REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
En fecha 04 de julio de 2012, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, en fecha 28 de junio de 2012, por el abogado David José Justi Roa, Inpreabogado Nº 41.181, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Beatriz Elena Gómez de Martínez, titular de la cédula de identidad Nº 5.131.715, contra el acto administrativo contenido en el Oficio s/n de fecha 23 de marzo de 2012, emanado de la Consultoría Jurídica de la Junta Liquidadora del Centro Simón Bolívar C.A., mediante el cual el órgano consultor decide no conceder el derecho a la jubilación al hoy querellante.
En fecha 10 de julio de 2012 se admitió la presente querella, en consecuencia se ordenó citar a la Presidenta de la Junta Liquidadora del Centro Simón Bolívar, para que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se dé por consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el citado artículo 82, asimismo se ordenó notificar a la Procuradora General de la República y al Vicepresidente de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada. Finalmente, se dejo entendido que la parte querellante debía consignar las copias simples que habían de anexarse a las compulsas y a la conformación del cuaderno separado.
En fecha 18 de julio de 2012, la parte querellante consignó las copias requeridas para la certificación de la compulsa y para la apertura del cuaderno separado ordenado en el auto de admisión de la presente querella.
En fecha 26 de julio de 2012 se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar innominada solicitada por la parte querellante. En esa misma fecha se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de fecha 10 de julio de 2012.
I
DE LA QUERELLA
El apoderado judicial de la parte querellante narra que su representada ingresó como docente regular a la Fundación de Servicios Educativos de Parque Central (S.E.P.A.C.E.), Institución creada por el Centro Simón Bolívar, C.A., prestando sus servicios ininterrumpidos durante veintiocho (28) años, recibiendo sus remuneraciones laborales con patrimonio del mencionado Centro.
Igualmente, señala el apoderado judicial de la parte querellante que la Fundación de Servicios Educativos de Parque Central (S.E.P.A.C.E.) del Centro Simón Bolívar, C.A. fue absorbida por el Ministerio del Poder Popular para la Educación, para transformarse en una escuela Bolivariana, con el agravante de que el Centro Simón Bolívar, C.A. negó rotundamente y sin justificación alguna a su representada el derecho legítimo a su jubilación, basándose en argumentos manifiestamente ilegales que fueron plasmados en el acto administrativo recurrido.
Que en razón de haberse negado el beneficio de jubilación a su representada, ésta quedó en estado de indefensión y desprovista de toda asistencia social que debe el Estado Venezolano garantizarle a todo ciudadano y ciudadana que haya cumplido los requisitos legales para obtener el beneficio de la jubilación y los demás beneficios accesorios que conllevan al mismo.
Asimismo, contradice en todas y cada una de sus partes lo señalado en el acto administrativo impugnado respecto a que la condición laboral de su representada debe ser ventilada a través de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual se excluye a su cliente de su condición de funcionaria o empleada pública.
Igualmente alega que el acto administrativo impugnado es contradictorio, ya que por una parte señala que la condición laboral de su representada debe ser ventilada por la Ley Orgánica del Trabajo y en el siguiente párrafo de dicho acto administrativo se dice que para el supuesto negado que la condición sea de empleada pública, la norma que deberá ser aplicada será la de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios; afirmación ésta que resulta inaceptable e ilegal, ya que los docentes solamente se rigen por la Ley Orgánica de Educación independientemente de la edad cronológica que tenga , ya que el único requisito para adquirir el beneficio de jubilación son 25 años de servicios, tal como lo establece el artículo 42 de la Ley Orgánica de Educación.
Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falta a los principios de objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza, por lo que se pudiera estar frente a un acto administrativo con una errónea motivación.
Igualmente denuncia como vicio del acto administrativo impugnado, el contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que si bien es cierto aparece la motivación del acto administrativo, no es menos cierto que el mismo se hizo sobre la base de una motivación indebida e inadecuada, por cuanto su motivación es contradictoria, y lo que es peor aún ello implica un quebrantamiento de un deber u obligación general de la administración, lo que hace que el acto administrativo sea írrito e ilegal.
Finalmente solicita se le conceda el beneficio de jubilación a su representada, en razón de los años de servicio prestados al ente demandado.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
La representación judicial de la parte querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, solicita se decrete medida cautelar innominada a favor de su representada, suspendiendo los efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto se dirima definitivamente la presente controversia.
III
MOTIVACIÓN
Pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada por la representación de la parte querellante, en tal sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, que el Juez en cualquier estado del proceso a solicitud de parte podrá dictar las medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso. En este caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.
No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida cautelar como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, pero además de éstos para su procedencia el juez debe verificar la verosimilitud del que esta solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, eso no significa que se este realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se esta garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y la apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
Aunado a lo anteriormente expuesto, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01337, dictada en fecha 26 de julio de 2007, ha establecido respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de cualquier medida cautelar lo siguiente:
“(…)la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre han apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.”
Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho que se reclama, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En este sentido, tal como lo ha establecido de manera reiterada la jurisprudencia y de conformidad con el fallo parcialmente trascrito, adicionalmente para la procedencia de toda medida cautelar innominada, se exige que el peticionante de la medida demuestre la existencia del llamado periculum in damni, esto es, el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En ese sentido le corresponde al peticionante de la cautela traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado; así como también tiene la carga de demostrar la existencia en autos de los otros dos requisitos exigidos para decretar la cautela solicitada, esto es, el periculum in mora y el periculum in damni.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional constata de la revisión exhaustiva del expediente judicial que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en los artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; así como también, en criterio de quien aquí Juzga, no es posible verificar en autos la existencia del tercer requisito exigido para proceder a decretar la presente cautela, requisito éste denominado periculum in damni, esto es, el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ello aunado a la ausencia de alegatos que fundamenten en sede cautelar los requisitos exigidos para proceder a decretar la presente cautela, toda vez que en el escrito libelar la parte querellante únicamente se limitó a solicitar la medida cautelar innominada, sin emitir razonamiento alguno respecto a los requisitos exigidos tanto legal como jurisprudencialmente para proceder a decretar en el presente caso la cautela solicitada, sin señalar de que manera se encuentran presentes los elementos que deben cumplirse para otorgar la medida cautelar innominada; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), así como también el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), es por lo que se estima IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas éste Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el abogado David José Justi Roa, Inpreabogado Nº 41.181, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Beatriz ELENA GÓMEZ DE MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.131.715, contra el acto administrativo contenido en el Oficio s/n de fecha 23 de marzo de 2012, emanado de la Consultoría Jurídica de la JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO SIMÓN BOLÍVAR C.A., mediante el cual el órgano consultor decide no conceder el derecho a la jubilación al hoy querellante.
Publíquese, regístrese.
Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) día del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 203° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ
ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO TEMPORAL
ABG. LUIS LEMUS
En esta misma fecha dos (02) de agosto de dos mil doce (2012), siendo las doce y treinta de la tarde (12:30 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO TEMPORAL
ABG. LUIS LEMUS
Exp. 12-3213/A.B
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