TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
201° y 153°.

Querellante:
Ciudadana CRISTINA DEL CARMEN DÍAZ VARGAS, venezolana, portador de la cédula de Identidad Nro. 12.341.197, con domicilio en la ciudad de Maracay Estado Aragua, debidamente asistido por el abogado en ejercicio NAYIB YURI OLIVARES NADALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro 146.435

Parte Recurrida:
MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.

Apoderado Judicial:
No tiene acreditado en autos.

Motivo:
Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Expediente Nº
11027

Sentencia Definitiva

Se dio inicio a la presente causa judicial mediante escrito de fecha 24 de enero de 2012, presentado la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN DIAZ VARGAS, venezolana, portador de la cédula de Identidad Nro. 12.341.197, con domicilio en la ciudad de Maracay Estado Aragua, debidamente asistido por el abogado en ejercicio NAYIB YURI OLIVARES NADALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro 146.435 contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 304/11 de fecha 21 de octubre de 2011, suscrita por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, el cual le fue notificada el 25 de octubre de 2011.
En esa misma fecha 24/01/2012, se le dio entrada a la causa y cuenta al Juez, ordenando su ingreso y registro en los libros respectivos, quedando signada bajo el N° 11027
En fecha 26 de octubre de 2011, éste Tribunal Superior, se declaró competente y admitió la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenó la citación del Sindico Procurador del MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, y la notificación del Alcalde del mencionado Municipio.
Debidamente notificadas las partes, la abogado Betty Torres Diaz inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 13.047, en su condición de Apoderado Judicial del Municipio GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, según instrumento poder que cursa en autos a los folio 29 al 31 del expediente, consignó a los autos en fecha 08 de mayo de 2012 escrito constante de (2) folios útiles y un anexo contentivo de la contestación de la querella.
Vencido el lapso concedido para la contestación de la querella, el Tribunal por auto dictado el 15 de mayo de 2012 fijó oportunidad (día y hora) para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, en atención a lo indicado en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 01 de junio de 2012, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se dejó constancia de la presencia de las partes a la audiencia, en dicha audiencia se acordó la apertura del lapso probatorio.
Abierta la causa a pruebas solamente la representación judicial del órgano recurrido hizo uso de este derecho consignando su respectivo escrito de pruebas.
El 18 de junio de 2012, por auto separado, éste Tribunal Superior, se pronunció sobre la admisibilidad del escrito de promoción de pruebas presentado por la parte querellada.
Vencido el lapso probatorio, y previa fijación por auto expreso, el 17 de julio de 2012, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva dejándose constancia que a la misma solamente compareció la parte querellada. Finalmente, en dicho audiencia el Tribunal con vista la complejidad del caso planteado, se reservó el lapso de cinco (5) días de despacho para publicar el dispositivo del fallo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 107 ibídem.
En fecha 28 de julio de 2012, estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, a tenor de los establecido en el artículo 107 ejusdem, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resolvió: Declarar Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, éste Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS
Alegatos de la queréllate

Expresa la querellante en su escrito lo siguiente:
Que en fecha 30 de septiembre de 2010, ingresó a la alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua., mediante nombramiento provisional, según Resolución Nro. 375.
Que en el resuelve Primero de dicha Resolución se le otorga nombramiento Provisional para ocupar el cargo de carrera denominado Secretaria I, asimismo se le informo del derecho de presentar Concurso Público.
Que en fecha 25 de octubre de 2011, se dio por notificada de la Resolución Nro. 304 de fecha 24 de octubre de 2011, mediante la cual la administración resolvió retirarla
Que en la referida resolución se le imputa haber asistido en la primera fase del Concurso Público para optar a cargos de Carrera en el ejecutivo del Municipio Girardot del Estado Aragua y haber presentado EXAMEN DE EDUCACIÓN Y EXPERIENCIA LABORAL y haber resultado reprobada-
Asimismo negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes que haya presentada la mencionada PRUEBA DE EDUCACIÓN Y EXPERIENCIA LABORAL, que en virtud de ello, se produjo el vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo de remoción, que estas son las razones que tuvo la administración Municipal para considerar su retiro injustificado e ilegal, toda vez que no dió causal para ello.
Siguió alegando que Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto a su juicio se le sanciona con hechos que no ejecutó o realizó y en consecuencia justificarle las causales de retiro contenido en el contrato de servicio establecido en la Resolución 375 de fecha 30 de septiembre de 2010.
Que no se le aperturó un expediente administrativo disciplinario, vulnerándole sus derechos a la defensa y debido proceso, y manifestó que no es funcionaria publica de carrera, pues no ha concursado para obtener tal cualidad.
Y finalmente solicita se declare con lugar la presente querella y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que venia desempeñando en la mencionada Alcaldía con la cancelación de los salarios y demás derechos dejados de percibir hasta el momento de la ejecución del fallo asimismo solicito la corrección monetaria. Y se le ordena a la mencionada dependencia municipal abrir un el respectivo expediente administrativo.

De los alegatos expuestos por la Representación Judicial del Municipio Girardot Estado Aragua.

Por su parte el abogado la abogada Betty Josefina Torres Díaz, actuando como apoderada judicial de la parte querellada, solicitó como punto previo la reposición de la causa al estado de admisión de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Asimismo, en cuanto al fondo de la querella, la representación en juicio del Municipio querellado negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes el escrito libelar, tanto en los hechos como en el derecho.
Precisó que la querellante plenamente identificada en el expediente, admitió que Ingresó por Nombramiento Provisional para el cargo de Secretaria I en dicha alcaldía.
Sostiene que no es cierto que la Resolución Nro. 304 del 21 de octubre de 2011, este viciada por falso supuesto de hecho, por cuanto en ninguno de sus considerando se establece que haya presentado prueba de educación y experiencia laboral, lo que se expresa en el Considerando Nro. 8 es que resulto reprobada en la primera fase del concurso educación y experiencia laboral, toda vez que tal como consta en el expediente Administrativo la querellante se inscribió el 31 de octubre de 2011, para optar al cargo de Secretaria I, que “por lo cual es falso que no ha concursado para obtener tal cualidad”
Asimismo negó, rechazó, y contradijo que a la querellante se le haya violado el derecho a la defensa y al trabajo por el hecho de que no se le aperturó un procedimiento administrativo, por cuanto a su decir la querellante estaba obligada a concursar para ser titular del cargo de carrera.
Que es falso que se haya quebrantado la estabilidad provisional, toda vez que convocó al concurso por cuanto ingreso por nombramiento provisional, y que no aprobó el concurso.
Continuó negando y rechazando que le corresponda el pago de los sueldos dejados de percibir desde la separación del cargo hasta su efectiva reincorporación, ya que el acto no está viciado de nulidad absoluta e ilegalidad.
Finalmente, solicita sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
DE LA COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.
Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Puntos Previos:
Previo a cualquier consideración de mérito en el presente asunto, debe el Tribunal pronunciarse acerca de los puntos previos argüidos por la representación en juicio del ente político-territorial municipal querellado en su escrito de contestación de la querella, para lo cual observa lo siguiente:
De la reposición de la causa.-
La abogada Betty Josefina Torres Díaz, plenamente identificada en autos, solicitó en el escrito de contestación a la querella la reposición de la causa al estado de admisión, por la omisión -a su decir- del lapso previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo que constituye un quebrantamiento a los privilegios y prerrogativas irrenunciables de que goza el Municipio para actuar en juicio.
Al respecto, esta Juzgadora debe indicar que en el sistema judicial venezolano la actividad del juez se encuentra reglada por la Ley, y éste no puede separarse en ningún concepto de los lineamientos que ésta le da, por ello, cuando se desvía de dicho proceder se rompe la estructura procesal que la misma impone. En ese orden de ideas, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso de autos por remisión expresa del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que: “Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.
Respecto a la norma en comento, la doctrina patria ha señalado que:

“El juez es guardián del debido proceso y debe mantener las garantías constitucionales del juicio, evitando extralimitaciones, la inestabilidad del proceso o el incumplimiento de formalidades que produzcan indefensión de alguna de las partes, o desigualdades según la diversa condición que cada una tenga en el juicio (Art. 15). Como esta es una norma genérica, el incumplimiento de la misma por parte del juez, debe ser denunciada en la formalización del recurso de casación, conectándola con la infracción de otra norma de actividad específica en la cual se concrete la indefensión o desigualdad en el proceso”.

Así pues, tomando en consideración los principios de celeridad y economía procesal, y en aplicación del contenido del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, la reposición de la causa debe tener un fin justificado y no la nulidad por la nulidad misma, ello significa que debe ordenarse en los supuestos en que el o los actos anulables no hayan cumplido su finalidad; no así cuando ello se ha logrado.
Ahora bien, resulta preciso para esta Juzgadora destacar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00203 del 23 de marzo de 2004, caso: Compañía Anónima Metro de Caracas vs. Mercedes María Yanes Poleo, estableció con relación a la reposición de la causa las siguientes consideraciones:

“(…omissis…)
La reposición ha sido entendida doctrinariamente, como una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimientos que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso. Asimismo, se ha establecido que la misma debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuando menos útiles, y nunca causa de demoras y perjuicios a las partes, de allí que deba perseguir un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho de las partes. A este respecto, cabe mencionar que el artículo 26 de la Carta Magna prescribe como una directriz fundamental dentro del proceso, el evitar dilaciones y reposiciones inútiles, que de modo alguno benefician la economía y celeridad procesal tan deseada en el sistema jurídico procesal venezolano. Es por ello, que los operarios judiciales deben verificar con sumo cuidado, en cada caso concreto, si la reposición resulta estrictamente necesaria como único mecanismo destinado a subsanar el error u omisión en que se haya incurrido”.

De la anterior cita puede colegirse, como antes se dijo, que la reposición y consecuente nulidad de las actuaciones procesales que se realicen deben perseguir un fin útil, teniendo como norte siempre el garantizar los principios de economía procesal y la estabilidad de los juicios, razón por la cual sólo puede plantearse excepcionalmente, con el único fin de corregir vicios ocurridos en el proceso o el menoscabo de las formas procesales esenciales, esto es, que implique la violación del derecho a la defensa o del debido proceso.
Así las cosas, resulta oportuno citar el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.015, Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, (artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.800, Extraordinario del 10 de abril de 2006), el cual dispone:

“Artículo 153.- Los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico procurador o síndica procuradora municipal en caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.
Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizada con las formalidades aquí exigidas, no se considerará practicada. La falta de citación o la citación practicada sin las formalidades aquí previstas, será causal de anulación y, en consecuencia, se repondrá la causa. Una vez practicada la citación, el síndico procurador o síndica procuradora municipal tendrá un término de cuarenta y cinco días continuos para dar contestación a la demanda.
Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al síndico procurador o síndica procuradora municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria”.

Del precitado artículo se desprende, la forma como debe realizarse la citación del Síndico Procurador o Síndica Procuradora Municipal cuando el Municipio o la correspondiente entidad municipal haya sido demandada; así como, la obligación de notificarle de todas las decisiones definitivas o interlocutorias dictadas por los Tribunales correspondientes.
En tal sentido, en fecha 3 de octubre de 2007, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República dictó el fallo Nº 01641, caso: Municipio Colina del Estado Falcón vs. Sociedad Mercantil Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIMECA), en la cual expuso:

“La norma precedentemente transcrita, prevé la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Síndico Procurador Municipal de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que pueda afectar directa o indirectamente los intereses del Municipio. Notificación ésta que también deberá efectuarse en los juicios en que el Municipio de que se trate sea parte.
Al respecto, cabe destacar que esta Sala ha establecido en casos similares al de autos, concretamente en su fallo número 04567 del 29 de junio de 2005 (caso: Inmobiliaria 96, C.A.), posteriormente ratificado por decisión número 06260 de fecha 16 de noviembre de 2005 (caso: Wonke Occidente, C.A.), que de esa manera pone de manifiesto la intención del legislador, de proteger el interés general que en este caso le corresponde al Municipio tutelar, garantizando su actuación en los procesos que involucren a su patrimonio.
Es por ello, que el deber de notificar al Síndico Procurador Municipal es una formalidad esencial en el juicio y constituye la expresión de las prerrogativas procesales del Municipio, al igual que las de la República, que no sólo se circunscribe a los intereses patrimoniales directos de éste, sino que se hace extensiva a los entes descentralizados funcionalmente”.

En el caso específico, el mencionado artículo prevé la obligación de notificar al Síndico Procurador Municipal y al Alcalde de cualquier juicio en el cual el Municipio sea parte, obligación que no puede ser obviada bajo ningún supuesto, dada la eventual afectación directa o indirectamente de los intereses superiores de la Municipalidad, aunado al hecho de que es una formalidad esencial para la validez de cualquier juicio en los cuales sea parte el Municipio, o cualquier de sus entes descentralizados funcionalmente.
Por otro lado, el estudio de dichas obligaciones requiere un análisis muy particular en los casos donde existe una relación de empleo público entre los funcionarios públicos y las Administraciones Públicas Nacionales, Estadales y Municipales, de conformidad con el artículo 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 del 6 de septiembre de igual año, en la cual se estableció en el Título VIII denominado “Contencioso Administrativo Funcionarial”, concretamente en los artículos 95 y siguientes, el procedimiento mediante el cual se resuelven las controversias con motivo de la aplicación de la mencionada Ley, que constituyen una materia funcionarial, como en el presente caso, entendiéndose éste como un procedimiento especial que debe ser aplicado de forma ineludible por los jueces de la República en aquellos juicios en los cuales se ventilen controversias de naturaleza funcionarial.
En ese orden de ideas, el artículo 99 eiusdem prevé el lapso para que la parte querellada comparezca en juicio a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto dentro del lapso de quince (15) días de despacho a partir de su citación, en los términos que siguen:

“Artículo 99.- Admitida la querella, dentro de los dos días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del Estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del Instituto Autónomo Nacional, Estadal o Municipal.
En esa misma oportunidad el tribunal conminará a la parte accionada a dar contestación a la querella dentro de un plazo de quince días de despacho a partir de su citación, la cual podrá tener lugar por oficio con aviso de recibo o por correo certificado.
A la citación el juez o jueza deberá acompañar copia certificada de la querella y de todos los anexos de la misma. Citada la parte accionada conforme a lo dispuesto anteriormente, las partes se entenderán a derecho, por lo cual no será necesario una nueva notificación para los subsiguientes actos del proceso, salvo que así lo determine la ley”.

Lo anterior denota claramente, que en el presente caso existen dos (2) disposiciones legales que establecen consecuencias jurídicas distintas para un mismo supuesto de hecho; es decir, por una parte la Ley Orgánica del Poder Público Municipal otorga cuarenta y cinco (45) días continuos para dar contestación a la demanda, y por otra parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé quince (15) días de despacho para ello, lo cual indica una incompatibilidad entre ambas normas, situación esta que ha sido resuelta por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-336 de fecha 28 de febrero de 2008, caso: Municipio Pinto Salinas del Estado Mérida, por la cual señaló lo siguiente:

“Ante la situación planteada, esta Corte en aras de salvaguardar la estabilidad de los juicios y preservar la esencia del procedimiento contencioso administrativo funcionarial señalado como una ‘vía procesal idónea, expedita y eficaz’ para resolver las controversias de naturaleza contencioso funcionarial, establece como criterio jurisprudencial que el lapso para dar contestación a los recursos contenciosos administrativo funcionariales en los procedimientos contencioso administrativo funcionarial iniciados según lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo como parte recurrida a un órgano o entidad de la Administración Pública Municipal, será de quince (15) días de despacho a partir de su citación, de conformidad con lo consagrado en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto este Órgano Jurisdiccional considera suficiente el mencionado lapso especial para que el Municipio recurrido ejerza su derecho a la defensa y haga valer sus intereses para contradecir, rechazar, negar o aceptar los alegatos expuesto por la parte recurrente”.

Así pues, y vista las consideraciones que anteceden; es por lo que, esta Jueza Superior reitera una vez más, que el lapso a aplicar para dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, es el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Público, ello es, de quince (15) de días de despacho, y no el establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tal como se aplicó acertadamente por quien aquí decide en la presente causa. En tal sentido, este Tribunal Superior, debe forzosamente declarar la improcedencia de la solicitud de reposición de la causa formulada por la representación judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua. Así se decide.
CONSIDERACIONES DE FONDO:
Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 304 de fecha 21 de octubre de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, por la cual resolvió retirarla del cargo de Secretaria I, adscrita al Servicio Autónomo de Tributación Municipal SATRIM de la Alcaldía del Municipio de Girardot del Estado Aragua, en virtud que ”se inscribió y participó en el referido concurso público para optar definitivamente al cargo que ocupa en forma transitoria, por haber ingresado en fecha 30/09/10 mediante nombramiento sin la provisión del respectivo concurso resultado reprobada en la primera fase del concurso educación y experiencia laboral”
Al respecto, se desprende del libelo de demanda que la querellante alegó haber ingresado en fecha 30 de septiembre de 2010, a la alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua., mediante nombramiento provisional, según Resolución Nro. 375, conforme consta en el resuelve Primero de dicha Resolución, la cual fue consigna a los autos por la propia querellante y cuyo tenor es el siguiente:

“ (…) RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Otorgar nombramiento provisional a la ciudadana ……….., para ocupar el cargo de carrera denominado secretaria I, adscrita a la Gerencial de recaudación del servicio Autónomo de Tributación Municipal de Girardot (SATRIM), por un lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha de su publicación. Una vez superado el periodo de prueba y previa la realización del debido concurso se le otorgará el nombramiento definitivo con una condición jurídica de funcionario Publico de Carrera en el cargo para el cual concurso…”

De lo anterior, este Sentenciador observa que no constituye un hecho controvertido entre las partes el ingreso de la querellante a la alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, mediante nombramiento provisional. Asimismo coinciden y por lo tanto tampoco constituyen un hecho controvertido, el derecho de la querellante de presentar Concurso Público para optar por el nombramiento definitivo, conforme se desprende tanto del escrito contentivo de la querella, como del de contestación a la misma, no obstante, la querellante funda su reclamo, en dos puntos a saber:
1) En el hecho de que ella alega que, no presentó ninguna prueba de educación y experiencia laboral, por lo que a su decir, la administración incurrió en falso supuesto de hecho al fundamentar la referida resolución, “en su considerando Octavo”, bajo el argumento de que en la primera fase del concurso Público para optar a Cargo de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del estado Aragua y haber presentado EXAMEN DE EDUCACIÓN Y EXPERIENCIA LABORAL Y HABER RESULTADO reprobada; alegato éste que dice que es falso, por cuanto no presento la prueba de educación y experiencia laboral; y
2) En el hecho de gozar, en su criterio, de una estabilidad temporal o transitoria que obligaba a la Administración proceder a efectuar un procedimiento previo para su retiro.
Por su parte la representación judicial del municipio querellado, señaló que la resolución 304 de fecha 21 de octubre de 2011, en ninguno de su considerando establece que la querellante haya presentado prueba de educación y experiencia laboral, conforme lo afirma la querellante, lo que establece es que la misma resultó reprobada en la primera fase del concurso. Asimismo señaló que según lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, el ingreso a la carrera administrativa se efectúa mediante concurso público, por lo que la querellante no gozaba de la condición de funcionario de carrera, y tenia la obligación de concursar para ser titular de dicho cargo, que ello así no hubo violación al debido proceso y la defensa, por cuanto su representada no tenia por que apertura el expediente disciplinario ya que la querellante había reprobado el concurso y no gozaba de la condición de funcionario de carrera.
Planteados de esta forma los alegatos de las partes, este Sentenciadora estima, a los fines de la resolución de la controversia planteada, que debe determinar en primer lugar si la querellante ostentaba o no la condición de funcionario de carrera, o si gozaba o no de la estabilidad provisional o transitoria alegada, ello a los fines de precisar la normativa aplicable al caso concreto, los derechos que la asistían y forma en la que debía ser separada del desempeño de sus funciones.
En este sentido este órgano jurisdiccional observa que efectivamente el ingreso de la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN DÍAZ VARGAS, venezolana, portador de la cédula de Identidad Nro. 12.341.197, hoy querellante, a la Administración Pública Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, deviene de una relación que se inició en fecha 30 de septiembre de 2010, a través de un nombramiento provisional, conforme consta de la resolución de Nro. 375 de fecha 30 de septiembre de 2010, suscrita por el Alcalde del mencionado Municipio, la cual riela a los folios (9 y 10) del expediente administrativo.
Siendo ello así, es necesario destaca que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso” de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.
En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.
Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
En este mismo orden de ideas, para mayor abundamiento resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“(…) …esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
“omissis”
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...(...)”
Ahora bien, quien aquí decide en consonancia con los criterios jurisprudenciales parcialmente trascritos supra, observa que en el caso de autos, si bien es cierto que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, y que esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), no es menos cierto que, dicha estabilidad provisional o transitoria de las que gozan los referidos funcionarios de no poder ser removidos, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público
En este sentido debe este Tribunal Superior, pasa a verificar, si el municipio querellado cumplió con el deber de la realización del respectivo Concurso Público para la regularización de los cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado Aragua, para lo cual resulta pertinente examinar el expediente administrativo, al cual se le otorga valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que no fueron objeto de impugnación, por lo que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A.. Así se decide. y en efecto observa, que:
1) Riela al folio 18 del expediente administrativo, copia certificada de la comunicación de fecha 26 de julio de 2011, dirigida a la ciudadana Cristina del Carmen Díaz Vargas, en atención de la solicitud que hiciera la misma en fecha 03 de junio de 2011, relacionada con el Concurso Público para la regularización de los cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado Aragua, suscrita por el Comité evaluador del Concurso, mediante la cual se le hizo saber a la hoy querellante que, se apeturaria el concurso Público de los cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado Aragua, en el cual tendría la oportunidad de competir. Asimismo se le hizo saber que la apertura de dicho concurso sería publicado por prensa de circulación local., así como por la pagina web de la Alcaldía. Se desprende igualmente de la referida comunicación que la misma fue recibida por la querellante en fecha 08 de agosto de 2011.
2) Riela a los folios del 39 al 41 del mencionado Expediente Administrativo, copia certificada de la Resolución Nro. 202, de fecha 24 de agosto de 2011, suscrita por el Alcalde del Municipio Girardot mediante la cual autoriza la apertura del Concurso Público para e ingreso de los cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado Aragua, a partir de la referida fecha.
3) Riela al folio 60 del expediente administrativo, copia certificada de la comunicación suscrita por la Directora de Recurso Humanos de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, dirigida a la Directora de Relaciones Interinstitucionales, relacionada con la convocatoria del Concurso Público de los cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado por la prensa local.
4) Riela al folio 64 copia de la convocatoria del Concurso Público de los cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado por la prensa local.
5) Riela a los folios del 65 al 80, copias de información sobre: a) convocatoria página web, b) cargos a concursar, c) perfiles de cargos por nivel y d) Solicitud de inscripción. E) Comité evaluador del Concurso Baremos para concursa de ingreso para el Concurso Público de ingresos de los cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado de la ciudadano CRISTINA DEL CARMEN DÍAZ VARGAS, para otra el cargo de Secretaria I del referido Municipio.
6) al Folio 81 riela copia certificada de la Constancia de Inscripción Nro. 26 de la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN DÍAZ VARGAS, al Concurso Público de ingresos de los cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado, para optar al cargo de SECRETARIA I, de fecha 31 de agosto de 2011.
7) al Folio 82 riela copia certificada de la Planilla de recepción de los documentos de fecha 31 de agosto de 2011, de la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN DÍAZ VARGAS, relacionados con el Concurso Público de ingresos de los cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado.
8) al Folio 83 riela copia certificada de la solicitud de inscripción de fecha 31 de agosto de 2011 de la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN DÍAZ VARGAS, relacionada con el Concurso Público de ingresos de los cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado, debidamente firmada por la solicitante.
9) Riela a los folios 85 al 86 Síntesis Curricular de la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN DÍAZ VARGAS.
10) Riela a los folios 88 al 95 copia certificada de la Resolución Nro. 304 y su respectiva notificación, hoy recurrida.
De lo anterior, se desprende que la Dirección de Recursos Humanos del ente municipal siguiendo con las directrices emanadas por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua y de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 40, el cual establece como único medio para el ingreso de cualquier aspirante a los cargos de carrera en la Administración Pública, ordenó la apertura de un nuevo concurso de oposición que le permitiera a los funcionarios provisionales del Ejecutivo Municipal que no hubieren podido participar en los concursos anteriores o, no hubieren aprobado, tener una nueva oportunidad de regularizar su situación y obtener el nombramiento que lo acredite como funcionario de carrera municipal.
Asimismo, se evidencia de autos la convocatoria realizada por la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, para participar en el Concurso Público de diferentes cargos, en el cual se inició la recepción de credenciales, igualmente se desprende de las mencionadas actuaciones que la hoy querellante se inscribió en el mencionado concurso y consignó sus respectivos recaudos. Igualmente del mencionado Concurso Público, de las actuaciones que conforman el expediente administrativo, del expediente judicial y de lo expuesto por la Administración, lo cual no fue rebatido por la recurrente, se puede constatar que ciertamente la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN DÍAZ VARGAS participó en el Concurso efectuado en agosto de 2011 para optar al cargo de Secretaria I, en la Administración publica Municipal y que el Comité evaluador del Concurso Público de ingresos de los cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado en la planilla de Baremo del mencionado concurso la cual riela al folio 79, del expediente administrativo consideró en su observaciones que la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN DÍAZ VARGAS, “no supero la primera fase del concurso credenciales, ya que obtuvo 8,05 y son requerido 9 en dicha fase, indispensable para continuar en el concurso . No posee cursos afines con el cargo, como son curso de secretariado”
Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que sólo a través de la presentación y aprobación del Concurso Público podía la recurrente como aspirante a ingresar a la carrera administrativa, obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que al no haber superado la primera fase del mencionado concurso, la administración aceptadamente baso su resolución bajo el argumento de que ”se inscribió y participó en el referido concurso público para optar definitivamente al cargo que ocupa en forma transitoria, por haber ingresado en fecha 30/09/10 mediante nombramiento sin la provisión del respectivo concurso resultado reprobada en la primera fase del concurso educación y experiencia laboral”. Por tanto, se constata que ciertamente, a diferencia de lo expuesto por la actora, la Administración Pública, dio cabal cumplimiento al procedimiento administrativo previo necesario conforme al mandato constitucional previsto en el artículo 146 del Texto Constitucional, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se establece.
Aunado a lo anterior, considera oportuno este Juzgado Superior resaltar, que del contenido del acto administrativo impugnado se desprende claramente, que la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN DÍAZ VARGAS fue objeto de retiro por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, por haber resultado reprobada en la fase del concurso educación y experiencia laboral, fase ésta que comprende la primera fase del Concurso Público de ingresos de los cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado, y no por haber presentado examen de educación y experiencia laboral y haber resultado reprobada y mucho menos porque la Administración le haya imputado falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, circunstancias estas que por demás no se evidencian de los documentos que cursan en autos ni de las actas que conforman el expediente administrativo, es decir, que en modo alguno, la Resolución identificada con el Nº 304 del 24 de octubre de 2011, se encuentra fundada -contrario a lo que pretende dejar entrever la querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (cfr., artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada menoscabo el derecho a la defensa y al debido proceso de la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN DÍAZ VARGAS, por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así también se establece.
En consecuencia, por cuanto quedó evidenciado que la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN DÍAZ VARGAS no posee la cualidad de funcionaria pública de carrera, dado que ésta no logró probar en los autos el haber dado cumplimiento a la exigencia legal de la aprobación de concurso público de oposición, el cual, fue convocado expresamente por el Municipio querellado de la forma arriba descrita y, subsecuente, nombramiento e ingreso a la carrera administrativa, y menos aun que dicho acto le haya negado la oportunidad de ingreso al Ente Administrativo querellado como lo establece el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que además, el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 304 de fecha 21 de octubre de 2011, mediante el cual es retirada de la Administración Pública Municipal, se encuentra precedido o fue dictado con ocasión a un procedimiento administrativo previo, que consistió en la convocatoria y trámite del concurso público de oposición respectivo, ello con el fin de regularizar su ingreso a la Administración como funcionaria público de carrera, y así se decide.
De lo anterior se colige que el acto administrativo contenido la Resolución Nº 304 de fecha 21 de octubre de 2011, emanado de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, mediante el cual en virtud de no haber aprobado la primera fase del concurso educación y experiencia laboral, fase esta que comprende la primera etapa del Concurso Público de ingresos de los cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado para optar al cargo de Secretaria I, proceden a retirar a la hoy querellante del mencionado cargo en virtud de que el cargo ejercido era provisional, se encuentra legalmente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta revestido de legalidad y ajustado a derecho, y así se establece.
En virtud de los razonamientos anteriores, esta Juzgadora debe forzosamente declarar SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN DIAZ VARGAS, venezolana, portador de la cédula de Identidad Nro. 12.341.197, con domicilio en la ciudad de Maracay Estado Aragua, debidamente asistido por el abogado en ejercicio NAYIB YURI OLIVARES NADALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro 146.435 contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 304/11 de fecha 21 de octubre de 2011, suscrita por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, el cual le fue notificada el 25 de octubre de 2011.
SEGUNDO: FIRME el acto administrativo objeto de impugnación.
TERCERO: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso practicar la notificación de las partes.
CUARTO: En acatamiento a lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, notifíquese mediante Oficio al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Girardot del Estado Aragua, remitiéndole copia certificada de la presente decisión.
Publíquese, diarícese y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los (13) días del mes de agosto de Dos Mil Doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,
DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR
LA …
…SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES
En esta misma fecha,, siendo las 3:00 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES
MGS/SR/bes
EXP. Nº 11.027