TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS.-
Caracas, (06) de agosto de 2012.
202º y 153º

PARTE ACTORA: BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., Instituto bancario domiciliado en la ciudad de Caracas, originalmente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 13 de junio de 1.977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro , en fecha 04 de septiembre de 1.997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 1.997, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A Qto, siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en un único texto, mediante documento inserto en el antes citado Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día cinco (05) de agosto de dos mil diez, (2010) bajo el N°, Tomo 153-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANIELLO DE VITA CANABAL, ALEJANDRO BOUQUET GUERRA, FRANCISCO J. GIL HERRERA, inscritos en el inpreabogado bajo los números, 45.467, 45.468 y 97.215, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RAFAEL ANTONIO VELÁSQUEZ MALAVE y JOSÉ AUGUSTO SARACHE CAYAMA, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros V-5.092.622 y 4.445.254, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No ha constituido apoderado en juicio.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (INCIDENCIA).

EXPEDIENTE: Nº AP71-R-2012-000206.

I
ANTECEDENTES

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta el 04 de junio del año 2012, por el abogado FRANCISCO GIL HERRERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 97.215, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra la sentencia de fecha 06 de junio del año 2012, proferida por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se inicio el presente juicio mediante escrito libelar presentado el 07 de febrero de 2012, por los abogados ANIELLO DE VITA CANABAL, ALEJANDRO BOUQUET GUERRA, FRANCISCO J. GIL HERRERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números, 45.467, 45.468 y 97.215, respectivamente, en carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., siendo que en fecha 16 de febrero del año en curso, el Juzgado A-quo, admite la demanda interpuesta por la representación judicial de la parte actora de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal de la causa dicto sentencia en fecha 06 de junio del presente año, mediante la cual declara improcedente la medida de embargo de bienes muebles, solicitada por la parte actora.

En fecha 04 de julio del año en curso, esta Superioridad dio entrada al presente expediente fijando el décimo (10) día de Despacho siguiente al de la fecha ut-supra señalada para emitir el fallo respectivo, tal y como lo establece el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.
II
DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en la Resolución Nº 2009-0006, de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, este Tribunal es competente para conocer y decidir de las apelaciones interpuestas contra las decisiones emanadas de los Juzgados de Municipio de esta Circunscripción Judicial. En consecuencia, y visto que la presente acción fue incoada contra una decisión del Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declara esta alzada competente para conocer y decidir de dicho recurso. ASÍ SE DECIDE.

Establecida la competencia de este Tribunal para entrar a conocer del presente recurso pasa a considerar lo siguiente:
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Conoce esta Alzada de una demanda por COBRO DE BOLÍVARES, presentada por el abogado FRANCISCO J. GIL HERRERA, en su carácter de apoderado judicial de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., donde por medio de sentencia interlocutoria proferida por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de junio de 2012, declaró improcedente la pretensión cautelar formulada por el referido profesional del derecho, en los siguientes términos:

(…) A los fines de la verificación de estos requisitos, la parte debe no solo alegar tales hechos que verosímilmente den a entender la presunción del derecho que se reclama y que la parte demandada despliega conductas tendentes a sustraer del cumplimiento de lo que en definitiva se resuelva, sino que debe aportar pruebas que igualmente valoradas de manera presuntiva así lo indiquen.
Respecto al prime requisito, la parte aportó junto al libelo de la demanda instrumentos en apoyo del derecho reclamado, que analizadas prima facie dan a entender el buen derecho sobre el cobro de bolívares reclamado y por ello, resulta probado este requisito.
Sin embargo, el periculum in mora no se refiere sólo al hecho de la demora natural para el desarrollo del juicio, dado que ello fuese así, en todo proceso estaría presente este requisito. Se refiere mas bien al hecho que mientras se desarrolle el juicio, la parte contra quien se dirige la pretensión, despliegue conductas que den a entender de manera presuntiva que llegado al momento de ejecutar la sentencia y que se llegue a dictar y resulte favorable al actor, resulte ineficaz.
A tales fines la parte debe aportar elementos de juicio que prueben esos requisitos concurrentes, de lo contrario resultaría improcedente la medida solicitada, tal como sucede en este caso, donde no exista prueba que muestren aún indiciariamente que llegado el momento de hacer efectiva la sentencia que llegase a dictar a favor de la actora, no podría ser ejecutada por alguna conducta de la parte que signifique su insolvencia (…) “.

En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:

“(…) Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…)”.

De la norma antes transcrita se evidencia que la medida cautelar se constituye como un tramite de protección, que deberá decretarse siempre que se proporcionen los requisitos de ley, es decir, para ello la pretensión debe estar de acuerdo con los principios de “Periculum in mora”, el cual alude, a que haya un riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo; para ello debe entonces existir temor fundado de daño jurídico o perjuicio que se pueda causar, teniendo como consecuencia la tardanza o morosidad de la ejecución de la solicitud en el juicio.

En este sentido, ha sido conteste la doctrina en afirmar que dicho riesgo debe aparecer manifiesto, es decir, notorio o inminente; por su parte el principio de “Fumus Boni Iuris” esboza que debe contener como acompañamiento a la solicitud un medio de prueba que manifieste la presunción grave de la circunstancia esgrimida, como presunción del peligro de mora y del derecho que se reclama.

Por su parte, el artículo 588 de la referida norma jurídica establece:

“(…) En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:
1º. El embargo de bienes muebles;
2º. El secuestro de bienes determinados;
3º. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)”.

En este sentido y de acuerdo a la normativa transcrita, el juez puede convenir alguna de las medidas cautelares, siempre que el solicitante acredite, además de la apariencia del buen derecho y la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo. Adicionalmente, ha sido recurrente la doctrina en afirmar que dicho riesgo debe aparecer manifiesto, es decir, palmario o inminente.

En el presente caso, este Tribunal, con el propósito de verificar si están dadas las citadas condiciones de las cuales depende en definitiva la facultad de decretar la medida cautelar solicitada, procede a revisar las pruebas acompañadas por el requirente, no sin antes dejar establecida la premisa en que la parte contra quien pueda obrar la misma debe considerarse amparada por la presunción de buena fe en todos sus actos, a menos que se demuestre lo contrario, y que, en tal sentido, no ejecutará ninguna conducta violatoria del cuidado debido a los bienes fundamentales necesarios para garantizar las resultas del juicio y responder, en cualquier circunstancia, por el cumplimiento de la sentencia.

En tal sentido, en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320, se estableció lo siguiente:

(…) Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código De Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus Boris iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual) (…)”.

De igual forma, considera necesario este Juzgado transcribir la Sentencia No. 00773 de la Sala Político Administrativa de fecha 27 de mayo de 2003, expediente Nº 2002-0924,

(…) Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer seguir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión. En consecuencia de lo anterior, visto que no se encuentra satisfecho uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, esta Sala declara improcedente la medida cautelar solicitada (…)”.

Por otra parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de marzo 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche G. Exp. N° 99-0740, reiterada en fecha 22 de mayo de 2001, por la misma Sala, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, expediente 99-0017, estableció:

“(…) la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones (…)”.

Con tales premisas esta juzgadora considera que no se deberá decretar una medida judicial como la solicitada, si no se sustenta la supuesta mala fe que el actor le atribuye al demandado, sin sustentación alguna que permita deducir una amenaza cierta de que éste pueda observar una conducta censurable orientada a impedir la ejecución de la sentencia o hacerse efectiva la pretensión bien sea por que se insolvento real o fraudulentamente o por que de una u otra manera haya ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal, lo cual con meridiana claridad se considera imposible. Asimismo es inobjetable el hecho de que no basta hacer valer tal posibilidad mediante un simple alegato, pues se requiere acreditar el peligro de infructuosidad, a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por disponer dicha norma que se deberá acompañar con la solicitud “...un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Subrayado nuestro.

Es por ello que quien aquí sentencia se ve en la obligación de hacer alusión a que no es suficiente que el solicitante de la medida enuncie los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; la norma jurídica en cuestión, faculta al juez a obrar según su prudente arbitrio. Es cuestión de hecho y por tanto de la exclusiva potestad, la de acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados, haciendo acotación que no solo basta con enunciarlos, sino que es diligencia de la parte demostrar lo imperante y necesario de la aplicación como así lo establece la norma jurídica.

Así las cosas, y de acuerdo a la norma ut supra transcrita establece que la medida preventiva será decretada por el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y para ello deberá acompañarse dicha solicitud con un medio de prueba que le aporte elementos de convicción a esta juzgadora, elemento este que se considera esencial para conceder una medida preventiva, al respecto, considera esta proveedora de justicia que no solo basta enunciar los extremos de ley cubiertos, sino que es necesario aportar los elementos probatorios que fundamenten la presunción grave de la circunstancia alegada.

Es así pues, parte primordial para quien aquí sentencia que el solicitante sustentase fehacientemente los elementos de hecho concurrentes en el supuesto planteado, puesto que no es suficiente con solo enunciar cubiertos los extremos de ley y esbozar alegatos para que esta sentenciadora considere establecidos en su totalidad los requisitos que se desprenden de la norma, puesto que, deben estos alegatos realizados respaldarse con la existencia de indicios graves concordantes entre si, que conlleven a la necesidad de decretar la referida medida. En efecto, por su característica instrumental, las medidas cautelares no están aisladas de su utilidad básica para el proceso, y por ello escapan al capricho tanto de las partes que las solicitan, como del propio juez.

Ahora bien, la representación judicial de la parte actora consignó, documento de préstamo a interés, en donde se establece las condiciones del préstamo, la cantidad entregada al ciudadano RAFAEL ANTONIO VELÁSQUEZ MALAVE y la fianza solidaria constituida por el ciudadano JOSE AUGUSTO SARACHE CAYAMA, estado de cuenta del mes de junio del año 2006, perteneciente al ciudadano RAFAEL ANTONIO VELÁSQUEZ MALAVE y estado de cuenta elaborado el 31 de octubre de 2010, por el licenciado CARLOS ALCALÁ, con el objeto de crear convicción en el juez, que realmente se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); sin embargo con dichos documentos la parte actora no logró demostrar el inminente peligro que alega en el libelo de la demanda, por lo que la potestad general cautelar del juez, se presenta como un instrumento para evitar que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses o en otras palabras, la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón.

Así las cosas, las pruebas traídas a los autos como instrumentos fundamentales en el presente litigio, y con el objeto de crear convicción en el juez para el decreto de la cautelar, ameritan un pronunciamiento referente a ellas que en esta etapa del procedimiento acarrearía una presunción, la cual estaría reservada para la decisión final del juicio principal.

En virtud de lo anterior, esta Alzada no evidencia la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la medida preventiva solicitada, y al no verificarse los extremos establecidos en la norma, es deber de esta sentenciadora declarar sin lugar la apelación y confirmar el fallo apelado en toda y cada una de sus partes. ASÍ SE DECIDE.-
IV
DISPOSITIVO

En virtud de las razones expuestas anteriormente este Juzgado Superior Octavo en de marzo de lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de junio de 2012, por el abogado FRANCISCO GIL HERRERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 97.215, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra sentencia proferida por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 06 de junio de 2012.

SEGUNDO: En consecuencia, se confirma la sentencia del Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena en costas a parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia de la presente decisión en el copiador de sentencias.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los seis (06) días del mes agosto del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIO,

MARISOL ALVARADO R. LA SECRETARIA,

ABG JINNESKA GARCÌA

En esta misma fecha siendo las ______________________________ (___________) se registró y publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

ABG. JINNESKA GARCIA
MAR/JG/Anoa M.
Exp. AP71-R-2012-000206.-