TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: MIGUEL ÁNGEL PAVONE DÁVILA.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: JUDITH MARGARITA CONTRERAS GUEVARA.
ORGANISMO QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA-DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL-SEBIN).
SUSTITUTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: GONZALO PÉREZ SALAZAR.
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 15 de diciembre de 2011 la abogada Yudith Margarita Contreras Guevara, Inpreabogado N° 110.232, actuando como apoderada judicial del ciudadano MIGUEL ÁNGEL PAVONE DÁVILA, titular de la cédula de identidad N° 9.464.066, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA-DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL-SEBIN).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 10 de enero de 2012 ordenó a la parte querellante reformular la querella, lo cual hizo el día 07 de febrero de 2012.

En fecha 08 de febrero de 2012 se admitió la querella y se ordenó conminar a la Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma. No hubo contestación.

El 17 de julio de 2012 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que solamente compareció al acto la parte querellada quien dio su conformidad a los límites fijados e hizo uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 30 de julio de 2012, se dejó constancia que compareció al acto la parte querellante quien hizo uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En ese mismo acto el Juez anunció que el dispositivo del fallo será publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguiente.

En fecha 07 de agosto de 2012 el Juez dictó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella incoada. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I
MOTIVACIÓN

Observa el Tribunal que en el lapso de dar contestación a la querella el Organismo accionado no compareció, por lo que la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

FONDO:

Al actor se le removió y retiró del cargo de Inspector Jefe que desempeñaba en la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN-BARINAS (B.T.C Barinas) del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, por considerar la Administración que se trata de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia la apoderada judicial del querellante que el acto de remoción impugnado fue notificado de forma defectuosa por el Director de Recursos Humanos de dicho Cuerpo Policial, toda vez que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no contiene el texto íntegro del acto de remoción, por lo que el mismo no surtió ningún efecto tal como lo dispone el artículo 74 ejusdem. Para decidir este punto, advierte este Tribunal que, si bien es cierto que la notificación requiere la verificación de ciertas exigencias para que sea perfecta, pues en caso contrario resulta defectuosa y podría producir una indefensión en los derechos del administrado; no es menos cierto que ha sido criterio uniforme de la doctrina y jurisprudencia patria, al señalar que, aún y cuando el “acto notificatorio” omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección -previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- pero cumple con su objeto, vale decir, ha cumplido con el propósito de poner al administrado al tanto de la existencia del acto, y éste ha podido hacer uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados. (Sentencia de fecha 09/08/2001, Ponente Levis Ignacio Zerpa de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: Amilcar José Peña Rivero Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).

Teniendo en cuenta el criterio establecido en dicha sentencia, y siendo que en fecha 15 de diciembre del 2011, el ciudadano Miguel Ángel Pavone Dávila, destinatario del acto de notificación, presentó en la Sede Distribuidora de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo la presente querella, se concluye que en materia procedimental el logro de la finalidad del acto tiene prioridad, de manera que si se logra el objeto perseguido por la formalidad incumplida, los defectos deben considerarse subsanados (como ocurrió en el presente caso), por tanto el alegato resulta infundado, y así se decide.

La apoderada judicial del actor luego de hacer un recuento de su ingreso al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), señala que ingresó en fecha 22 de enero de 2001 en el cargo de Detective y fue ascendido hasta ocupar el cargo de Inspector Jefe, cargo éste de carrera dentro de la Institución Policial, por lo que no podía ser removido y retirado como si se tratara de un funcionario de libre nombramiento y remoción, sino que en todo caso debía aperturarse un procedimiento de destitución, mas aún cuando se encontraba investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, violándose el debido proceso y derecho a la defensa, pues no se le permitió alegar ni probar lo que consideraba pertinente. Que el carácter de funcionario de carrera le es reconocido por la propia Administración al darle el respectivo mes de disponibilidad de conformidad con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Asimismo el acto de remoción invoca como fundamento el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo en ninguno de los actos recurridos se señalan las supuestas actividades realizadas por su representado, de allí que los actos de remoción y retiro están viciados de falso supuesto de hecho y de derecho. Para decidir al respecto, debe advertir este Tribunal que los ascensos de rangos en los cuerpos policiales, no pueden cambiar la naturaleza que la Ley da a los cargos policiales, como lo es en este caso el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, Organismo éste que tiene entre sus funciones principales la seguridad del Estado a nivel interno, razón esta por la cual el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, califica a los cargos que impliquen esa actividad de seguridad de Estado como de confianza per se, por ende de libre nombramiento y remoción del jerarca, de allí que independientemente de que el actor hubiese obtenido sus rangos por ascensos o que se le anunciara en los actos recurridos que pasaba a situación de disponibilidad, lo determinante es que cumplía funciones de seguridad de Estado, pues bueno es observar de una vez, que no obstante que el actor niega su realización, sin embargo no prueba haber realizado otras actividades distintas a las que corresponden al cargo de Inspector Jefe que desempañaba. Por lo que atañe a que en ninguno de los actos recurridos se señalan las supuestas actividades realizadas por el querellante, ello no es verdad, pues en el acto de remoción se le indica que cumplía actividades de seguridad de Estado.

Así las cosas, el actor nunca ha podido obtener la condición de funcionario de carrera, pues -como ya se indicó anteriormente- desde su ingreso a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), ha desempeñado cargos policiales, desde Detective, hasta alcanzar el grado de Inspector Jefe, de allí que ha sido un funcionario cuyas actividades han sido siempre las de seguridad de Estado, las cuales anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública se consideraron per se de confianza por estar constituidas por actividades de resguardo y defensa de los intereses y fines esenciales del Estado, y excluidos de la estabilidad consagrada en la Ley de Carrera Administrativa por disponerlo así el ordinal 4 del artículo 5, hoy día el artículo 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual, expresamente hace la calificación de los funcionarios que ejercen actividades de seguridad de Estado como de confianza, de allí que no puede este Tribunal reconocer la estabilidad que reclama el actor, por tal razón no existe el falso supuesto alegado por la apoderada judicial del querellante, pues la calificación que se le diera se ajusta a derecho, y así lo declara este Tribunal.

Denuncia el querellante que el acto recurrido viola la garantía del debido proceso, toda vez que si bien es cierto se libraron los oficios para la realización de las gestiones reubicatorias, no menos cierto es que nunca fueron remitidos ni recibidos por tales instituciones, tampoco existe en el expediente correspondiente evidencia de ello. En tal sentido el Tribunal da por reproducida la motivación explanada al analizarse el falso supuesto, para reiterar que el actor no era funcionario de carrera, de allí que el alegato resulta infundado, y así se decide.

Denuncia el actor que el acto de retiro impugnado está viciado de incompetencia, toda vez que se encuentra suscrito por el ciudadano César Augusto Martínez Lugo, Comisario General, Director de la Oficina de Recursos Humanos, siendo la máxima autoridad del Organismo querellado, el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) el competente para suscribir dichos actos. Tampoco se observa que el Director de la Oficina de Recursos Humanos haya actuado por delegación de competencias, de allí que el mismo debe ser declarado nulo de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para decidir al respecto el Tribunal observa que el acto administrativo N° DG-050-11/05 mediante el cual se removió y retiró al hoy querellante del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), fue adoptado por la máxima autoridad del organismo querellado, esto es, por el Director General del referido Servicio, ciudadano Miguel Eduardo Rodríguez Torres, así se desprende del documento que lo contiene, de allí que la actuación del Director de la Oficina de Recursos Humanos no fue más que de carácter notificatorio, tal como se señala en el contenido del acto y ninguna delegación tenía que acreditar dicho Director, pues sólo está notificando la decisión adoptada por la máxima autoridad. Notificación que bien podía hacer el Director de Recursos Humanos de conformidad con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable en todo aquello que no contradiga las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto ninguna delegación se requería para realizar la actuación material de la entrega del acto, pues ello no implica ejercicio de atribución alguna. En tal virtud la incompetencia alegada resulta infundada, y así se decide.

En relación a la inamovilidad laboral por fuero paternal alegada por el querellante, advierte este Tribunal que, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, prevé la inamovilidad laboral del padre en los siguientes términos:

”Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.”

Ahora bien, de la norma legal antes transcrita se evidencia que el hoy querellante se encontraba protegido por la inamovilidad postnatal al ser éste un beneficio que goza de la protección establecida en el artículo 8 ejusdem, pues éste obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado -desde la gestación hasta un año después del nacimiento de su hijo-.

En ese mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el precedente jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en sentencia Nº 609, de fecha 10 de junio de 2010, en el que se estableció lo siguiente:

“En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
(…)
En conclusión, por las razones que preceden, esta Sala decide ejercer su potestad de revisión y, en consecuencia, declara que ha lugar la solicitud que se planteó y anula parcialmente el veredicto n.° 00741 que la Sala Político-Administrativa expidió, el 28 de mayo de 2009, en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.
Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide.”

De la anterior sentencia, se desprende una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior del niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y postnatal), por lo que se reitera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar de transcurrir íntegramente el año postnatal de protección especial establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad. Siendo ello así, resulta evidente la violación a la protección paternal del querellante por parte del Organismo querellado que no tomó en cuenta su condición especial de padre, sin embargo su situación jurídica se hace irreparable, es decir, que la inamovilidad de la cual gozaba cesó al cumplirse un año de edad su menor hijo, vale decir, el 06 de julio de 2012 (folio 9 del expediente judicial), haciendo inejecutable la pretensión de reincorporación, por cuanto el cargo que ocupaba el actor de Inspector Jefe es un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como se decidió ut supra, y así se decide.

Vistas las consideraciones antes expuestas, este Tribunal considera que resulta procedente la indemnización del ciudadano Miguel Ángel Pavone Dávila, hoy querellante, desde su remoción y retiro, esto es desde el 09 de septiembre de 2011, hasta el cumplimiento del año de nacimiento de su menor hijo, el cual sería el 06 de julio de 2012.

En virtud de lo antes señalado por este Tribunal, este Juzgador debe declarar la presente querella Parcialmente Con Lugar, y así se decide.

Por lo que se refiere a la pretensión del querellante que se le cancelen las variaciones contractuales o legales que tenga el salario de dicho cargo con el tiempo en dicha Institución, sin especificar cuales, este Tribunal debe negar dicho pedimento por genérico, y así se decide.

A los fines de los cálculos aquí ordenados los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

“Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.” (Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Yudith Margarita Contreras Guevara, Inpreabogado N° 110.232, actuando como apoderada judicial del ciudadano MIGUEL ÁNGEL PAVONES DÁVILA, titular de la cédula de identidad N° 9.464.066, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA- SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL-SEBIN).

SEGUNDO: Se CONDENA al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) al pago como indemnización de los sueldos dejados de percibir por el querellante, de forma integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo de Inspector Jefe que desempeñaba, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, desde su remoción y retiro, esto es desde el 09 de septiembre de 2011, hasta el cumplimiento del año de nacimiento de su menor hijo, el cual sería el 06 de julio de 2012.

TERCERO: Se NIEGA la reincorporación al cargo de Inspector Jefe que desempeñaba el querellante en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), así como el pago de los salarios dejados de percibir al momento de su remoción y retiro, haciendo la salvedad que el único pago aquí ordenado es la indemnización de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde el 09 de septiembre de 2011 hasta el cumplimiento del año de nacimiento de su menor hijo, el cual sería el 06 de julio de 2012.

CUARTO: Se NIEGA el pago pretendido de las variaciones contractuales o legales que tenga el salario de dicho cargo con el tiempo en dicha Institución, por la motivación ya expuesta en este fallo.

QUINTO: A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar a la querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO TEMP.,

LUÍS LEMUS

En esta misma fecha 10 de agosto de 2012, siendo la una de la tarde (1:00 p.m), se publicó y registro la anterior sentencia.

El Secretario Temp.,

Exp. 11-3042