TSJ Regiones - Decisión

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2011-1512

En fecha 9 de noviembre de 2011, la ciudadanas Elida Rosa Aguaje, Marjorie Ivette García Morales, Adriana Amellí Rosales Gómez y Mairym Caroliz Guzmán Padrino, titulares de las cédulas de identidad Nros 10.520.923, 6.914.503, 14.609.236 y 15.510.444, asistidas por el abogado Luís Felipe Mejías Blanco inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.358, consignaron ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra el INSTITUTO DE OFICIALES DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL EN SITUACIÓN DE RETIRO, con el objeto de solicitar la nulidad de la Circular sin número de fecha 26 de octubre de 2011.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 10 de noviembre de 2011, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe en esa misma fecha.

En fecha 06 de diciembre de 2011, este Tribunal dictó auto a través de la cual declaró admisible la querella interpuesta sólo en lo que refiere a las ciudadanas Elida Rosa Azuaje, Marjorie Ivette García Morales y Adriana Amellí Rosales Gómez, previamente identificadas, precisando que en lo que refiere a la ciudadana Mairym Caroliz Guzmán igualmente identificada, la referida acción no se admite dado que se desprende de los autos su condición de obrera, tal como se desprende de la parte motiva del referido.

En fecha 10 de mayo de 2012, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de las partes a la celebración del referido acto, asimismo se dejó constancia de que las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, posteriormente, en fecha 4 de mayo de 2012, el ente recurrido dio contestación al presente recurso.

En fecha 16 de mayo de 2012, fue celebrada audiencia preliminar en la presente causa, dejándose constancia de ello en acta levantada en la mencionada fecha, de igual manera se dejó constancia de la comparencia de las partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Así las cosas, en fecha 25 de mayo de 2012 mediante nota de Secretaría, se agregó a los autos escrito de promoción de pruebas consignado por la parte querellante en la presente causa, en ese orden en fecha 6 de junio de 2012, este Tribunal Superior dictó auto mediante el cual admitió las probanzas consignadas por la representación judicial de las querellantes.

Luego de ello, en fecha 04 de julio de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante, así mismo, se dejó constancia que el dispositivo del fallo se emitiría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, en virtud de la complejidad del caso.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las ciudadanas ÉLIDA ROSA AZUAJE, MARJORIE IVETTE GARCÍA MORALES, ADRIANA AMELLÍ ROSALES GÓMEZ, ya identificadas contra el INSTITUTO DE OFICIALES DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL EN SITUACIÓN DE RETIRO

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

“Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

Ello así, se observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo el artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso, y concretamente en su numeral 6 expresa:

“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. ” (Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, observa que de una interpretación literal de la misma, se atribuye la competencia a los ahora Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, es decir, de todo acto formal dictado por la Administración Pública en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario público y la Administración.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre las accionantes y el Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro, y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Y así se declara.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Las querellantes fundamentaron su pretensión sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Que en fecha 26 de octubre de 2011, recibieron circular sin número mediante la cual se les informaba que “(…) PARA: TODO EL PERSONAL DE: PRESIDENTE DEL IORFAN. (SIC) FECHA: 26 DE OCTUBRE DE 2011. Tengo el agrado de dirigirme a ustedes, con el fin de recordarles que desde el mes de julio del corriente, se acordó con los supervisores del IOFAN, que todos los permisos serán descontados de vacaciones a menos que sea inasistencia por enfermedad del trabajador y las inasistencias injustificadas se descontaran (SIC) del beneficio de alimentación tal como lo señala la Ley de Alimentación Vigente. (…)”.

Alega que el instituto querellado “…legisla, decreta e impone una nueva condición constitucional y legal, en el sentido siguiente: a) Que acordó con los supervisores del IORFAN; b) Que todos los permisos serán descontados de vacaciones a menos que sean inasistencia por enfermedad del trabajador; y, c) Las inasistencias injustificadas se desconectaran 8sic) del beneficio de alimentación tal como lo señala la Ley de Alimentación vigente…”

En ese sentido indicó, que establece el Reglamento de la Ley del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas en Situación de Retiro publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 2.205, Extraordinaria de fecha 30 de marzo de 1978, en su artículo 38 que “La junta Directiva fijará los sueldos correspondientes a sus empleados”, indicando que la Junta Directiva del Instituto querellado debe administrar el patrimonio que le envía el Ministerio del Poder Popular para la Defensa y que no puede la Junta Directiva suprimir conceptos obligatorios consagrados en la Constitución y Leyes Venezolanas, ello por cuanto su autonomía “no se extiende a más alla (SIC) de dirigirlo y administrarlo”.

En cuanto a los permisos realizó una serie de consideraciones entre las cuales destacan: “todos los permisos serán descontados de vacaciones a menos que sean inasistencia por enfermedad del trabajador”, que las mismas resultan ser una protección otorgada constitucionalmente esbozando que las vacaciones son necesarias y deben ser disfrutadas obligatoriamente, aunado a ello señala que la “Contratación Colectiva vigente también ha consagrado que el monto correspondiente en dinero por concepto del disfrute de las vacaciones, no puede ser objeto de reducción o disminución por ninguna circunstancia sobrevenida”.

Adujo, en relación al descuento del bono alimenticio por inasistencias injustificadas establecido en la circular que las misma va en contra de instrucciones presidenciales y a los efectos promovió “documento emanado del Ministro de la Defensa, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa Nº 005627 de fecha 15-03-2002 dirigido al Instituto de Oficiales Retirados de las Fuerzas Armadas Nacionales”.

Concluyó solicitando, la nulidad de la circular sin número de fecha 26 de octubre de 2011, y en consecuencia se ordene al Instituto accionado “NO CONDENE a los trabadores y trabajadoras del instituto con la disminución o el descuento de días en sus vacaciones anuales, ni tampoco el descuento del beneficio de alimentación”.

En razón de lo anteriormente expuesto solicitó que se anule el “documento Circular” y que una vez anulado, le orden al representante del Instituto de Oficiales Retirados de la Fuerza Armada Nacional (IORFAN), NO CONDENE a los trabajadores y trabajadoras del instituto con la disminución o el descuento de días en sus vacaciones anuales, ni tampoco el descuento del beneficio de alimentación.

Por su parte la parte querellada dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los términos siguientes:

Indicó la representación judicial del ente accionado, en relación al descuento del bono alimenticio por falta injustificada, que el Presidente del Instituto querellado a través de la mencionada circular lo único que hizo fue informar al personal del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro del contenido de la cláusula 16 del Contrato Colectivo Marco III, 2001-2002, suscrito por la Federación Unitaria de Empleados Públicos (FEDE-UNEP) así como lo contemplado en la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional 2003-2005, y lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras vigente, y en lo referente al disfrute de las vacaciones y su regulación lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo Vigente.

En relación al hecho de que los permisos serían descontados de las vacaciones a menos de que los mismos fueran por causa de enfermedad adujo, que esto no ha sido aplicado a las querellantes, no obstante señaló que establece la legislación laboral la autorización al patrono cuando “(…) concurran tres requisitos, a saber: Que la inasistencia sea injustificada. Que totalicen siete (07) o más días al año. Que el patrono le hubiere pagado los salarios diarios correspondientes a los días de inasistencias. (Artículo 233 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente). (…)”.

En cuanto al descuento del bono alimenticio –cesta ticket- por las inasistencias injustificadas esbozó, que este hecho se encuentra estipulado en el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras el cual establece los supuestos por los cuales puede el patrono no podrá realizar el descuento del mencionado bono alimenticio, “(…) los cuales son: Causa imputable al patrono. Situación de riesgo, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza. Disfrute de Vacaciones o accidente que no exceda doce (12) meses. Descanso pre y post natal. Permiso o licencia por paternidad. (…)” en razón de ello señaló “(…) Se verifica fácilmente, que la inasistencia injustificada del funcionario o funcionaria, SI CONSTITUYE motivo legal para dejar del (SIC) percibir el beneficio, toda vez que el Legislador utiliza un sistema de numerus clausus para prever en que situaciones específicas no se debe retener el beneficio de alimentación. (…)”.

En ese orden, indicó que “….desde hace más de once (11) años, data de los contratos colectivos que se acompañan a la presente, marcados letra “C”, “D” y “E”, la inasistencia injustificada al lugar del servicio, SI FUNDAMNETA la pérdida del Beneficio de Alimentación por ese motivo…”.

Mencionan que el documento que se pretende anular es un “…documento circular que se limitó a informar al personal del IORFAN disposiciones expresamente establecidas en al Legislación Funcionarial y Laboral, en materia de disfrute de vacaciones y beneficio de ticket alimentación …”

Alegan “(…) sugieren las querellantes obviar de manera acomodaticia la Legislación vigente en esta materia, y procurar acatar una misiva dictada por otro organismo diferente al IORFAN, cuya vinculación es estrictamente presupuestaria, dada la autonomía funcional del Instituto al cual represento, otorgada por su propia Ley. (…).

Este Tribunal para decidir observa

Que se trata el presente recurso contencioso administrativo funcionarial de la nulidad de circular sin número de fecha 26 de octubre de 2011,interpuesto por las hoy querellantes a través de la cual se informó “que todos los permisos serán descontados de vacaciones a menos que sea inasistencia por enfermedad del trabajador y las inasistencias injustificadas se descontaran (sic) del beneficio de alimentación tal como lo señala la Ley de alimentación vigente” alegando las actoras que la referida circular resulta ilegal e inconstitucional

Ahora bien, merece especial importancia traer a colación criterio emanado de la Sala Político Administrativa respecto a la recurribilidad de los oficios o circulares el cual menciona “…debe la sala indicar que si bien un oficio o circular expresan un criterio institucional de un órgano de la Administración con ocasión a una consulta formulada sobre una materia específica, dichos actos pudieran eventualmente causar un perjuicio a las personas a las cuales van destinados….: (Sentencia Nº 01045, de fecha 09 de julio de 2009, caso: Lorenza Josefina Rodríguez contra Directora de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República y Contralor General de la República).

En relación a lo anterior, considera necesario esta Juzgadora precisar que el acto sometido a revisión corresponde a una circular dirigida a todo el personal del organismo querellado, esto es, funcionarios públicos, obreros y contratados al servicio del mismo, por lo que resulta oportuno verificar de los autos del presente expediente que las querellantes –quienes alegaron su condición de funcionarias públicas- en el escrito libelar, consignaron a los efectos, al folio diecinueve (19) del expediente judicial, constancia expedida por el presidente del IORFAN mediante el cual hace constar que la ciudadana AZUAJE ELIDA ROSA titular de la cédula de identidad Nº 10.520.923, presta sus servicios al referido instituto desempeñando el cargo de analista de personal II, consta al folio veinte (20) constancia expedida por el presidente del IORFAN mediante el cual hace constar que la ciudadana MARJORIE IVETTE GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 6.914.503, presta sus servicios al instituto referido desempeñando el cargo de analista de secretaria II, consta al folio veintidós (22) documento mediante el cual el entonces Director de Personal y Bienestar Social del IORFAN informa a la ciudadana Adriana Rosales Gómez del movimiento de personal mediante el cual se le da ingreso al organismo querellado, a tal efecto y visto que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas en la oportunidad procesal correspondiente, con base al principio de comunidad de la prueba este tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de las mismas que las requeridas querellantes prestaban servicios realizando funciones administrativas en el organismo querellado. Así se decide.

Ahora bien, se observa que la controversia esta fundada en los dos (02) supuestos contenidos en la referida circular, estos es, de la incidencia de las faltas en el periodo vacacional y del descuento del ticket alimentación, en razón de ello, a fin de analizar el contenido de lo impugnado ambas situaciones se analizaran por separado, en los siguientes términos:

En cuanto al primero de los supuestos establecidos en la circular que se pretende anular, esto es, la que refiere a que “los permisos será descontados de vacaciones a menos que sea inasistencia por enfermedad del trabajador”, es necesario traer a colación el contenido de los artículos 89 y 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales establecen:

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.
6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.

Artículo 90. La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.
Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.”

De los artículos expuestos se infiere, que los beneficios derivados del trabajo son protegidos constitucionalmente por ser producto de un hecho social, no permitiendo legalmente alterar la intangibilidad y progresividad de los beneficios laborales, en ese orden se tiene que la naturaleza de las vacaciones se concibe “como derecho del trabajador, implica que es la salud física y mental del trabajador activo el bien jurídico tutelado, pues es éste trabajador el que sufre el desgaste psíquico y corporal producto de la labor diaria, por lo cual, siendo que la remuneración -segundo elemento de la vacación-, está establecida para garantizar, desde el aspecto económico, el efectivo disfrute del descanso, es única y exclusivamente que a los trabajadores activos a quienes les corresponde el disfrute del bono vacacional.” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 19 de abril de 202, caso: Luís Alberto Peña, contra el artículo 32 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.752 del 13 de julio de 1995).

Ahora bien, en el caso concreto entiende este tribunal de lo expuesto en el escrito libelar que se ataca el acto administrativo bajo estudio por presuntamente “legislar, decretar e imponer una nueva condición constitucional o legal”

En estos términos, es preciso analizar la circular mencionada de cuyo contenido se desprende:
“…Tengo el agrado de dirigirme a ustedes, con el fin de recordarle que desde el mes de julio del corriente, se acordó con los supervisores del IORFAN, que todos los permisos serán descontados de vacaciones a menos que sean inasistencia por enfermedad del trabajador…”

En este orden resulta pertinente traer a colación el contenido del artículo 233 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) vigente para el momento en que se dictó la circular impugnada y la cual es mencionada por la administración en la oportunidad de dar contestación a la demanda respecto a la actuación a la que se encuentra sujeta.

“Artículo 233: Los periodos de inasistencia al trabajo sin causa justificada, en cuanto totalicen siete (7) o mas días al año, podrán imputarse al periodo de vacación anual a que tiene derecho el trabajador, siempre que el patrono le hubiere pagado el salario correspondiente a los días de inasistencia”

Cabe destacar que la vigente Ley Orgánica el Trabajo, las trabajadoras y los trabajadores, estableció dicha disposición en el primer aparte del artículo 202 en idénticos términos, lo que evidencia la intención del legislador de mantener la norma, con los mismos supuestos y cuya posibilidad de aplicación debe corresponder a la observancia de los extremos allí establecidos.

En razón de lo anterior y con base al contenido de las normas citadas, se observa que si bien la circular no menciona los supuestos contemplados en la norma antes citada siendo que además hace referencia de manera general a “los periodos de inasistencia sin causa justificada” -sin precisar su causa o naturaleza-, tampoco se observa que dicha circular establezca supuestos de los que se derive una contravención o vulneración a norma constitucional o legal alguna.

Por otra parte, al no entenderse en el caso concreto que el contenido del acto impugnado pueda ser considerado como interrupciones al derecho a vacacionar, debe entenderse que el supuesto establecido en la circular recurrida resulta a todo evento –a los efectos de su aplicación- sometida a los requisitos contenidos en las normas constitucionales y legales que regulen dichos supuestos, las cuales protegen -en caso que pudiera ser aplicable la circular a una situación determinada- de una desmejora o vulneración alguna.

En tal sentido, del análisis de la referida circular a la luz de ley laboral, es claro que sus efectos se encuentren limitados y subordinados a la norma correspondiente, cuyo fin no es otro que resguardar los principios que rigen la materia, significando con ello que su aplicación y observancia es lo que en definitiva garantiza el derecho de los trabajadores, sea que estos se encuentren bajo un régimen especial o no.

De tal manera que la mera circular en los términos denunciados, no resulta a criterio de quien decide un perjuicio o detrimento de los derechos laborales protegidos, por cuanto la aplicación de la misma debe estar sometida –como quedara expuesto- a los extremos contenidos en las normas analizadas, por tanto, el acto impugnado no resulta en si mismo una violación directa a los derechos de las hoy querellantes ni siquiera se demostró que eventualmente pudiera causar un perjuicio a la personas a las cuales va destinada la circular, razón por la cual esta sentenciadora debe forzosamente desechar el argumento respecto a la supuesta violación constitucional y legal de la misma. Y así se decide.

Respecto al segundo supuesto contenido en la ya referida circular sin numero de fecha 26 de octubre de 2011, suscrita por el Presidente de Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro contentivo de “las inasistencias injustificadas se descontaran (SIC) del beneficio de alimentación tal como lo señala la Ley de alimentación vigente” se observa, que las querellantes denuncian que presuntamente contraviene la “Ley de alimentación Vigente”, debe indicarse que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.666 del 04 de mayo de 2011, vigente `para la fecha de la circular recurrida y de la interposición del presente recurso, regula de forma inequívoca el beneficio de alimentación de los trabajadores tanto los del sector público como los del sector privado, así pues el referido cuerpo normativo dispone la forma de cómo debe ser otorgado el beneficio alimenticio, en tal sentido, se hace necesario traer a colación tal normativa:

Artículo 2: A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores y las empleadoras del sector público y sector privado, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo

Artículo 4: El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse a elección del empleador, de las siguientes formas:
(…Omissis…)

3. Mediante provisión o entrega al trabajador o la trabajadora de cupones, tickest o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador o la trabajadora podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimiento de expendio de alimentos o comidas elaboradas (Resaltado de este Tribunal)

Del primer de los artículos citados se desprende que el beneficio de alimentación –comida balanceada- deberá ser acordado por parte del patrono, pero que tal beneficio sólo es otorgado durante la jornada de trabajo y del segundo de los artículos transcritos dispone que el beneficio de alimentación puede ser otorgado mediante cupones de tickest o tarjetas electrónicas.

En armonía de lo anterior, resulta esencial resaltar el contenido del encabezamiento del artículo 6 de la citada Ley y el cual establece:

“Artículo 6: En caso de que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrono, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa o personalmente al trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuesto de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses descanso pre y post natal y permisa o licencia de paternidad, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio del beneficio de alimentación…”

De todo lo anteriormente analizado se observa que para que pueda ser procedente el pago del beneficio de alimentación deberá el trabajador asistir de manera efectiva a su jornada laboral, en consecuencia, siendo que el artículo 6 de la referida Ley dispone los supuestos por los cuales puede ser procedente el beneficio de alimentación sin que el trabajador asista a su jornada, en tal sentido el referido beneficio sólo se otorgará en casos en los cuales el trabajador no pueda asistir a su jornada por causas imputables al patrono, o por una catástrofe, emergencia o riesgo, o porque el trabajador se encuentre de vacaciones, incapacidad por enfermedad o descanso pre y post natal.

Ahora bien del extracto de la circular recurrida se observa que la misma hace referencia justamente a la señalada norma cuando menciona “Ley de Alimentación Vigente” de tal forma que pretender la nulidad de la misma interpretando que con base a un punto de cuenta que consigna marcado “B” se establece un supuesto contrario a la Ley, es tanto como pretender “desentrañar” o “extraer” de su contenido, un supuesto que no esta estipulado y que sólo se deriva de un ejercicio que involucra descifrar un supuesto que no existe y que tampoco se interpreta de la manera que se pretende de documento alguno consignado a los autos.

Al ser ello así, se puede afirmar que cuando el trabajador no asista a su jornada laboral y la inasistencia sea injustificada, el patrono no esta obligado –como se pretende a través del presente recurso- otorgar el beneficio de alimentación, por cuanto ello sería tanto como pretender homologar un supuesto contrario a la norma, en este caso, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.666 del 04 de mayo de 2011, razón por la cual este tribunal declara improcedente el alegato expuesto respecto a la presunta violación de la .Ley especial anteriormente referida. Así se declara.

Finalmente, no pasa desapercibido para quien decide lo contradictorio de los alegatos expuestos para pretender la nulidad de la circular ya identificada, por cuanto por una parte, se pretende su nulidad obviando disposiciones que establecen dichos supuestos y a su vez procura la impugnación al margen de la interpretación hermenéutica de la norma, siendo menester recordar que así como la actuación de la administración se encuentra sometida a los establecido en la Constitución y las Leyes, de igual forma y específicamente –en el supuesto de marras- para el caso de los funcionarios públicos, no es pertinente pretender que las normas se adapten a necesidades individuales –por encima del bien colectivo- teniendo en cuenta que es norte de todo estado social de derecho y de justicia como el nuestro, el respeto y exaltación a los principios de justicia, igualdad y solidaridad, siendo este el marco de actuación al cual se deben quienes se encuentren al servicio del estado y en cualquier otra relación laboral dentro del territorio de nuestra República.

De acuerdo a todo lo anteriormente analizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la circular sin número de fecha 26 de octubre de 2011 emanada de . Así se establece.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- DECLARA SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las ciudadanas ÉLIDA ROSA AZUAJE, MARJORIE IVETTE GARCÍA MORALES, ADRIANA AMELLÍ ROSALES GÓMEZ, ya identificadas asistidas por el abogado Luís Felipe Mejías Blanco inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.358 contra el INSTITUTO DE OFICIALES DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL EN SITUACIÓN DE RETIRO.

2.- SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada en Situación de Retiro conforme a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo dispuesto en los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Administración Asimismo, a la Procuraduría General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así mismo, se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para la Defensa a los fines legales consiguientes y a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN R. VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo __________________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-
LA SECRETARIA,

CARMEN R. VILLALTA V.

Exp. Nro. 2011-1512