TSJ Regiones - Decisión

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2011-1403

En fecha 06 de junio de 2011, el ciudadano Kildare Fernández, titular de la cédula de identidad Nº 6.094.326, asistido por el abogado Arturo José Ferrer Padrón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.691, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 7 de junio de 2011, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe en fecha 8 de junio de 2011.

En fecha 20 de junio de 2011, este Tribunal admitió el presente recurso, posteriormente en fecha 22 de septiembre de 2011, el ente recurrido dio contestación al presente recurso.

En fecha 16 de enero de 2012, se dictó auto mediante el cual la Jueza que suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 24 de abril de 2012, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de las partes a la celebración del referido acto, asimismo se dejó constancia que la representación judicial del querellante solicitó la apertura del lapso probatorio.

Así las cosas, en fecha 10 de mayo de 2012 mediante nota de Secretaría, se agregó a los autos escrito de promoción de pruebas consignado por la parte actora, en ese orden en fecha 22 de mayo de 2012, este Tribunal Superior dictó auto mediante el cual se pronunció del escrito de promoción de pruebas consignado por el accionante.

Luego de ello, en fecha 20 de mayo de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de solo la representación judicial de la parte querellada, asimismo se dejó constancia que el dispositivo del fallo se emitiría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, en virtud de la complejidad del caso, siendo publicado en fecha 28 de junio de 2012.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano KILDARE FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.094.326, asistido por el abogado Arturo José Ferrer Padrón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.691, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

“Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

Ello así, se observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo el artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente en su numeral 6 expresa:

“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(Omissis)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. ” (Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, observa que de una interpretación literal de la misma, se atribuye la competencia a los ahora Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, es decir, de todo acto formal dictado por la Administración Pública en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario público y la Administración.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, visto que el referido órgano tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó su pretensión sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Adujo, que en fecha 21 de marzo de 2011 fue notificado de la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/11Nº000103, a través de la cual fue destituido por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral sexto del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón a la desincorporación de muebles que pertenecen al Instituto Accionado sin previa autorización.

Señalando, que para la fecha en que fue despedido desempeñaba el cargo de Registrador de Bienes y Materias III, código de origen 4000102, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas, Departamento de Bienes Nacionales del Instituto accionado.

Indicó, que el querellante para el momento de su destitución se encontraba cumpliendo ordenes telefónicas, orden que fue negada por su superior, aludiendo que la responsabilidad por los hechos que fue destituido también corresponden a la Directora del Hospital donde se produjo la desincorporación de los muebles, acotando que a dicha funcionaria no le fue aperturado procedimiento alguno a fin de establecer responsabilidades, lo que traduce según sus dichos en una violación del debido proceso ello por cuanto “(…) La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación, tal postulado enmarcado dentro del artículo 49 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Denuncia la violación de los artículos 49 y 51 relativos al derecho de presunción de inocencia y el derecho a la petición y oportuna respuesta, en ese sentido, adujo en cuanto a la presunción de inocencia esbozó “(…) que la actuación de la Administración no está sustentada en hechos comprobados ni debidamente expresados ni el Acta de 04 diez (SIC) de Noviembre del año 2008 anexo tres (03), ni en el cuerpo del presente Acto Administrativo que permitan valorar directamente la comisión de la falta de mi patrocinado que ilícito acarree la destitución del ciudadano Kildare Fernández (…)” que el acto de destitución “(…) se efectuó sin sustentarse en elementos de prueba, lo cual vulnera la presunción de inocencia y en consecuencia, el derecho al Debido Proceso (…)”.

Continuó arguyendo, que “(…) la destitución de nuestro patrocinado se basó con fundamento incorrecto, toda vez que el acto administrativo de destitución al basar su decisión en falsos hechos, toda vez que no consta que la Administración Pública Nacional, realizara todas las gestiones a las cuales se encuentra obligada en virtud del principio de legalidad (…)”, en virtud de lo expuesto considera el actor que el acto que se recurre se encuentra viciado de falso supuesto de hecho.

Finalmente, solicita la nulidad del acto administrativo de destitución, y en consecuencia de ello “(…) le sean devueltos la totalidad de sus emolumentos hasta la finalización del contrato suscrito éntre (SIC) las partes además, de la orden de reincorporar a mi patrocinado (…)”.

Por su parte la parte querellada dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los términos siguientes:

Negó, rechazo y contradijo, los hechos como el derecho expuestos por el querellante en su escrito libelar aduciendo que el acto administrativo que destituyó al querellante no adolece de violación alguna pues en el se expusieron las razones de hecho y de derecho en las que se fundamentó la decisión.

En relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciadas por el actor señaló, que “(…) se evidencia que el ciudadano antes identificado fue debidamente notificado y en el mismo tuvo su oportunidad para sus respectivos Descargos, lo cual hizo su uso respectivo. (…)”.

Alegó, que el querellante incumplió con lo establecido en el Manual de Procedimientos para la Actualización, Incorporación y Desincorporación de Bienes Muebles, arguyendo que la orden telefónica no era la manera idónea para proceder aunado al hecho de que siendo la oportunidad legal para que el accionante sustentara el mandato a sus funciones no logró demostrar ni desvirtuar nada.

En razón de lo expuesto indicó, que se pudo observar que el querellante “(…) acudió al respectivo nosocomio de manera voluntaria y arbitraria, pasando por alto el procedimiento establecido para tal fin y actuando, en consecuencia, con falta de probidad, sin respetar así los parámetro establecidos previamente para el desarrollo de sus funciones como Registrador de Bienes y Materiales dentro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (…)”, finalmente solicitó se declare sin lugar el presente recurso.

Este Tribunal para decidir observa

Que se trata el presente recurso contencioso administrativo funcionarial de la nulidad del acto administrativo contenido en al Resolución DGRHYAP-DAL/11Nº000103, de fecha 21 de marzo de 2011, mediante el cual fue destituido el hoy querellante, alegando que el acto recurrido es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, falso supuesto de hecho, el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a petición y oportuna respuesta .

De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Denunció la parte accionante que fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso en virtud de la carencia de elementos probatorios que demuestren la falta del hoy querellante, así como, la inasistencia jurídica de la que fue objeto.

En cuanto a la vulneración del derecho a la defensa ha establecido la Sala Político Administrativa en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517 lo siguiente:
“…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negritas y Subrayadas del Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene las distintas formas que puede manifestarse el derecho a la defensa siendo esta una manifestación al debido proceso, tales como, ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de oponer las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.

Al respecto esta sentenciadora a fin de verificar la existencia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso del actor pasa a verificar las documentales contenidas en el expediente disciplinario consignado por la representación judicial de la parte recurrida en fecha 22 de septiembre de 2011, al momento de dar contestación al presente recurso.

Riela al folio 19, oficio Nº 9L- 687 suscrito por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal, recibida por el ciudadano Kildare Fernández hoy accionante en fecha 13 de octubre de 2008, de la que se lee “(…) Me dirijo a usted, a fin de notificarle que esta Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, ha iniciado un procedimiento disciplinario de conformidad con el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando que se encuentra presuntamente incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 ejusdem (…Omissis …) En consecuencia, deberá presentarse por ante el Departamento de Asesoría Legal de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, ubicado en el Centro de Especialidades Medicas (SIC) “Dr. Horacio Almeida”, esquina de Mercedes a Luneta Nº 45, Parroquia de Altagracia, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Mezzanina, a los fines de que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa.(…)”.

De los folios 22 al 24 cursa escrito de formulación de cargos, de fecha 20 de octubre de 2008, constatándose del mismo firma y fecha del querellante.

De los folios 26 al 29, corre inserto escrito de descargos presentado por el querellante en fecha 27 de octubre de 2008.

Al folio 30, riela “AUTO” de fecha 28 de octubre de 2008, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del que se constata: “(…) se elabora el presente Auto, para dejar constancia de la preclusión del lapso de los cinco (5) días hábiles para el Lapso de Descargos (…Omissis…) en consecuencia este Despacho resuelve abrir el Lapso Probatorio. (…)”.

De los folios 31 al 40, cursa escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora en fecha 3 de noviembre de 2008, mediante el cual promovió documentales y testimonial, admitida por el órgano sustanciador en fecha 4 de noviembre de 2008.

Finalmente, corre inserta en el folio 66 al 71 notificación Nº DGRHYAP-DAL/11Nº 000104, de fecha 21 de marzo de 2011, dirigida al ciudadano Kildare Fernández hoy recurrente, recibida por este en fecha 22 de marzo de 2011, a través de la cual le informan del contenido de la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/11Nº000103, de fecha 21 de marzo de 2011, acto administrativo que le destituye.

Como pudo observarse todos los documentos ut supra mencionados cursan insertos en el expediente disciplinario, expediente que fue traído a los autos por la representación judicial de la parte recurrida, tal como ya se indicó precedentemente, en ese sentido, ha establecido la jurisprudencia que cuando el mismo es traído por la administración constituye “la materialización formal del procedimiento”, siendo considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007), al ser ello así, no se desprende de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que la parte accionante haya impugnado el referido expediente, razón por la cual se les concede pleno valor probatorio. Y así se decide.

Establecido lo anterior pasa esta sentenciadora a realizar las siguientes consideraciones:
i) Se verificó que el ente recurrido notificó al hoy querellante del inicio del procedimiento disciplinario instaurado en su contra.
ii) Que le fueron formulados los cargos por los cuales estaba siendo sujeto de investigación disciplinaria.
iii) Que constan escrito de descargos así como, promoción de pruebas.
iv) Finalmente, se le notificó de la decisión que le destituyó indicándole los recursos pertinentes para que el recurrente en caso de considerar lesionados sus derechos ejerciera los mecanismos de defensa que considerara pertinentes.

De lo anteriormente expuesto, se infiere que el ente recurrido cumplió con todos las etapas del procedimiento de destitución legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, contenidas en su artículo 89, asimismo se evidencia que el actor ejerció todos los medios de defensa consagrados en dicho articulado, tal y como pudo evidenciarse el querellante conoció las razones por las cuales se había iniciado averiguación disciplinaria en su contra de manera que se le permitió saber en base a que hechos debía orientar sus defensas, asimismo presentó su escrito de descargos, de igual manera se constató que sus medios probatorios fueron admitidos en auto de fecha 4 de noviembre de 2008, aunado al hecho que fue notificado del acto administrativo que le destituyó, lo que evidencia que se dio la oportunidad de ejercer sus defensas y de que el hoy recurrente pudiera hacer uso de los medios probatorios que considerara pertinentes a su defensa, en consecuencia de ello, esta sentenciadora concluye que no existió vulneración alguna al derecho a la defensa y debido proceso, en tal sentido, desecha el referido alegato. Y así se decide

Del vicio de falso supuesto de hecho.

Indicó la parte accionante, que el acto que se recurre se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, pues según sus dichos este se basó en hechos falsos.

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, debe entenderse que este se configura cuando la administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron en forma distinta a como fueron apreciados al momento de dictar un acto administrativo, en razón de ello resulta pertinente para esta sentenciadora traer a los autos lo expuesto en el acto administrativo que se pretende anular y del que se desprende:
“(…) en cuanto al fondo del asunto se observo (SIC) que la presente averiguación disciplinaria se inicio (SIC) por cuanto la Dirección General, antes indicada, señalo (SIC) que el funcionario investigado se encuentra presuntamente incurso en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, (SIC) toda vez que tal como lo indicara el entonces Director de Logística mediante Oficio numero (SIC) 188, el ciudadano investigado, se presento (SIC) en fecha 08 de Abril de 2008, en el Hospital “Dr. Rafael Gallardo”, a los fines de realizar desincorporaciones de Bienes Nacionales supuestamente, sin previa autorización de dicha Dirección presentando posteriormente Certificado de Incapacidad que comprendió el periodo del 08 de Abril de 2008 hasta el 23 de Abril de ese mismo año. Al respecto, el ciudadano KILDARE FERNANDEZ, alego (SIC) en su Escrito de Descargos que ciertamente suscribió el informe mediante el cual se procedía a desincorporar bienes muebles pertenecientes al IVSS pero que lo hizo en virtud de la solicitud que por vía telefónica le realizara la Dra. Ivonne Álvarez, Directora del Hospital “Dr. Rafael Gallardo”, quien según alude, le manifestó la necesidad de desincorpórarlos (SIC) ya que se encontraban en desuso, motivo por el cual, considera que su conducta no puede ser catalogada como Falta de Probidad (… Omissis …) que el procedimiento previamente establecido para la Desincorporación de bienes muebles pertenecientes al IVSS, no se cumplió de la manera mas (SIC) idónea, por cuanto el ciudadano KILDARE FERNANDEZ, se presento (SIC) a realizarla sin previa autorización de su jefe inmediato, tal como consta al folio catorce (14) y sin la solicitud del cuentadante, ya que aun (SIC) y cuando alego (SIC) que la misma le fue requerida vía telefónica por la Dra. Ivonne Álvarez, no logro (SIC) probarlo, toda vez que en la oportunidad de la evacuación de la prueba testimonial, la aludida Directora del Hospital “Dr. Rafael Gallardo”, negó en todo momento haber realizado tal pedimento, siendo este último el único medio probatorio promovido por el ciudadano investigado a los fines de demostrar tal solicitud. En tal sentido, es opinión de este Despacho que el ciudadano investigado acudió al indicado Nosocomio de manera voluntaria y arbitraria, pasando por alto el procedimiento establecido para tal fin y actuando, en consecuencia, con falta de probidad, ya que debió respetar los parámetros previamente establecidos para el desarrollo de sus funciones como Registrador de Bienes y Materiales dentro de este Instituto. (…)”.

De lo expuesto se desprende, que el hoy recurrente fue destituido del cargo de Registrador de Bienes Nacionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por encontrarse incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente a la causal relativa a la falta de probidad por haber faltado a sus deberes como Registrador de Bienes Nacionales, siendo que de acuerdo a lo investigado por la administración se presentó al hospital Dr. Rafael Gallardo de la ciudad de Coro, con el objeto de desincorporar bienes pertenecientes al ente accionado sin cumplir previamente con el procedimiento establecido y sin previa autorización de ello.

En ese orden de ideas, indicó el acto administrativo sujeto a nulidad, que debía el querellante como Registrador de Bienes cumplir con las normativas establecidas en el manual de Procedimientos “ACTUALIZACIÓN, INCORPORACIÓN Y DESINCORPORACIÓN DE BIENES MUEBLES”, a tales efectos, se constata del expediente administrativo –folio 41 al 45- el aludido manual del que se desprende en su capítulo intitulado “NORMAS GENERALES” en sus numerales 1, 2 y lo siguiente:
1. El Departamento de Bienes Nacionales es la unidad responsable de efectuar los registros y efectuar el control para la actualización, incorporación y desincorporación, de los bienes muebles e inmuebles del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
2. El Departamento de Bienes Nacionales es responsable de desincorporar de las Oficinas Administrativa y de los Centros Asistenciales, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales los bienes muebles necesarios para la función del Instituto y posteriormente enajenación.
4. El Departamento de Bienes Nacionales deberá remitir el Formulario Nº 17-27 Control de Bienes, que corresponda a las Actualizaciones, Incorporaciones y Desincorporaciones de bienes muebles al Departamento de Análisis de Estados Financieros de la División de Contabilidad General adscrita a la Dirección General de Administración y Servicios. (…)”. (Resaltado propio).

En ese orden, se verifica del referido manual en el título denominado “DE LA DESINCORPORACIÓN DE BIENES POR TRASPASO, DETERIORO” en sus literales a, b, d y e, el procedimiento que debe realizar un Registrador de Bienes al momento de desincorporar los mismos, de dichos literales se lee:
a) Verificar que el Acta de Desincorporación elaborada por el Registrado de Bienes incluya los bienes que se requiere desincorporar y firmar como señal de conformidad el Cuentadante y el Registrador de Bienes.
b) En caso de finalización de vida útil, Inservibilidad, deterioro u obsolescencia solicitar a la Dirección General de Ingeniería y Mantenimientos e Informe Técnico que indique el estado del bien.
d) Solo una vez desincorporado el bien del Registro de Inventario, se Procederá a solicitar su traslado señalando su destino. En caso de traslado a otra dependencia debe elaborar el Formato Control de Bienes Nacionales “Reporte de Movimientos Internos de Bienes” No se debe trasladar ningún bien si previa desincorporación del mismo el (SIC) los inventarios de la Unidad de Origen.
e) Deberá resguardar en su archivo, junto con su Registro de Inventario Control de Bienes copia de: Acta de Desincorporación. Formato Control de Bienes Nacionales “Reporte de Movimientos Internos de Bienes”.

De igual manera, se constata del mencionado Instructivo, en el capítulo “NORMAS ESPECÍFICAS” en el que se definen los funcionarios a quienes corresponde velar por el buen uso y mantenimiento de los bienes muebles e inmuebles del ente accionado y cuyo instructivo precisa como cuentadantes encontrándose entre ellos: “(…) Presidente, Miembros de la Junta Directiva, Asistente al Presidente, Directores Generales, Directores de Líneas, Jefes de División Jefes de Departamentos, Directores de los Centros Asistenciales, Administradores de los Centros Asistenciales, Jefes de los Servicios, Jefes de Oficina(…)”.

En cuanto a los cuentadantes contempla el mencionado capítulo de Normas Especificas en su numeral octavo que “(…) El cuentadante en conjunto con Bienes Nacionales, Ingeniería, Servicios Generales o Mantenimiento es la única persona que puede autorizar los traslados de los bienes muebles, internos y externos de los bienes adscritos a esa dependencia bajo su responsabilidad, cuando sea por necesidad o servicio. (…)”.

De lo expuesto se desprende, el procedimiento que debe realizarse previo a la elaboración de la orden de desincorporación de los mismos, al efecto, es preciso recordar que el hoy recurrente fue destituido del cargo de Registrador de Bienes Nacionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, justamente por haber desincorporado bienes pertenecientes al ente recurrido sin autorización para ello y previo cumplimiento con el procedimiento determinado, en ese orden, se desprende del acto administrativo que el hoy querellante al momento de promover pruebas en sede administrativa, promovió documentales, específicamente el ya mencionado manual de procedimientos “ACTUALIZACIÓN, INCORPORACIÓN Y DESINCORPORACIÓN DE BIENES MUEBLES”, así como la testimonial de la ciudadana Ivonne Álvarez, en su condición de Directora del centro hospitalario en el que se realizó la mencionada desincorporación de bienes.

En tal sentido, fue evacuada la testimonial promovida por el actor en sede administrativa en fecha 4 de noviembre de 2008, tal como consta de acta que riela al folio 46 del expediente administrativo y de la que sólo se desprende que la mencionada Directora niega haber dado instrucciones al hoy accionante a fin de que realizara la referida desincorporación, aunado ello indicó el acto administrativo que el hoy recurrente no logró demostrar la solicitud dada por la Directora del Hospital “Dr. Rafael Gallardo” pues ésta negó al momento de rendir declaraciones dicha solicitud.

Así las cosas, se constata de una revisión exhaustiva del expediente administrativo, que no consta documento alguno a través del cual se pueda evidenciar que el hoy recurrente haya sido autorizado para proceder a realizar el formato e iniciar lo correspondiente para la desincorporación de bienes muebles del ya mencionado Hospital “Dr. Rafael Gallardo”, evidenciándose que en cuanto al procedimiento que debió realizar el ciudadano Kildare Fernández como Registrador de Bines Nacionales, solo consta acta de fecha 08 de abril de 2008 y autorización de salida del centro hospitalario para trasladar los bienes muebles desincorporados y que rielan que riela al folio 03 y 10 del mencionado expediente administrativo.

Ahora bien, se observar de las normas establecidas en el manual de procedimientos de “Actualización, Incorporación y Desincorporación de Bines Muebles”, debía el querellante en su condición de Registrador de Bienes Nacionales, contar con previa autorización del cuentadante para efectuar la desincorporación de los bienes muebles realizada en fecha 8 de abril de 2008, y siendo que al momento de desvirtuar los hechos por los cuales se le estaba investigando no logró eximirse de ellos al no lograr demostrar con elemento probatorio alguno que hiciera presumir que efectivamente había sido autorizado para la ya mencionada desincorporación, es por lo que en criterio de esta Juzgadora el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/11Nº000103 de fecha 21 de marzo de 2011, no se encuentra viciado de falso supuesto de hecho ya que el mismo se fundamentó en la falta de autorización del ciudadano Kildare Fernández para realizar la mencionada desincorporación la cual no fue demostrada por el hoy querellante, es por lo que este Tribunal desecha el alegado vicio de falso supuesto de hecho. Y así se decide.

Del derecho a la presunción de inocencia

Indicó el querellante que su derecho a la presunción de inocencia fue vulnerado en razón a que no existieron elementos de prueba que permitieran “valorar directamente la comisión de la falta de mi patrocinado que ilícito acarree la destitución”.

En lo que concierne a este vicio la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia identificada con el Nº AP42 R-2010-001044, del año 2011, cuyas partes son Rodolfo Alexander Ojeda Delgado y el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, dejó asentado lo siguiente:
“…(…)…Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que resulta necesario indicar que, el derecho alegado como vulnerado se encuentra establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe-lo-contrario”
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1379 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel Vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), dispuso lo siguiente: “(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:
“(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.” (…)”

Del extracto del fallo parcialmente trascrito se infiere, que debe la administración al momento de realizar procedimiento alguno garantizar al investigado el trato de no autor o participe de los hechos permitiendo que éste demuestre lo contrario a través de la prueba, en ese orden, se desprende del expediente administrativo: Riela al folio 19, oficio de notificación del inicio de la investigación disciplinaria instaurada en su contra signada Nº 9L- 687 suscrito por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal, recibida por el ciudadano Kildare Fernández hoy accionante en fecha 13 de octubre de 2008, de los folios 26 al 29 escrito de descargos presentado por el actor en fecha 27 de octubre de 2008, de los folios 31 al 40 se constata escrito de promoción de pruebas consignado por el actor en fecha 03 de noviembre de 2008, al folio 46 riela auto de fecha 4 de noviembre de 2008, del que se lee “Visto el escrito de Promoción de Promoción y Evacuación de Pruebas, consignado por el ciudadano Kildare Fernández (… Omissis …) En consecuencia, se este Despacho acuerda prorrogar el lapso probatorio para la evacuación de las pruebas testimoniales de conformidad con el contenido del Artículo 401, en concordancia con el artículo 100, ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela”, así mismo al folio 50 corre inserta acta de fecha 4 de noviembre de 2008, levantada para dejar constancia de la evacuación de la testigo promovida por el actor, acto al cual asistió el querellante pues en ella se evidencia firma de éste.

En tal sentido, se observa claramente que el querellante a lo largo del procedimiento disciplinario iniciado en su contra por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el objeto de realizar las averiguaciones correspondientes, tuvo acceso al expediente así como conocimiento de los hechos por los cuales se le estaba investigando, teniendo la oportunidad de esgrimir los alegatos y pruebas que considerara necesario para su defensa, igualmente se verifica que la administración a fin de constatar los hechos desplegó la dinámica probatoria a través de los medios de prueba tal como se verificó en el punto anterior, concluyendo con base a ello que había incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En razón de los elementos analizados anteriormente, resulta forzoso para este Tribunal concluir que no se encuentra configurado el vicio de presunción de inocencia. Y así se decide.

Del derecho a petición y oportuna respuesta

Indico el actor en cuanto a al vulneración del derecho a petición lo siguiente: “Como accionante manifestamos que le fueron violados a mi patrocinada los derechos contenidos en los artículo (…Omissi …) 51 (el de petición y oportuna respuesta Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)”

Siendo ello así, se evidencia que la parte recurrente realizó dicha denuncia sin indicar los fundamentos de la misma pues nada reveló en su escrito libelar con relación a la vulneración del derecho a petición y oportuna respuesta, pese a ello, este Juzgado en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con atención al criterio contenido en la Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictada en fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil nueve (2009) (Caso: William José Sequera Castillo Vs. Dirección de la Escuela de Vigilancia y Seguridad Via), este Juzgado extenderá sus facultades de interpretación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Establecido lo anterior, advierte esta Juzgadora, que de la revisión de las que conforman el presente expediente judicial no se evidencia ni del escrito libelar, ni a lo largo de la averiguación disciplinaria sustanciada en sede administrativa, elemento alguno que evidencie que el actor hubiese realizado alguna solicitud y que la misma haya dejado de tramitarse, es por lo que esta sentenciadora considera que el alegado esgrimido por el actor en cuanto a la vulneración de su derecho a petición y oportuna respuesta resulta genérico e indeterminado, por lo que forzosamente debe desechar el mencionado alegato. Y así se decide.

De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. RATIFICA SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano KILDARE FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad 6.094.326, debidamente asistido por el abogado José Ferrer Padrón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.691, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

2. SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 97 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar a la Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público y con los artículo 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Finalmente se ordena notificar a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los seis días (06) del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
La Jueza Provisoria,
La Secretaria,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo __________________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-
La Secretaria,

CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2011-1403