TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: Ciudadano MARCOS ANTONIO MORALES MEDINA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de Identidad N° V.-9.481.554.
REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos ANA ISABEL VICENTE GARRIDO Y OSCAR CARREÑO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 48.622 y 29.468, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano JESUS ANTONIO RAMOS MESA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 4.816.564.
REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos WILFREDO VALBUENA JASPE, ALAN CASTILLO MAC FARLANE, NELSON VELASQUEZ Y PEDRO PABLO CALVANI, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 38.119, 72.874, 102.769 Y 19.252, respectivamente.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
Expediente: Nº 13.772.

-II-
RESUMEN DE LA INCIDENCIA

Correspondió a este Juzgado Superior conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por diligencia de fecha siete (07) de junio de dos mil once (2011), por el abogado OSCAR CARREÑO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada el treinta (30) de mayo de dos mil once (2011), por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de experticia complementaria de fallo e indexación de los montos demandados solicitada por la parte demandada; válido el pago efectuado por el intimado ciudadano JESÚS ANTONIO RAMOS MESA, a través de su apoderado judicial en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil diez (2010); y, suspendió la ejecución del caso de autos; de conformidad con lo establecido en el artículo 532 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil.
El día veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011), este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó el décimo día de despacho siguiente para que las partes consignaran sus informes por escrito.
En fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil once (2.011), la representación judicial de la parte actora consignó escrito de informes; y posteriormente en fecha diecinueve (19) de octubre del mismo año lo hizo la representación judicial de la parte demandada.
El dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011), la parte demandada consignó escrito de observaciones a los informes de su contra parte.
Estando dentro del lapso, este Tribunal para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:
-III-
ALEGATOS DE LAS PARTES EN ALZADA
ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE ACTORA
En su escrito de informes presentado ante esta Alzada, el apoderado judicial de la parte actora, ciudadano MARCOS ANTONIO MORALES MEDINA, señaló lo siguiente:
Que había interpuesto recurso de apelación en contra del fallo dictado por el a-quo por estar profundamente en desacuerdo con lo decidido, ya que dicho fallo vulneraba los derechos de su representado al negarle la posibilidad de hacer efectivo en forma expedita el cobro de la indexación del capital de la deuda demandada, así como el de las costas y costos del proceso, ya que todo ello había sido solicitado en el libelo.
Que la decisión apelada había liberado a la parte demandada del pago de la indexación solicitada en el libelo intimatorio de demanda, que había dado origen al proceso, quedando en el aire los costos y costas del proceso incluyendo los honorarios profesionales, además de que había sido un fallo violatorio al debido proceso, ya que la oportunidad para que la parte demandada pagara era dentro de los tres días siguientes a su intimación, apercibido de ejecución.
Que la parte demandada se había dedicado a interponer recursos manifiestamente temerarios con el solo ánimo de retardar el proceso y luego aparecer con un pago extemporáneo, respecto del cual además, la inflación había deteriorado.
Señaló igualmente el representante judicial de la parte actora que no era justo que se premiare la deslealtad procesal al retardarse un juicio con recursos manifiestamente temerarios; y, sobre todo, cuando en la causa existía ya una expresa condenatoria en costas conforme al fallo de fecha seis (06) de julio de dos mil nueve (2009), donde se había condenado a la demandada por haber interpuesto una oposición manifiestamente temeraria.
Que era necesario destacar que cuando el acreedor no lograba cobrar el dinero que se le debía por causas imputables al deudor, la ley lo facultaba para embargar los bienes propiedad éste.
Que el embargo solo se obtenía mediante orden emitida por el Juez, por lo tanto ello exigía que el deudor fuese demandado ante los tribunales y el monto exigido debía ser el doble de la deuda contraída, y la demanda debía incluir el capital adeudado, los intereses de mora, los gastos administrativos incurridos en la cobranza y la indexación o pérdida del valor adquisitivo de la moneda, los costos y costas del proceso, por lo tanto la parte demandada al resultar vencida, debía pagar los honorarios profesionales del abogado demandante y los gastos del proceso.
Que cuando el Tribunal de la causa consideraba válido el pago por parte del intimado lo liberaba del cumplimiento forzoso de las obligaciones, lo cual daba pie a una posible insolvencia de éste antes que pudiera lograrse un nuevo decreto de embargo, siendo inoficiosa; ya que, iría en contra del principio de la economía procesal, el debido proceso e incluso la cosa juzgada.
Que en este caso, la deuda había sido garantizada con hipoteca convencional; y, por ende debía, seguirse el juicio especial de intimación, en el cual el deudor hipotecario apercibido de ejecución debería pagar o acreditar el pago de la deuda, en un lapso expedito de tres días, so pena de ser embargado; y, como consecuencia de ello, éste no solo debería pagar lo adeudado y sus intereses, sino que también debería pagar las costas y costos del proceso.
Que la indexación era sanción legal que nacía de la mora y la contumacia al pago después de haberse vencido la oportunidad procesal dentro del juicio para hacer el correspondiente pago, pues vencido dicho lapso legal el acreedor debía realizar nuevos gastos para la continuación del juicio hasta lograr el cobro de la deuda.
Que la garantía hipotecaria no sólo comprendía el capital adeudado y sus intereses, sino que también abarcaba la indexación, los costos y costas del proceso incluyendo los honorarios profesionales siempre y cuando fuesen solicitados en el libelo de demanda.
Que era obvio que en el correspondiente decreto de intimación no fuesen incluidos esos daños pues su magnitud se podría solo determinar a la finalización del proceso.
Por último, solicitó fuera declarada con lugar la apelación interpuesta por esa representación judicial.
ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA
El abogado WILFREDO VALBUENA JASPE, apoderado judicial de la parte demandada, señaló en su escrito de informes consignado ante esta Alzada, lo siguiente:
Que el auto apelado era el pronunciado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el treinta (30) de mayo de dos mil once (2.011); mediante el cual había declarado que el decreto intimatorio dictado el nueve (9) de abril de dos mil ocho (2.008), se encontraba definitivamente firme; y que se debía proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Que nuestro Código de Procedimiento Civil señalaba a la cosa juzgada como un efecto de la sentencia; con la cual lo que se perseguía era el no renovar de manera indefinida los debates jurídicos ya resueltos; y, por lo cual, se prohibía un nuevo pronunciamiento de lo ya juzgado.
Que se hablaba de cosa juzgada formal, cuando contra la sentencia dictada hubiera la posibilidad de recurso alguno, bien por no haberse ejercido en su oportunidad legal el mismo; o bien, porque no prosperaba.
Que los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, impedían al Juez pronunciase sobre nuevas solicitudes, si existía cosa Juzgada.
Que por no haber la parte actora ejercido los recursos que le otorgaba la Ley, el decreto intimatorio dictado en fecha nueve (09) de abril del dos mil ocho (2008) había quedado definitivamente firme.
Que la parte atora tampoco había solicitado aclaratoria de dicha sentencia, por lo cual había traído como consecuencia la aceptación y convalidación por su parte de lo decido por el juzgado en sus sentencias.
Que el pago de la obligación efectuada en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil diez (2010); por parte la parte demandada en los términos en que había quedado planteado el decreto intimatorio definitivamente firme y con carácter de cosa juzgada, había dado cumplimiento a los fallos proferidos en la causa; y que, por tal motivo el Tribunal lo había considerado perfectamente válido.
Realizó una síntesis de lo ocurrido en el proceso, de lo planteado en el libelo de demanda, del auto de admisión y decreto intimatorio; así como de la sentencia dictada por el a-quo; y, de la sentencia dictada en la segunda instancia.
Que frente al decreto intimatorio, el actor no había ejercido recurso alguno, con lo cual, había manifestado su conformidad con el mismo; que contra la sentencia dictada en primera instancia, que había declarado SIN lugar la oposición formulada por el demandado; solo había apelado su mandante; y que, la parte actora no había ejercido recurso alguno contra dicho fallo; y, ni siquiera se había adherido a esa apelación.
Que en consecuencia, había habido total conformidad de la actora con respecto de dicho fallo de primera instancia; en el cual, el Juez de la causa, solo se había limitado a desechar la oposición formulada; no había condenado a pago alguno; nada dejó asentado acerca de la indexación; y no hubo condenatoria en costas.
Señaló igualmente el representante judicial de la parte intimada, que su mandante solo estaba obligado a pagar las cantidades de dinero cuyo cobro le habían sido intimadas en el decreto intimatorio.
Que su representado no estaba obligado a pagar costas sino sólo las correspondientes a los recursos ejercidos.
Que a partir de la conducta asumida por el actor y comoquiera que en el decreto intimatorio ni en las sentencias dictadas con ocasión de la oposición nada se había señalado acerca de costas, indexación ni experticia complementaria al fallo, no podía pretender el actor frente al pago efectuado por su representado que comprendiera la totalidad de las cantidades cuyo pago le había sido ordenado; que se procediera a ordenar una experticia complementaria al fallo para calcular una indexación no condenada; y que se ordenara el pago de la totalidad de las costas y honorarios de abogados cuando las mismas se había limitado a las costas de los recursos.
Solicitó fuera declarado sin lugar el recurso de apelación; extinguida la hipoteca; se suspendieran las medidas de prohibición de enajenar y gravar; y de embargo ejecutivo decretadas sobre el inmueble objeto del litigio; y se condenara en costas a la parte apelante de la presente incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
ESCRITO DE OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA
Como fue indicado, la representación judicial de la parte demandada, a través de sus apoderado judicial, abogado ALAN CASTILLO MAC FARLANE, presentó escrito de observaciones ante esta Alzada, donde señaló lo siguiente:
Que no era cierto que como consecuencia de la decisión dictada en la etapa de ejecución, apelada por la actora se liberara a la parte demandada del pago de la indexación solicitada en el libelo de demanda que había dado origen al proceso; así como también del pago de las costas y costos del proceso, incluyendo los honorarios de abogados, los cuales también fueron demandados, porque la indexación nunca había sido acordada y las únicas costas impuestas se referían al recurso de apelación y la actora nunca había reclamado de tales decisiones.
Que tampoco era cierto que el fallo era violatorio del debido proceso porque la única oportunidad que tenía el deudor para pagar, era dentro de los tres días siguientes a ser apercibido de ejecución, ya que el deudor siempre tenía la posibilidad de pagar.
Que su representado en ningún momento había interpuesto recursos con el ánimo de retardar el proceso, ya que solo se había limitado a ejercer sus derechos.
Que la única persona que podía afirmarse como dadora de un premio a la demandada, había sido la propia actora cuando no había recurrido de los fallos que no le habían acordado la corrección monetaria ni el pago de las costas solicitadas.
Que ciertamente la garantía hipotecaria abarcaba la indexación y los costos y costas del proceso, lo cual deberían ser solicitado en el libelo demanda para se acordado en la respetiva sentencia, y si habían sido solicitados en el libelo pero no acordados en la sentencia, el actor, no insistía en ese cobro, tendría que recurrir del fallo que no se los concedió; porque de lo contrario se entendería que esta de acuerdo con lo expresado en la decisión.
Que era obvio que si al peticionante no se le condecía lo pedido, el debía manifestar su disconformidad a través del ejercicio de los recursos que la ley le concede, por lo que la falta de dichos recursos era entendida por la propia ley como una manifestación de conformidad con lo expuesto en el fallo.
Por último, solicitó fuera desestimada la apelación, y se procediera como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; con expresa condenatoria en costas al apelante.
-VI-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
DE LA INDEXACIÓN, EXPERTICIA COMPLEMETARIA DEL FALLO Y LOS HONORARIOS PROFESIONALES
El abogado OSCAR CARREÑO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora mediante escrito presentado en fecha veintiuno (21) de enero de dos mil once (2011), ante el Juzgado de la causa señaló lo siguiente:
“…3) Que la parte intimada además de los que le adeuda a mi mandante, debe pagar los costos y costas que ha generado el presente proceso, incluyendo los honorarios de abogados.
4) Que le sea practicada una experticia complementaria de fallo definitivo, de las cantidades de dineros que el intimado le adeuda a mi representado, con el objeto que se le pague el correspondiente ajuste inflacionario, conocido como INDEXACIÓN, tal como fue solicitado en el Libelo de intimación.”

Observa este Tribunal que la parte recurrente solicita experticia complementaria de fallo e indexación de los montos demandados basado en que han transcurrido más de tres (3) años, después que se interpuso la acción, debido a los diversos retardos procesales que había ocasionado la contra parte, lo cual se había traducido en nuevos daños a su representado, producto de la depreciación adquisitiva que sufre la moneda, siendo necesario el ajuste monetario a través de una experticia complementaria de fallo la cual había sido solicitada en el libelo de la demanda para determinar la depreciación que había sufrido en dinero de su mandante.
El Juzgado de la causa en relación a ese particular, señaló en el auto recurrido, lo siguiente:
“…En este orden de ideas y realizada la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este Órgano Jurisdiccional, que del folio (41) al (51), cursa sentencia dictada por este Juzgado en fecha seis (06) de agosto de 2008, en la cual declaró sin lugar la oposición formulada por la parte intimada JESUS ANTONIO RAMOS MESA, conforme a lo dispuesto en el artículo 663 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, consta del folio (77) al (96) sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de julio de 2009, mediante la cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por el demandado JESUS ANTONIO RAMOS MESA y confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por este Tribunal, ordenando proceder con arreglo a lo dispuesto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil y condenando en costas del recurso a la parte apelante por haber resultado totalmente vencida.
Así las cosas, quien aquí decide considera importante citar lo dispuesto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:
“Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663.
Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, siempre que dé caución que llene los extremos del artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare después insuficiente”. (Negrillas y Subrayado del Tribunal).
Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0045 dictada en fecha 19 de Marzo de 1997, por la Sala Casación Civil en el expediente Nº 96-0334 con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda, en el juicio del Banco Industrial de Venezuela C.A. Vs. Ferro Pigmentos C.A. Reiterada: por la Sala Casación Civil, en fecha 24 de enero de 2002, Ponente Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, juicio Oriente Entidad de Ahorro y Préstamo C.A. Vs. Alfobaño S.A. Exp. Nº 00-0234 Sentencia Nº 0034, estableció:
“…La oposición a la ejecución, prevista en el Art. 663 del C.P.C., constituye propiamente la oportunidad que tiene la parte ejecutada para contestar la pretensión del ejecutante. De allí que la decisión que declare sin lugar la oposición se asimila a una sentencia definitiva, por cuanto su efecto es de continuar la ejecución, como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada…”
Decisión ésta que este Tribunal a la luz de las normas invocadas y en razón de la interpretación diáfana y clara de nuestro Máximo Tribunal concretada en la Jurisprudencia transcrita, toda vez que conforme al artículo 321 del Código Civil Adjetivo los jueces deben procurar acogerse a la doctrina casacionista establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia; acoge y la aplica al caso que nos ocupa, por lo que quien aquí decide considera que la sentencia dictada en fecha seis (06) de agosto de 2008, que declaró sin lugar la oposición hecha de conformidad con el artículo 663 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, formulada por el ciudadano JESUS ANTONIO RAMOS MESA, así como la sentencia dictada el 06 de julio de 2009, por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, trae como consecuencia que el decreto intimatorio dictado el nueve (09) de abril del año dos mil ocho (2.008), que riela a los folios (17) y (18) del presente expediente, se encuentre definitivamente firme debiendo procederse en consecuencia, como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. ASÍ SE DECLARA.
Ante tal situación, nuestro Código de Procedimiento Civil señala a la cosa juzgada como un efecto de la sentencia. A esto se añade, el hecho de que con ella se persigue el no renovar de manera indefinida los debates jurídicos ya resueltos, fijándose un mecanismo mediante el cual se prohíbe un nuevo pronunciamiento de lo ya juzgado.
Dentro de este contexto, por cosa juzgada entiende la doctrina como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación, por lo que no podrá proponerse una nueva demanda y no podrá pronunciarse la sentencia sobre el mismo objeto, entre las mismas partes, siendo la esencia de la cosa juzgada determinar la inmutabilidad de la sentencia, de cuyas nociones nace la distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. En este sentido, se habla de cosa juzgada formal, cuando contra la sentencia no hay posibilidad de recurso alguno, bien por no haberse ejercido en su oportunidad legal el mismo o bien porque ejercidos los recursos procesales previstos para su ataque, los mismos no prosperaran, como es el caso de autos, lo que trae como consecuencia conforme a lo dispuesto en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que ningún juez pueda volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, razón por la cual encontrándose la sentencia supra citada definitivamente firme, la misma es ley de las partes en los límites de la controversia decidida, tal y como lo prevé el artículo 273 eiusdem, por lo que siendo claro que en el caso bajo estudio existe cosa juzgada que impide a este Tribunal realizar un pronunciamiento sobre la solicitud de experticia complementaria del fallo e indexación de los montos demandados, realizada por la parte demandante, resulta forzoso a este juzgado declarar improcedente dicha solicitud. Amén, de que considera quién aquí decide que al no haber la parte actora ejercido el recurso de apelación contra el decreto intimatorio dictado en fecha 09 de abril de 2008, ni contra la sentencia que declaró sin lugar la oposición formulada por la parte demandada, en las cuales no se dice nada respecto a la experticia complementaria ni a la indexación, así como tampoco solicito la aclaratoria del fallo antes mencionado, conforme a lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, el cual regula todo lo concerniente a las posibles modificaciones que el Juez puede hacer a su sentencia, quedando comprendidas dentro de éstas no solo la aclaratoria de puntos dudosos, sino también las omisiones, rectificaciones de errores de copia, de referencias, de cálculos numéricos, así como dictar las ampliaciones a que haya lugar, trae como consecuencia la aceptación y convalidación por parte de la accionante de lo decidido por este Juzgado en las sentencias supra citadas. ASÍ SE DECIDE…” (Resaltados del Tribunal de la causa)

Ante ello, el Tribunal observa:
Consta de las actas procesales que inició la presente causa por solicitud de EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoada por el ciudadano MARCOS ANTONIO MORALES MEDINA contra el ciudadano JESÚS ANTONIO RAMOS MESA, ambos, anteriormente identificados, mediante libelo de demanda presentado en fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008), la cual fue admitida por auto del día nueve (09) de abril del mismo año, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a quien libró el correspondiente decreto intimatorio de conformidad con lo pautado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Practicada la intimación acordada, en fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008), el intimado se opuso a la ejecución por disconformidad de saldo que se le pretendía cobrar; la cual había sido decidida por el Juzgado de la causa el seis (06) de agosto de dos mil ocho (2008); y que, como se ha dicho, declaró SIN LUGAR la oposición formulada por el ciudadano JESÚS ANTONIO RAMOS MESA, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Apelada dicha decisión por la representación judicial de la parte demandada, le correspondió conocer del referido recurso, al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual, a través de decisión de fecha seis (06) de julio de dos mil nueve (2009), declaró sin lugar la apelación ejercida por la parte intimada; confirmó en todas y cada una de sus partes el fallo dictado por el a-quo; y, condenó en costas del recurso a la recurrente, a tenor de lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Anunciado recurso de casación contra dicho fallo por la representación judicial de la parte intimada; y admitido por el Juzgado Superior Noveno, en decisión del día quince (15) de marzo de dos mil diez (2010), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declaró perecido el recurso contra la sentencia dictada el seis (06) de julio de dos mil nueve (2009); por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Recibida la causa ante el a-quo proveniente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en diligencias de fechas trece (13) y veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010), el representante judicial de la parte actora solicitó se librara el primer cartel de remate; pedimento que ratificó, posteriormente, en diligencia del ocho (08) de junio del mismo año.
En auto de fecha once (11) de junio de dos mil diez (2010), el Juzgado de la causa fijó oportunidad para el acto de designación de peritos avaluadores.
En diligencia de fecha dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010), la parte actora solicitó se librara el mandamiento de embargo ejecutivo sobre el bien hipotecado.
En acta del día veintiuno (21) de junio de dos mil diez (2010), fueron designados como peritos avaluadores los ciudadanos ALEJANDRO JOSÉ MALDONADO CHANGO por la parte actora; EVELIN NATACHA JIMÉNEZ, por la parte demandada; y CONSTANZA SEVILLA, por el Tribunal.
En auto de fecha trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), el –a-quo decretó medida de embargo ejecutivo sobre el inmueble garantizado con hipoteca; y, a tales efectos, ordenó librar en esa misma oportunidad, el despacho correspondiente, al Juez Distribuidor de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
El día quince (15) de octubre de dos mil diez (2010), fueron recibidas ante el Tribunal de la primera instancia, las resultas de la comisión librada con motivo de la medida de embargo ejecutivo, proveniente del Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Acevedos, Brión, Buroz, Andrés Bello, Páez y Pedro Gual, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.
Notificados los peritos designados, aceptaron el cargo y prestaron el juramento de ley correspondiente; y, posteriormente, en fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010); consignaron el respectivo informe de avalúo.
En diligencia del día nueve (09) de diciembre de dos mil diez (2010), el representante judicial de la parte actora solicitó al a-quo, que se procediera al remate del inmueble; y se librara el primer cartel; y, a través de auto de fecha quince (15) de diciembre del mismo año; el Tribunal de la causa instó a la parte actora a consignar certificación de gravámenes actualizada del inmueble hipotecado, a los fines de la elaboración del respectivo cartel de remate.
A través de diligencia del diecisiete (17) de diciembre de dos mil diez (2010), el representante judicial de la parte demandada, consignó cheque de gerencia, a los fines de dar cumplimiento al decreto intimatorio.
Ante ello, tenemos:
Como se dijo, comienza este proceso, con solicitud de ejecución de hipoteca presentada por el ciudadano MARCOS ANTONIO MORALES MEDINA, asistido de abogado, en la cual pidió al Tribunal de la causa, lo siguiente:
“…Por todas las razones anteriormente esgrimidas es que ocurro ante su competente autoridad para demandar como en efecto formalmente demando por ejecución de Hipoteca al ciudadano JESÚS ANTONIO RAMOS MESA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 4.816.564, para que convenga o a ello se a condenado por este Honorable Tribunal en lo siguiente:
PRIMERO: En pagar la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 65.000,00) por concepto de capital que adeuda del préstamo otorgado en fecha Tres (3) de Agosto de Dos mil siete (2007).
SEGUNDO: En pagar la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 5.200,00) por concepto de intereses del capital que se adeuda desde el día Tres de Septiembre de Dos Mil siete (2007) hasta Tres (3) de Marzo de Dos mil ocho (2008), lo cual se encuentra calculado a la rata del Uno por ciento (1%) mensual.
TERCERO: En pagar la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 20.000,00) por concepto de daños derivados de la mora, tal como lo establece el documento constitutivo de Hipoteca.
Pido la expresa condenatoria en costas y costos del presente proceso incluyendo los horarios profesionales de abogados.
De igual modo pido que se realice sobre las cantidades descritas en los particulares antes indicados, una vez dictada sentencia definitiva, se practicara una experticia complementaria por ajuste inflacionario a fin de que sean indexadas las obligaciones del demandado al momento de la ejecución del fallo…”

Asimismo, como también fue apuntado en la parte narrativa de esta decisión, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008), admitió la solicitud de Ejecución de Hipoteca que da inicio a estas actuaciones, de conformidad con lo pautado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; y ordenó la intimación del ciudadano JESÚS ANTONIO RAMOS MESA, para que apercibido de ejecución pagare o acreditare haber pagado; o formulare oposición en el plazo señalado, las siguientes cantidades:
“…PRIMERO: La cantidad de SESENTA Y CINCO (Bs. F 65.000,00) por concepto del capital que adeuda desde el día tres (03) de agosto de 2008. SEGUNDO: La cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.200,00) por concepto de intereses del capital que adeuda desde el día tres de septiembre de 2007 hasta el 03 de marzo de 2008, lo cual se encuentra a la rata del uno por ciento (1%) mensual. TERCERO: La cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. F 20.000,00) por concepto de daños derivados de la mora, tal como se establece en el documento constitutivo de Hipoteca…”

En el presente caso, la actora no ejerció ningún recurso contra dicho decreto, a pesar de no haberse pronunciado expresamente sobre la reclamación efectuada en el libelo sobre la indexación; las costas y costos del proceso, así como sobre los honorarios profesionales.
Asimismo, se aprecia que intimado el ciudadano JESÚS ANTONIO RAMOS MESA; dentro del lapso respectivo, formuló oposición por disconformidad del saldo, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
El Juzgado de la causa, resolvió la oposición antes dicha así:
“…Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Se declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición hecha de conformidad con el artículo 663 ordinal 5º ejusdem, por el ciudadano JESÚS ANTONIO RAMOS MESA…”

Observa esta Juzgadora, que en la sentencia que resolvió la oposición propuesta por la demandada, nada dijo el Tribunal de la primera instancia, sobre los pedimentos formulados por la demandante en la solicitud de Ejecución de Hipoteca, referidos a la condenatoria en costas y costos del presente proceso, incluyendo los horarios profesionales de abogados; y a la indexación y experticia complementaria al fallo, pedida por la solicitante de la Ejecución de Hipoteca.
En torno a este tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.0967, del veintiocho (28) de mayo de dos mil dos (2.002), con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, estableció lo siguiente:
“…Ahora bien, en cuanto al decreto de embargo solicitado por el demandante es necesario resaltar –previo cuestionamiento de la sentencia consultada- el contenido del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:
“Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663…”.
El contenido de la norma transcrita ut supra expresa que si al cuarto día de intimados los deudores no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble; la misma disposición consagra que si se hace oposición a la ejecución dentro de los ocho días de la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado.
La Sala de Casación Civil en sentencia del 19 de marzo de 1997, caso: Banco Industrial de Venezuela contra Ferro Pigmentos C.A., estableció lo siguiente:
“... La oposición a la ejecución de hipoteca, prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, constituye propiamente la oportunidad que tiene la parte ejecutada para contestar la pretensión del ejecutante…
Evidentemente, lo que se decida en la oposición es trascendental, por cuanto constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto, que tiene el ejecutado...” (Subrayado de la Sala).

En atención al criterio antes señalado de nuestro más alto Tribunal, cuando se formula oposición, como en este caso, la sentencia que la resuelva debe pronunciarse sobre la indexación pedida, las costas y costos; incluidos los honorarios profesionales; así como sobre la experticia complementaria al fallo; ya que es trascendental lo que así se contemple, por que es la única oportunidad de defensa de fondo del asunto.
Como fue indicado, dicha sentencia solo declaró sin lugar la oposición; y únicamente fue apelada por los apoderados de la parte intimada; ya que el demandante no ejerció recurso alguno contra la misma, ni se adhirió a la apelación interpuesta por la representación judicial del intimado. A criterio de quien aquí decide; esa era la oportunidad que tenía el demandante, para impugnar la referida decisión, que no le contempló de manera expresa positiva y precisa, aquellas cantidades pedidas en la solicitud de ejecución de hipoteca; y que no fueron incluidas en el decreto intimatorio, pues de lo contrario, puede considerarse que se conformó con lo establecido en dicho decreto intimatorio.
De la apelación interpuesta por la parte demandada, correspondió conocer al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha seis (6) de julio de dos mil nueve (2009), se pronunció así:
“…PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de octubre de 2008, por el abogado Wilfredo Valbuena Jaspe, co-apoderado de la parte intimada, contra la sentencia dictada en fecha 6 de agosto de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la referida decisión; la cual cursa a los folios 41 al 51, del presente expediente.
SEGUNDO: Como consecuencia del anterior particular, en la presente causa debe procederse con arreglo a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, debiendo librar el a-quo el cartel correspondiente para la continuación del remate del inmueble, en el cual debe fijar el día y la hora para efectuarlo. Todo ello en virtud de haberse declarado en este juicio que la oposición propuesta no llenó los extremos exigidos en el artículo 663. 5º del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante…”

La referida sentencia del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, confirmatoria de la sentencia de primera instancia que declaró SIN LUGAR la oposición formulada por el intimado; quedó definitivamente firme, en virtud de que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declarado perecido el recurso de casación interpuesto por los apoderados de la parte intimada.
De esta forma; y, como quiera que la parte solicitante de la Ejecución de la Hipoteca, no ejerció recurso alguno, ni contra el decreto intimatorio, ni contra el fallo de primera instancia que declaró sin lugar la oposición; y éste no incluyó lo relativo a las costas y costos; a la indexación y a la realización de la experticia complementaria al fallo; y como quiera que esta Sentenciadora considera que era en esa oportunidad que dichas pretensiones debieron ser resueltas; tales decisiones quedaron definitivamente firmes; y gozan de los atributos de la cosa juzgada, como acertadamente lo estableció el a – quo en el auto recurrido y cuyo conocimiento ha sido atribuido a esta Alzada.
Por lo que a criterio de este Tribunal, no podía el Juzgado a-quo pronunciarse sobre el punto antes referido y solicitado por el demandante, ya que existiendo una sentencia firme donde no se resolvió de forma motivada, expresa, positiva y precisa, sobre la solicitud de indexación y sobre las costas y costos solicitadas, ni habiendo ejercido la parte intimante recurso alguno contra los decisiones mencionadas la misma aceptó el decreto intimatorio y el fallo que declaró SIN LUGAR la oposición, en los términos dictados por el a-quo, ya que de ser así, se estaría dejando de aplicar el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, cuyo mandato establece la imposibilidad que se le impone a los jueces de sentenciar sobre una controversia que ya ha sido resuelta mediante una decisión que adquirió fuerza de cosa juzgada. Así se decide.
En consecuencia, es forzoso para esta Sentenciadora declarar improcedente la solicitud de experticia complementaria del fallo e indexación de los montos demandados. Así se declara.
DE LA EXTEMPORANEIDAD DE LA CONSIGNACIÓN
Igualmente se observa, que la parte demandada en su escrito de fecha veintiuno (21) de enero de dos mil once (2011), señaló lo siguiente:
1) Que la consignación hecha por la contraparte se le tenga como EXTEMPORÁNEA, por no haber sido efectuada dentro de los tres días siguientes apercibidos de ejecución.
2) Que dicha consignación se le tenga como TEMERARIA, por no alcanzar a cubrir lo que se le adeuda a mi representado…”

En relación a este punto, el Juzgado de la causa señaló:
“…En relación a la extemporaneidad o no del pago efectuado por la parte demandada, pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones:
Dispone el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, que si el deudor o el tercero al cuarto día no acreditaren haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, hasta que deba sacarse a remate el bien, en cuyo estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663 y en caso de que la oposición fuere declarada sin lugar se procederá al remate del inmueble, dando al acreedor el derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia. De la norma citada, infiere este Tribunal que la intención del Legislador ha sido y es que el acreedor satisfaga de una u otra forma su acreencia, bien sea con el pago realizado por el intimado, o bien con el fruto obtenido del precio del remate, siendo el único fin a obtener, que el acreedor reciba el pago que demanda, garantizado con hipoteca sobre un inmueble propiedad del demandado, amén de que una de las causales de suspensión de la ejecución establecidas en el Artículo 532, Ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, es que el ejecutado cumpla íntegramente la sentencia mediante el pago de la obligación con documento que lo demuestre, en cuyo caso, es deber del Juez examinar si del documento acompañado se evidencia el pago, suspendiendo la ejecución si de él aparece evidente el pago alegado.
En este sentido observa este Tribunal, que cursa al folio ciento ochenta y ocho (188) diligencia suscrita por el abogado Alan Castillo, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual consigna cheque de gerencia signado con el Nº 64610208 del Banco Nacional de Crédito, por la cantidad de Bs.90.200,00 a nombre de este Juzgado, con el cual realiza el pago de la obligación en los términos en que quedó planteado el decreto intimatorio definitivamente firme y con el carácter de cosa juzgada tal y como quedó establecido en el cuerpo del presente auto, es decir, con cuya actuación dio cumplimiento a los fallos proferidos en la presente causa, motivo por el cual este Juzgado considera válido el pago efectuado por el intimado Jesús Antonio Ramos Mesa, a través de su apoderado judicial el 17 de diciembre de 2010, quedando por parte de la demandante la posibilidad del ejercicio de las acciones pertinentes para perseguir el pago de las costas procesales y honorarios profesionales de abogados. Conforme a lo antes expuesto, se suspende la ejecución del caso de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 532, Ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA…”.

Ante ello, el Tribunal observa:
Consta de las actas procesales que a través de diligencia de fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil diez (2010), el abogado ALAN CASTILLO MAC FARLANE, compareció ante el Juzgado de la causa; consignó poder otorgado por la parte demandada ciudadano JESUS ANTONIO RAMOS MESA, y consignó cheque de gerencia por la cantidad de noventa mil doscientos bolívares (Bs. 90.200,00), a fin de dar cumplimiento al decretó intimatorio, señaló entre otras cosas lo siguiente:
“…Como quiera que ninguno de los fallos dictados en el presente proceso- el de primera instancia que fue confirmado por el Superior- se condenó a nuestro mandante a pagar cantidad alguna distinta de las señaladas en el decreto intimatorio dictado por este Tribunal el 9 de abril de 2009 y dado que la parte ejecutante no manifestó su inconformidad con ninguno de dichos fallos, procedemos en este acto a darle cumplimiento al referido Decreto intimatorio que se encuentra definitivamente firme …omissis… cheque de Gerencia Nº 64610208, librado en Caracas, el 17 de Diciembre de 2010, por el banco nacional de Crédito, contra sí mismo y a favor de este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la cantidad de NOVENTA MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.90.200,00). Dado que se le ha dado cumplimiento en su totalidad a la obligación impuesta por este Tribunal a nuestro representado, solicitamos respetuosamente al Tribunal, proceda con: primero: Declarar extinguida la hipoteca de conformidad con lo previsto en el artículo 1907 del Código Civil en su ordinal 4to y se ordene la liberación de la misma por ante el Registro Subalterno respectivo…”

Ante ello, el Tribunal observa:
El procedimiento de ejecución de hipoteca, es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada.
Dicho procedimiento contempla dos fases establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de cuatro días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Así pues, si vencido el lapso de tres días para acreditar el pago y el mismo no se ha realizado, al cuarto día se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble.
Asimismo, dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 ejusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
En atención a lo antes señalado, considera esta Sentenciadora que la finalidad del proceso de ejecución de hipoteca es que el acreedor compense su acreencia a través del remate o con la consignación del pago de la obligación en los términos que fue establecido en el decreto intimatorio, por lo que habiendo sido consignada por la parte intimada el pago de la obligación en los términos señalados en el decreto intimatorio, antes del remate, es motivo suficiente para suspender la ejecución de conformidad con lo establecido en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil; como acertadamente lo estableció el Tribunal de la primera instancia. En consecuencia, a criterio de quien aquí decide, es improcedente el alegato de extemporaneidad de la consignación del pago formulado por la demandante. Así se declara.
Por último, en cuanto a los alegatos efectuados ante esta Alzada, en lo que respecta a la temeridad o mala fe de la parte demandada, alegada por la demandante considera esta Juzgadora, que el solo hecho que hayan formulado oposición y ejercido los recursos que consideraron pertinentes; y que no hayan formalizado el recurso de Casación, en modo alguno es una prueba de la mala fe o de la temeridad. Así se establece
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha siete (07) de junio de dos mil once (2011), por el abogado OSCAR CARREÑO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha treinta (30) de mayo de dos mil once (2011), por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida.
TERCERO: Se condena en costas del recurso a la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.
Déjese copia certificada de la presente decisión, en el copiador de sentencias de este Tribunal.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRSE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (8) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ,

Dra. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM.
LA SECRETARIA,

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ.
En esta misma fecha, a las once de la mañana (11:00 a.m.,) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,