada ante el Tribunal Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el representante de la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público mediante exposición realizada en el acto, presentó y puso a la orden del mencionado Tribunal, al ciudadano ANDRES EMILIO COLMENARES, por encontrarlo mcurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley especial que rige la materia.
Por su parte la defensa sostuvo la inocencia del precitado ciudadano, en relación a los hechos plasmados por funcionarios policiales adscritos a la Comisaría José Félix Ribas que levantaron al respecto, donde dejaron constancia de haber recibido "UNA LLAMADA ANONIMA", y fueron informados que un ciudadano desconocido se encontraba dentro de una residencia, sin mas detalles al respecto, cuando se dirigen al lugar avistaron a un ciudadano con ciertas características quien supuestamente saltó una pared al notar la presencia policial, le hicieron el llamado policial y a la revisión corporal supuestamente le incautaron 19 envoltorios contentivos de (54 gramos de crack).
La defensa observa que el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales contiene algunos vicios que no pueden permitir el avance de la presente investigación, pues estos son coyunturales y violentan del debido proceso. Efectivamente, los funcionarios policiales realizaron el procedimiento motivado a una llamada telefónica recibida donde se encontraba un sujeto dentro de una residencia, sin aportar el denunciante sus datos personales.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 57, prohibe el anonimato, su precepto establece: "...Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier forma de expresión...Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato..."
Una de las características de la citada norma, es que quien afirma algo debe asumir la responsabilidad, en este sentido se debe entender, que en el presente caso no debió iniciarse una investigación sin tener la identificación de la persona que coloca la denuncia vía telefónica con su respectivos datos que la identifiquen, para que pueda corroborar en las distintas fases del proceso la información aportada vía telefónica ante el respectivo órgano jurisdiccional, considerando la defensa que constituye un vicio de orden constitucional el anonimato para que se iniciara la presente investigación.
Con relación a la incautación de la droga sin que mediara la presencia de dos testigos presenciales, tal como lo prevé la norma prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal referida a la inspección de persona, se observa que el procedimiento fue realizado a las 9:15 de la mañana en una zona bastante transitada porque es residencial, aún así, los funcionarios policiales no recurrieron a la búsqueda de al menos un testigo que avalara el procedimiento a realizar; el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
"...Se solicitará para que presencia la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúe...". Norma que en su contexto es de orden imperativo.
Cabe destacar que el lugar donde fue practicada la aprehensión de mi defendido, es muy concurrido por vecinos del sector, mas a las 9:15 de la mañana cuando estamos a plena luz del día; es importante resaltar, que no es un obstáculo o impedimento legal la ubicación de los dos testigos exigidos en la norma procesal penal rectora del procedimiento de inspección, en este orden de ideas, y a los fines de recoger un procedimiento ceñido al principio de legalidad probatoria, los funcionarios pueden hacer uso de la facultad coercitiva prevista en el artículo 203 ejusdem.
Al respecto existen reiteradas Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia que así lo establecen, pues deben ubicarse estos dos testigos a objeto de fijar el elemento incriminatorio hallado, que corroboren el dicho de los funcionarios actuantes, no se trata de desconocer la honestidad de los funcionarios policiales, sino de traer a la investigación medios probatorios que sean lícitos por completo, en tal sentido, siendo las normas de carácter procesal de estricto cumplimiento y acatamiento por parte de los funcionarios policiales al inicio de un procedimiento, éstas al no ser cubiertas en el desarrollo de la actividad policial violenta normas de orden constitucional en lo que atañe al Principio del debido proceso, por lo que el acta policial in comento, se convertiría en una prueba ilícita que acarrea su nulidad absoluta, y como consecuencia de ella los actos procesales subsiguientes.
Así tenemos, la Sentencia N°225, de fecha 23/06/2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal de Justicia, que dejó sentado:
"...se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: "...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad..."
Y la Sentencia N° 3, de fecha 19/03/2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien estableció entre otras cosas:
"...se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad..."
Honorables Magistrados, la Juez de Instancia al emitir su pronunciamiento estableció: "...en lo que respecta a la violación de los artículos 202 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la ausencia de testigos presenciales al momento de practicar la inspección de persona, y que tal circunstancia violenta el contenido de dichas normas, considera esta Juzgadora, que del estudio de los artículos 202, 205, así como del artículo 206 todos del Código Orgánico Procesal Penal, no se refleja exigencia alguna por parte de los funcionarios actuantes a la presentación de testigos presenciales del hecho..."; nota con preocupación la defensa, que la recurrida desconoce el contenido de la norma general que rige la materia procesal penal en lo relativo a las inspecciones, el cual debe ser empleado por todo funcionario policial al recoger cualquier procedimientos policial.
Todo procedimiento traído a las actas con vicios que acarrean nulidad absoluta, constituyen actos írritos de acuerdo a su naturaleza, pues el espíritu del Legislador al incorporar las disposiciones legales antes señaladas en el ordenamiento jurídico penal actual, es el de erradicar las arbitrariedades y excesos policiales en la práctica de los procedimientos policiales realizados a diario; y en el presente caso no es lógico que el Juez a quo establezca en su decisión que los artículos 202 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal no reflejan exigencia alguna por parte de los funcionarios actuantes a la presentación de testigos presenciales del hecho, cuando el artículo 202 es taxativo al señalar: "...Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa...", siendo esta norma imperativa, no facultativa; aunado a ello existen reiteradas Jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, que sirven para aclarar las dudas en el iter procesal a los Jueces como controladores y garantistas del proceso.
En consecuencia, la decisión recurrida causó un gravamen irreparable a mi defendido, por cuanto de ello depende la libertad del mismo y al negarle así su derecho constitucional a ser juzgado en libertad, como es la regla en nuestro proceso penal acusatorio, se estarían violentando los artículos 7, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la aplicación preferente de la Constitución; las normas legítimas de detención y el debido proceso que debe imperar en toda actuación judicial; y los artículos 1, 8, 9, 12, 13, 197 y 202 del Código Orgánico Procesal Penal; por las razones de hecho y de derecho que se dejan suficientemente explicadas y razonadas.
CAPITULO TERCERO
PETITORIO
Por todos los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, en atención a las disposiciones legales, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente RECURSO DE APELACION DE AUTO, que sea admitido y DECLARADO CON LUGAR, se anule el acta de investigación penal convalidada por la Juez de Instancia, la cual no cumple con los parámetros legales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, al no existir testigos presenciales de la presunta incautación de un envoltorio de droga dentro del vehículo que se encontraba en poder del ciudadano JONATHAN WUEKER AFRICANO ROJAS, anulando los actos subsiguientes, para que sea restablecida la situación jurídica que le está ocasionando un gravamen irreparable a mi defendido; y le sea otorgada una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal….”

EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME CON EL ARTÍCULO 449 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

Consta al folio cinco (05) que riela en el presente cuaderno separado, que el Tribunal Octavo (8º) de Control de este Circuito, dictó auto acordando emplazar a la representación fiscal, librándose boleta de notificación N° 7181, que riela al folio dieciocho (18), para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada PATRICIA ESPINOZA OLIVO, en su carácter de Defensora Pública del imputado ANDRÉS EMILIO COLMENAREZ, y dicha Fiscalía no dio contestación al referido recurso.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA:

Riela del folio catorce (14) al dieciséis (16) de la presente causa, auto motivado de la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2012, por el Juez de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en función de Octavo (8º) de Control, la cual es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, se establece entre otras cosas:

(…)PRIMERO: Ciertamente se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dada la data de las actuaciones.
SEGUNDO: Existen en las actuaciones elementos de convicción suficientes que vinculan como autor del referido delito al imputado tal como consta en:
Acta policial de fecha 07 de Julio de 2012, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del Estado Aragua se encontraban en labores de patrullaje realizando un recorrido adyacente a la Villa Olímpica Irda cuando recibimos llamada anónima indicando que presuntamente se encontraba en una de las residencias del lugar un sujeto desconocido introducido en una de las viviendas, cuando lograron avistar a un ciudadano, saltando una pared de las mismas y al notar la presencia policial trato de huir del lugar en veloz carrera por lo que de inmediato procedí a darle la voz de alto haciendo caso omiso logrando darle captura a escasos metros, realizándole una inspección corporal incautándole en el bolsillo derecho del pantalón Diecinueve (19) envoltorios de papel aluminio contentivos de una sustancia de color blanca presunta droga.
TERCERO: A la par de los expresados supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que obran en contra del imputado señalado, los supuestos contenidos en el artículo 251 numerales 2 y 3 ejusdem, es decir la elevada pena que pudiera llegar a imponérsele; y la magnitud del daño causado; motivos éstos que hacen que otras medidas de coerción personal resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.
CUARTO: Por consiguiente, procediendo de conformidad con lo pautado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta al imputado ANDRES EMILIO COLMENARES, de nacionalidad Venezolana, fecha de nacimiento 13/11/82, de 44 años, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.666.50, Estado Aragua, identificado ut supra, MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 y 251 Ord. 2 y 3 del C.O.P.P, ordenándose su correspondiente ingreso a la Penitenciaria General de Venezuela ubicado en San Juan de los Morros. Líbrese la correspondiente Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad y remítase con oficio al órgano aprehensor.(…)”

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR OBSERVA:

De las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que la abogada PATRICIA ESPINOZA OLIVO, en su carácter de Defensora pública del ciudadano ANDRÉS EMILIO COLMENAREZ, impugna la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2012, por el Juzgado Octavo (8º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, durante la audiencia especial de presentación, que decretó medida privativa de libertad en contra de su defendido por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, alegando contravención de “las normas de orden procesal previstas en los artículos 8, 9, 243 y 256 todos del Código Orgánico Procesal Penal.”

Ahora bien, a los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente dictamen, se plasmarán en primer término unas breves reflexiones generales sobre la medida privativa de libertad.

La medida privativa de libertad, es la manifestación más importante de la excepción al derecho a la libertad dentro del proceso penal, y ésta se encuentra inmersa dentro del instituto de las medidas de coerción personal, regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y a la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

Así las cosas, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjugación de ciertos rasgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, en pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad se asegurar el proceso, específicamente, garantizar los resultados en su tramitación.

Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

“…más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan (STC 128/1995, del 26 julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial de derecho comparado antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados.
Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar la Sala que a los jueces penales le corresponde determinar en cada caso en concreto si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el cual establece:

“Artículo 250. De la Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la fiscal beberá presentar la acusación solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales solo si el o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el o la Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o la Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prórroga, cuyas resultas serán notificadas a la defensa del imputado o imputada.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el o la fiscal haya presentado acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos establecidos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”

Ilustrativa en este punto es la Sentencia N° 274 de fecha 19-02-02, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando la cual establece lo siguiente:

“ …aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…”

Así mismo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 0369 de fecha 25 de Mayo de 2001, con ponencia de la Magistrada Dr. Blanca Rosa Mármol de León, estableció:

“… Al respecto, esta sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser Juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del tal delito y una presunción razonable del peligro de fuga.
De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla.
Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción del peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en el artículo 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir derechos constitucionales…”

De las normas parcialmente transcritas se colige que el Legislador estableció en la normativa adjetiva penal que los jueces de primera instancia en funciones de control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir que se verifique 1) la existencia un hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no este prescrito, 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe y 3) que exista una presunción razonable del posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En cuanto al peligro de fuga se debe considerar, entre otras circunstancias, el arraigo en el país del imputado, la pena a aplicarse, el daño causado, su comportamiento; y en todo caso, se presumirá ese peligro, cuando el hecho imputado contemple una pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años.

Dicha medida de coerción personal de carácter transitoria, en virtud de la naturaleza cautelar y en razón de la posibilidad de que los requisitos que la hicieron procedente varíen o desaparezcan, por lo que el imputado o acusado puede solicitar al juez o a la jueza competente que le sea revisada la medida de aseguramiento impuesta, quien deberá analizar los extremos establecidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal: la gravedad del delito y sus efectos en perjuicio de la sociedad, la jurisprudencia al respecto y la ley que rige la materia; resultando oportuno referir que el delito consagrado en el artículo 31 de la anterior Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como de lesa humanidad, en sentencias reiteradas, debiendo señalar esta Alzada sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, que estableció lo siguiente:

“El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
En atención a los razonamientos expuestos, la Sala considera acertada la decisión de la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el amparo constitucional bajo la modalidad de habeas corpus objeto de estos autos y, por tanto, se confirma la sentencia consultada, y así se declara.”

Criterio reiterado en sentencias Nº 1485 de fecha 28 de junio de 2002, Nº 128 de fecha 19 de febrero de 2005, Nº 1654 de fecha 13 de julio de 2005, Nº 2507 de fecha 5 de agosto del mismo año, Nº 3421 de fecha 9 de noviembre de ese año, Nº 147 de fecha 1 de febrero de 2006, Nº 1529 de fecha 9 de noviembre de 2009, y Nº 1728 de fecha 10 de diciembre del mismo año, entre otras, de las cuales citaremos parcialmente las Nº 1728 y 1529.

Así en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1728 del 10 de diciembre de 2009, se estableció lo siguiente:

“Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.”

En sentencia Nº 1529 del 9 de noviembre del 2009, de la referida Sala se estableció lo siguiente:

“En el presente caso, la Corte de Apelaciones denunciada como presunta agraviante estableció que el respectivo Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, “a pesar de dar por acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita, con base a un relato descriptivo de la incautación de la droga… obvió la existencia del peligro de fuga, por demás evidente por tratarse el delito del Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, por lo que declaró que el sentenciador de instancia no se acogió “al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerarse los Delitos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos de Lesa Humanidad, y que sobre ellos no es posible la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la de la Privación de Libertad”.
De la lectura del fallo objeto de la pretensión de protección constitucional que nos ocupa, no observa la Sala que la referida Corte de Apelaciones haya actuado con abuso de poder ni que se haya extralimitado en sus atribuciones, pues de manera atinada dicho órgano jurisdiccional estimó que no sólo se había acreditado de manera cierta la existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita, sino que además, por estar en presencia de una causa penal seguida contra la hoy accionante por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, “no es posible la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la de la Privación de Libertad”.
En efecto, ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Sala Constitucional, así como de la Sala de Casación Penal, que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ha sido considerado como un delito de lesa humanidad, conforme a los artículos 29 y 271 constitucionales. En este sentido, esta Sala mediante su decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009 (caso: “Yoel Ramón Vaquero Pérez”), ratificando su decisión No. 1114 del 25 de mayo de 2006 (caso: “Lisandro Heriberto Fandiña”), estableció lo siguiente:
“Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.
Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro… (omissis), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.
De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.
A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.
Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:
‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)
En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis)
(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad (…)
‘… Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara (omissis).
(…) Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad… (omissis)”. (Subrayado del fallo citado).
Así las cosas, esta Sala estima, que la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo actuó conforme a derecho, pues de conformidad con la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, no le resulta permitido a un Juez de la República otorgar medidas sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a favor de un ciudadano procesado por un delito de lesa humanidad, como lo son, igual que el presente caso, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cualquiera que sea su modalidad, los cuales, se reitera, quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad, como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, motivo por el cual, visto que en el caso de autos no existe fundamento alguno que demuestre a esta Sala la procedencia de la pretensión de amparo constitucional ejercida, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se estima que la misma debe declararse improcedente in limine litis; y así se decide.
Finalmente, no puede obviar la Sala el desacato en que incurrió el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo respecto de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional en cuanto al carácter de lesa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que, tal como se señaló precedentemente, en la comisión de tales delitos, cualquiera que sea su modalidad, quedan excluidos de beneficios, dentro de los cuales se incluyen las medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad, motivo por el cual esta Sala Constitucional llama la atención del referido Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control para que en lo sucesivo decida en estricto apego a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de ser sancionado en caso de incurrir nuevamente en desacato como en el presente caso.”

De los criterios antes transcritos, se observa que la Sala Constitucional consideró los delitos de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como de lesa humanidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29 constitucional, para los cuales, se niegan los beneficios procesales que puedan llevar a su impunidad, dada su connotación; criterio sostenido igualmente por dicha Sala en sentencia Nº 128 del 19 de febrero de 2009 (caso: “Yoel Ramón Vaquero Pérez”), donde se dispone que:

“…la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población. Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: ‘(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’. En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…”;

A su vez, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 359 del 28 de marzo de 2000, indicó:

“El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas…ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos…”.

De allí que resulta comprobado que el Juez a quo de manera acertada en la causa penal seguida por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, consideró la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, citada supra, considerando el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a los requisitos para dictar la medida cautelar y al peligro de fuga, así como, que se trataba de uno de los delitos considerados como de lesa humanidad, analizar el caso de manera concatenada con las normativa legal y constitucional, pues en el ejercicio de las funciones el juez de control, debe atender para garantizar el debido proceso la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los referidos artículos, para lo cual no le esta dado decretar la medida cautelar sustitutiva de la privativa libertad bajo argumentos de omisiones o formalismos no esenciales; pues consideró el hecho imputado, el peligro de fuga, y la pena para ese tipo de delito.

Es así como concluye esta Corte de Apelaciones que el Juez Octavo (8º) de Control Circunscripcional atendió el criterio que en la materia tiene la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, referido a que el trafico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, es un delito de lesa humanidad, el cual se encuentra contemplado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerando el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Penal Adjetivo, referidos a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, y el peligro de fuga, ante una solicitud presentada por el Ministerio Público.

En igual sintonía, el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 280 y 281 referidos a la Fase Preparatoria, establecen:

“…Artículo 280 Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado…”
“…Artículo 281. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan...”

En estas disposiciones transcritas anteriormente, deja claro el legislador cuál es el objeto de la fase de investigación, estableciéndose que no sólo el Ministerio Público hará constar los hechos o circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también todos aquellos que sirvan para exculparle, dándole la oportunidad para el ejercicio pleno de su defensa, por cuanto durante esta fase el imputado puede solicitar las diligencias que considere necesarias a los fines de establecer los alegatos pertinentes para su defensa, ya que, si bien es cierto, el titular de la acción penal es el ministerio público en representación del Estado, por ende éste tiene la obligación legal, no sólo de imputarle la presunta comisión de un delito a una persona determinada, sino también el cumplimiento de un principio fundamental del proceso como es la búsqueda de la verdad mediante las vías jurídicas pertinentes.

Ahora bien, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Al analizar el caso subjúdice y revisado el cuaderno de apelación, se observa que en fecha 08 de julio de 2012, tuvo lugar ante el Tribunal Octavo (8º) de Control, la audiencia especial de imposición de medida de coerción personal, en la cual se esgrimieron los razonamientos de la decisión, en la cual el Juzgador cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, pues consideró en primer lugar, la existencia del hecho punible, encuadrado en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud que había quedado evidenciado en las actas, la presunta comisión de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito y elementos de convicción producidos por la representación fiscal, que hicieron presumir la participación y responsabilidad del imputado ANDRÉS EMILIO COLMENAREZ, a saber:

a) Hecho Punible; en lo que respecta al ciudadano ANDRÉS EMILIO COLMENAREZ, tal proceder encuadra en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

b) Fundados elementos de convicción; para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, al respecto tenemos, los elementos tomados en cuenta por el tribunal:

“Acta policial de fecha 07 de Julio de 2012, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del Estado Aragua se encontraban en labores de patrullaje realizando un recorrido adyacente a la Villa Olímpica Irda cuando recibimos llamada anónima indicando que presuntamente se encontraba en una de las residencias del lugar un sujeto desconocido introducido en una de las viviendas, cuando lograron avistar a un ciudadano, saltando una pared de las mismas y al notar la presencia policial trato de huir del lugar en veloz carrera por lo que de inmediato procedí a darle la voz de alto haciendo caso omiso logrando darle captura a escasos metros, realizándole una inspección corporal incautándole en el bolsillo derecho del pantalón Diecinueve (19) envoltorios de papel aluminio contentivos de una sustancia de color blanca presunta droga.…”

c) Peligro de Fuga; una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En lo que se refiere al Peligro de Fuga; se encuentra acreditado en base a lo previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que podría llegarse a imponer en el caso por cuanto en lo que se refiere al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tiene una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión y la magnitud del daño causado, ya que el mismo es un delito pluriofensivo, lo cual le permitió concluir razonable y motivadamente, en la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, sobre el alegato de la defensa recurrente, en cuanto a una supuesta actuación irregular de funcionarios policiales en la detención del imputado, expresando que:

“…Con relación a la incautación de la droga sin que mediara la presencia de dos testigos presenciales, tal como lo prevé la norma prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal referida a la inspección de persona, se observa que el procedimiento fue realizado a las 9:15 de la mañana en una zona bastante transitada porque es residencial, aún así, los funcionarios policiales no recurrieron a la búsqueda de al menos un testigo que avalara el procedimiento a realizar …”

En atención a ese punto, resulta pertinente traer a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, en la que se estableció:

‘…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’

Entendida esta decisión, en el sentido que, el ‘tribunal de garantía’ en el momento en que decreta la privación judicial preventiva de libertad, hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan podido haber incurrido los organismos policiales.

Del mismo modo, hay que tomar en cuenta que los tribunales de la República y el Ministerio Público (como ente que cuenta con el monopolio del ius puniendi del Estado), merecen credibilidad y respeto, siendo que, sus actividades deben generar la mayor confiabilidad a la sociedad y, en especial, a los operadores de justicia. Por tal motivo, esta Sala no comparte el argumento expresado por la defensa con relación al presunto hecho de la actuación irregular de los funcionarios policiales.

Además, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sometido a causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos.

Con lo anterior, no se desvanece el estado de inocente del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”. (Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897).

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, a los fines de garantizar las resultas del proceso y en virtud de que ha observado y revisado con detenimiento y no ha encontrado las violaciones alegadas por el recurrente en su apelación, en consecuencia, estos juzgadores consideran que en el presente caso, lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada PATRICIA ESPINOZA OLIVO, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano ANDRÉS EMILIO COLMENAREZ, contra el decisión dictada por el Tribunal Octavo (8º) de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 08 de julio de 2012, en la causa signada con la nomenclatura 8C-19.615-12, y ratificar la Medida Privativa dictada en audiencia especial de presentación. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada PATRICIA ESPINOZA OLIVO, defensora pública del ciudadano ANDRÉS EMILIO COLMENAREZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenida, celebrada en fecha 08 de julio de 2012, causa 8C-19.615-12, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano ANDRÉS EMILIO COLMENAREZ, por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas; constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes.-
Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad a donde corresponda.-
EL MAGISTRADO PRESIDENTE Y PONENTE,

FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA

LA MAGISTRADA DE LA CORTE,

MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
EL MAGISTRADO DE LA CORTE,

OSWALDO RAFAEL FLORES

EL (LA) SECRETARIO (A),

ABG. LUIS MIGUEL MARTÍN FERNÁNDEZ

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente.-

EL (LA) SECRETARIO (A),

ABG. LUIS MIGUEL MARTÍN FERNÁNDEZ

CAUSA 1Aa-9599-12
FGCM/MCG/ORF/ruth.-