TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 13 de diciembre de 2012
202° y 153°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA Nº 3052-12

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la ABG. JOSÉ JESUS ALICANDÚ OPORTO, en su carácter de defensor del ciudadano EDUARDO JOSE FERNANDEZ MARTINEZ, en contra de la Resolución de Ejecutoriedad de La Pena Impuesta a su defendido, conforme al artículo 488 del Código Orgánico Procesal publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinaria de fecha 15 de junio de 2012, norma cuya vigencia anticipada fue establecida en las Disposiciones Finales del referido texto legal, dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante auto en fecha 06 de septiembre del 2012.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 24 de agosto de 2012, el profesional del derecho JOSÉ JESÚS ALICANDÚ OPORTO, en su carácter de defensor del ciudadano EDUARDO JOSE FERNANDEZ MARTINEZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…CAPITULO I
ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA
En efecto, con el debido respeto y acatamiento a la Juez de Instancia en Función de Ejecución, a criterio de esta Defensa, salvo el mejor y autorizado de los Magistrados de la Alzada a los que le corresponda conocer del Recurso que ejerzo y que hoy nos ocupa, la misma ha incurrido en este caso, en la ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 488 de la Novísima Reforma de nuestro Código Adjetivo Penal, cuya ERRADA aplicación a demás adolece de una total INMOTIVACION.
Resulta así, porque como sabemos en este caso, nos encontramos ante la existencia de una sucesión de leyes (CEC y distintos COPP), y también una creación y promulgación de leyes (Ley Contra el Secuestro y la Extorsión), así como de la última, para esta fecha, Reforma de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, publicada el 15-6-2012, la cual tiene una vacatio legis, pero a su vez contentiva de normas que tienen vigencia de manera anticipada.
Como es de vuestro conocimiento honorables Jueces de Alzada, una de las funciones más delicadas de la loable misión de administrar justicia, es la adecuación de los supuestos de hechos a las normas típicas penales. Función que se torna aún mas delicada, en momentos de la ocurrencia de la sucesión de Leyes como el presente caso.
Siendo así, una de las conductas sancionables penalmente por la que ha sido enjuiciado mi Patrocinado, es la que se encuentra establecida en nuestro Código Penal, en su artículo 460, pues, era la norma vigente para la fecha en la que se cometió el hecho cuestionado (AÑO 2007), época en la que ni remotamente se pensaba en la Promulgación que posteriormente se efectúo de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, publicada el 5 de Junio del año 2009.
Y por supuesto igualmente conocido, que es esa Norma la aplicable para su sanción, puesto que como ya lo dije, fue durante su vigencia que se ejecutó la acción y se produjo el resultado reprochable, así como también era procedente contra dicha sanción cualquier medida alternativa de cumplimiento de pena, según el Código Adjetivo Penal vigente para la época, que es el que parcialmente está vigente en este momento.
Porque si bien es cierto que las medidas alternativas para el cumplimiento de pena, se encontraban restringidas para el delito de marras (PARRAFO CUARTO, DEL ARTÍCULO 460 DEL CÓDIGO PENAL), no es menos cierto que todos los efectos de ese Parágrafo se encuentran para esta fecha inclusive, suspendidos por Mandato del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, en Sentencia Nro. 635, de fecha 21/4/08, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, ante una solicitud de Nulidad presentada.
Y es verdaderamente INJUSTO, que mi Patrocinado, habiendo admitido los hechos, y lo digo con responsabilidad, sin incluso ser realmente responsable, pero cada día en la practica que nos corresponde conocer, así hemos arribado a esa injusticia fáctica, con las dilaciones en los proceso, el Reo ante la iniquidad de los Penales, opta por admitir, aún sin ser culpable, los hechos, solo con la esperanza de recobrar su preciada libertad, por un hecho por el cual la el(sic) 10-04-2007, SIN SENTENCIA como consecuencia de un Juicio Oral y Público, por causas ABSOLUTAMENTE AJENAS A ÉL, le vaya a ser negada la posibilidad de una medida alternativa al cumplimiento de su pena, sin verdadero fundamento legal como lo ha analizado esta Defensa.
Sin duda alguna, es errónea la aplicación del artículo 488 del a última Reforma de nuestro Código Adjetivo, porque si bien es cierto que las Normas Adjetivas entra en vigencia y aplicación desde el momento mismo de su publicación (ART. 24 CN), no es menos cierto que el principio de Retroactividad de la Ley Penal (También ART. 24 CN), “siempre que favorezca al Reo”, esta aúin más claramente procedente cuando la misma reforma aludida así lo establece en su DISPOSICION FINAL QUINTA, cuando preceptúa: “Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicara desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos como anterioridad, SIEMPRE QUE SEA MAS FAVORABLE AL IMPUTADO O IMPUTADA.” (MAYUSCULAS Y NEGRILLAS DE ESTA DEFENSA).
Invocando además a favor de mi Defendido, para la consideración de los Beneficios que le corresponden para aquella fecha, como agregado a los argumentos explanados, que el mismo ha sido Juzgado bajo la forma de participación de “Facilitador” equivale decir, su participación criminal es la de un cómplice, no del Autor del Delito se SECUESTRO, y como sabemos, las distintas formas de participación tienen relevancia jurídica al punto de merecer mayor o menor pena, cuando ocurre un delito; de tal suerte, que al ser mi Patrocinado considerado facilitador en la ejecución del delito, su posición jurídica frente al órgano punitivo es menor que la del autor, así mismo la consideración respecto a los beneficios debe ser distinta a la de aquel, y por supuesto menor en sanción y mayor en consideración a los fines de la concesión de la medida alternativa al cumplimiento de pena, MÁS AUN CUANDO EL ARTÍCULO 488 QUE SE PRETENDE APLICAR, NIEGA LOS BENEFICIOS, ENTRE OTROS CASOS, CUANDO UNO DE LOS DELITOS POR LOS QUE SE CONDENE, SEA EL SECUESTRO, PERO NADA DICE RESPECTO A LOS DIFERENTES GRADOS DE PARTICIPACION QUE PUEDAN OCURRIR EN LA COMISION DE DICHO ILÍCITO PENAL.
Y COMO COLIRARIO, la respetada Juez A-quo, nada razonó en el AUTO aquí recurrido, en su condición de conocedor del Derecho, cuales fueron sus razones jurídicas (NO MOTIVÓ), que debería conocer el justiciable (quien desconoce el derecho), para que se le aplicase una norma que en la actualidad lo perjudica (art. 488 de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal) a pesar de que la misma no existía para el momento de los hechos por los cuales permanece detenido, NI PARA EL MOMENTO EN QUE ADMITIÓ LOS HECHOS, EN PROCURA DE UN BENEFICIO QUE LA LEY NO LE NAGABA PARA ESE INSTANTE, con lo que se violentó el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
MOTIVAR es razonar jurídicamente el porque se toma una determinada Resolución Judicial, sobre todo cuando se va a tomar una decisión que contradiga el principio de irretroactividad de la leyes, y es lo que EN CRITERIO DE ESTA DEFENSA, NUNCA REALIZÓ EN EL CASO DE MARRAS LA RESPETADA A-QUO, AL APLICAR EL TATAS VECES MENCIONADO ARTÍCULO 488 DE LA RECIENTE REFORMA DEL CÓDIGO ADJETIVO.
SOLUCION QUE SE PRETENDE
Ante todo lo anterior, es por lo que considera esta Defensa, salvó mejor y autorizado de la Alzada a la que corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, que el AUTO publicado en 06-09-2012, por el honorable Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funcion de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, debe ser ANULADO, por ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 488 DE LA NOVÍSIMA REFORMA DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, conculcando de esta manera los sagrados derechos Constitucionales a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, los cuales amparan a mi Representado, debiendo en consecuencia proceder esta digna Sala conforme le impetre la Ley.
CAPITULO II
CONTRADICCION E INCONGRUENCIA EN EL CONTENIDO DEL AUTO PÚBLICADO EN DÍA 06 SEPTIEMBRE DEL AÑO EN CURSO.
Honorables Magistrados que han de conocer del presente Recurso, básicamente la contradicción que aquí se denuncia, deviene de que la respetada instancia al Inicio del Cómputo que aquí se recurre, primero, establece perfectamente que a mi Defendido no lo proceden ninguna de las formulas alternativas al cumplimiento de pena, por considerar su caso dentro de os supuestos del artículo 488 de la Novísima Reforma de nuestro Código Adjetivo, como apunté, para sin embargo inmediatamente indicar que le procedía la LIBERTAD CONDICIONAL. Como?!!!!!
Paso a detallar la afirmación que antecede de la siguiente manera:
(…Omissis…)
Es decir, la contradicción que denunciamos dimana de que si tal como lo indica al A-quo, conforme al Artículo 488 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, a mi Representado no le procede NINGUNA DE LAS FORMULAS ALTERNATIVAS DEL CUMPLIMIENTO DE PENA, como es que el 17 de Abril del año 2014, él será acreedor DE LIBERTAD CONDICIONAL?.
En lo anterior es en lo que exclusivamente la contradicción que alegamos, toda ve que aunque más adelante en el AUTO aquí recurrido, la Instancia señala que a mi Representando(sic) también le corresponde el “BENEFICIO” del “CONFINAMIENTO” como todos sabemos semejante señalamiento se trata de una evidente incongruencia de A-quo, al señalar erradamente LA PENA DE CONFINAMIENTO (Artículo 20 del Código Penal), con unos de los Beneficios que se les concede a los penados.
(…Omissis…)
Por lo tanto LA CONTRADICCIÓN E INCONGRUENCIA QUE DENUNCIAMOS EN ESTE ACAPITE, COMPORTA UN AGRAVAMEN IRREPARABLE, YA QUE SIMPLE Y LLANAMENTE LA MISMA NO ES SUBSANABLE POR EL A-QUO EN EL DEVENIR DEL RESTO DE LA FASE DE EJECUCION EN EL CASO QUE NOS OCUPA.
SOLUCION QUE SE PRETENDE
Ante todo lo anterior, es por lo que considera esta Defensa, salvo mejor y autorizado de la Alzada la que corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, que el AUTO publicado el 06-09-2012, por el honorable Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, debe ser ANULADO, por ser CONTRADICTORIO E INCONGRUENTE EN EL CONTENIDO DE SU DETERMINACION, conculcando de esta manera el sagrado derecho a la Tutela Judicial Efectiva que ampara a mi Representado, debiendo en consecuencia proceder esta digna Sala conforme le impetre la Ley…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 20 al 22 del presente cuaderno de incidencias, resolución judicial emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis…Definitivamente firme como se encuentra la sentencia condenatoria dictada en contra de los ciudadanos NORBERTO JOSÉ CENTENO RODRIGUEZ y EDUARDO JOSÉ FERNENDEZ MARTÍNEZ (…), por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de abril de 2012, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de FACILITADORES EN EL DELITO DE SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de Ley Contra la corrupción, Y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 Ejusdem; en tal sentido, este Juzgado de Ejecución a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a efectuar el cómputo de la pena, en los términos siguientes:
El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 488 establece que, deberá descontarse de la pena a ejecutar la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso y en consecuencia:
Los penados NORBERTO JOSÉ CENTENO RODRIGUEZ y EDUARDO JOSÉ FERNENDEZ MARTÍNEZ, fueron aprehendidos en fecha 10/04/2007 hasta el día de hoy inclusive, por lo que lleva privado de su libertad un periodo de CINCO (05) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y VEINTISEIS (26) DÍAS, faltándole por cumplir de la pena impuesta un tiempo de CUATRO (04) AÑOS, TRES (03) MESES Y VEINTISEIS DÍAS, la cual finalizará en fecha 04/01/2017.
(…)
LIBERTAD CONDICIONAL: Optará por esta medida, una vez que e (sic) cumpla con las Dos Terceras (3/4) Partes de la pena impuesta, siendo en el presente caso de SEIS (06) AÑOS, SIETE (07) MESES, SIETE (07) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN.
CONFINAMIENTO: Será acreedor de este beneficio una vez que cumpla con las Tres Cuartas (3/4) partes de la pena impuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 58 del Código Penal.
De igual forma se observa que los mencionados penados deberán cumplir con las penas accesorias a las que fue condenado…Omissis…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 25 de octubre de 2012, luego de ser debidamente emplazada, se dio contestación al recurso por parte del Fiscal Trigésimo Segundo (32º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, en los siguientes términos:

“…Omissis…
OPINION FISCAL

(…)
Ahora bien, como ya se expuso en los hechos en relación al caso que nos ocupa, el penado de marras fue condenado a cumplir la pena de Nueve (09) años con Siete (07) meses de prisión, según sentencia de fecha 24 de abril del año 2012, fecha en la cual estaba en plena vigencia la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 04 de Septiembre de 2009, así como lo estaba en la ocurrencia del hecho delictual que fue en el año 2007.
De allí que todo el conflicto presentado en el caso, gira en torno a la retroactividad de la ley penal mas benigna.
(…)
En virtud de todo lo antes expuesto, en el caso sub examine, considera quien aquí suscribe como garante del principio de legalidad, que lo ajustado a derecho es la (sic) aplicar el principio de in dubio pro-reo, contenido en el artículo 24 Constitucional, así como en la disposición Final Quinta del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (…), toda vez que la aplicación del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (…) es la que rige el iter criminis del caso en cuestión, aunado a ser la normativa mas favorable para el penado de autos.
En tal sentido, consideramos que el recurso de apelación presentado por la defensa del penado EDUARDO JOSÉ FERNENDEZ MARTÍNEZ, debe ser admitido y declarado con lugar, y en vía de consecuencia reformar el cómputo de pena de fecha 06 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de ese mismo Circuito Judicial Penal…Omissis…”

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa, este Órgano Colegiado denota que el recurrente impugna el auto de ejecución de la pena impuesta a su representado EDUARDO JOSE FERNANDEZ MARTÍNEZ, quien fuera condenado a través del procedimiento de Admisión de Hechos por la comisión del delito de FACILITADOR EN SECUESTRO, PECULADO DE USO Y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo en el parágrafo primero del artículo 460 del Código Penal vigente para la época de la ocurrencia de los hechos, 54 de la Ley Contra la Corrupción y 416 del texto sustantivo penal, cuestionando el recurrente la errónea aplicación de una norma jurídica, vale decir, el mencionado artículo 488 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, disposición aplicada por la juzgadora en función de Ejecución para fundar el referido auto de ejecución de la pena impuesta a su defendido, considerando, que al estar en presencia en el presente caso de una sucesión de leyes penales, la ley que resulta aplicable es la del momento de la comisión del hecho punible, la que además le resulta ser mas favorable conforme lo establece el 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; del mismo modo denuncia contradicción e incongruencia en el contenido del auto impugnado, por cuanto a su decir, en el auto recurrido luego de afirmarse que a su defendido no le corresponde ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, luego establece que le procede la Libertad Condicional, quedando evidenciada, según alude, la contradicción denunciada, por lo que solicita la nulidad del auto proferido.

Vistos los motivos explanados en la presente impugnación, considera oportuno este Órgano Colegiado realizar algunas consideraciones sobre la validez temporal de la ley penal y en tal sentido se debe acotar que el nacimiento de la ley penal se verifica al cumplirse los requisitos establecidos en el Texto Constitucional, pasando por sus distintas fases hasta llegar a su promulgación y publicación, siendo que esta se hace obligatoria desde el momento de su publicación, a menos que el mismo texto legal determine una fecha posterior para su entrada en vigencia; en contraposición con lo señalado sobre el nacimiento de la ley, la extinción de la misma se regula en el artículo 218 del Texto Constitucional, estableciendo que las leyes se derogan por otras leyes y se abrogan por referendo e igualmente las mismas pueden ser reformadas total o parcialmente; de tal forma que puede deducirse que la vigencia limitada en el tiempo de la ley penal hace que surjan los problemas relativos a la sucesión de leyes, los cuales se presentan en tres casos, a saber:

a) Ley Penal Modificativa: La cual es aquella que modifica la sanción prevista en la ley penal anterior, bien sea alterando la pena de la norma penal especifica, o bien modificándola en lo que atañe a las reglas generales a los hechos punibles, dichas modificaciones pueden hacerse en beneficio del reo, o por el contrario en su perjuicio
b) Ley Penal Extintiva: Es la que se verifica cuando una nueva ley le quita el carácter de delito a una determinada conducta humana que estaba tipificada como tal en la ley derogada
c) Ley Penal Creadora: Es aquella que erige en delito una conducta que era totalmente atípica en la ley derogada, ello puede suponer la existencia de nuevos supuestos de hecho, o la creación o modificación de una norma penal lato sensu que produzca indirectamente el mismo efecto.

De lo que se concluye que siempre hay sucesión de leyes penales cuando una ley formal declara típico o atípico un hecho que la ley formal anterior no lo consideraba, de todos estos supuestos se presentan los problemas de la aplicación de la ley penal cuando exista una sucesión de leyes de orden sustantivo o procesal, siendo posible la aplicación de una ley no vigente cuando el mismo texto legal haga referencia o remita a la ley derogada y, en los casos de extraactividad de la ley penal.

Nuestro Texto Fundamental regula conforme al principio de la favorabilidad lo relativa a la irretroactividad de la ley y su excepción al establecer en el artículo 24 constitucional que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual constituye una excepción al principio de irretroactividad en materia penal, es decir, que interpretando en sentido contrario el principio general de que ninguna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclusión de la licitud de la retroactividad, siempre y cuando favorezca al justiciable. De esta forma la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas jurídicas que se suceden en el tiempo, vale decir, cuando una situación fáctica ha sido regulada sucesivamente por diferentes textos normativos, caso en el cual deberá el órgano jurisdiccional establecer cuál es la norma jurídica aplicable frente a la sucesión de leyes existentes, derivándose del principio constitucional in comento, que en el ámbito sustantivo, las leyes que reduzcan las penas, eliminen o modifiquen un tipo delictivo a favor del justiciable, deben tener siempre efecto retroactivo, en el evento que exista un conjunto de leyes sucesivas. Así mismo, en el régimen adjetivo, rige el principio general, según el cual las normas de procedimiento entrarán inmediatamente en vigencia, pero las pruebas ya evacuadas se valorarán en cuanto beneficien al acusado, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. En tal supuesto, la norma derogada rige en el caso concreto hacia el futuro, es decir, lo que en doctrina se conoce como ultraactividad de la norma jurídica, que no es otra cosa que los efectos que en el futuro tiene una ley para los hechos nacidos durante su vigencia, teniendo en cuenta que dicha regla se rompe cuando una ley más favorable la deroga.

Respecto a los problemas que suscita la sucesión de leyes a los fines de aplicar con base al principio constitucional de la favorabilidad, ha sido pacífica la doctrina que en tal sentido ha sostenido nuestro Máximo Interprete Constitucional, para lo cual se permite esta Alzada citar una de las decisiones que sustentan la legalidad y justeza en la aplicación del principio constitucional aludido:

“…las leyes rigen únicamente para el futuro, esto es, para los casos que ocurran después de comenzada su vigencia, por lo que no pueden ser aplicadas hacia el pasado. Sin embargo, existe una excepción de esa regla general, que se concreta en materia penal y que atiende a lo que la doctrina ha denominado el principio de favorabilidad. Esto no es más que la ley penal más favorable, ya sea sustantiva y adjetiva, puede ser aplicada en forma retroactiva o ultraactiva. (ver, en ese sentido, la sentencia N° 1807, del 3 de julio de 2003, caso: José Luis Sapiain Rodríguez).
Respecto a la retroactividad de la ley penal, encontramos que el citado artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela permite esa posibilidad, siempre y cuando imponga menor pena. La expresión “cuando imponga menor pena”, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo (ver en ese sentido la decisión N° 790, del 4 de mayo de 2004, caso: José Agripino Valero Coronado). Pero encontramos en esa norma, igualmente, la existencia de la ultraactividad, cuando señala que “en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha que se promovieron”.
Se desprende, entonces, que dicha disposición constitucional, atendiendo al principio de favorabilidad, establece dos vertientes de la extraactividad, a saber: la retroactividad y la ultraactividad de la ley penal, por lo que se debe concluir que dichos principios tienen status constitucional y deben ser acatados por los administradores de justicia, en caso que sea procedente.
Así pues, la retroactividad sucede cuando la nueva ley retrotrae, por su favorabilidad para el reo, sus efectos a hechos realizados antes de comenzar su vigencia; y la ultraactividad ocurre cuando la vieja ley, por su favorabilidad, prolonga excepcionalmente sus efectos después de su derogatoria y se aplica a hechos cometidos durante su vigencia o aún antes. Por tanto, debe mediar, la condición de ser favorable, para la materialización de esos principios.
En consonancia con lo anterior, encontramos que el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal desarrolla, tomando en cuenta el principio de favorabilidad, tanto la retroactividad como la ultraactividad de la ley penal, en los siguientes términos:
“Extraactividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sean más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior.
Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por este último, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables.
...omissis...
Parágrafo Tercero: A los acusados o a los penados sentenciados conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable.”

La anterior disposición normativa desarrolla, en materia procesal penal, el principio de retroactividad de la ley, cuando prevé la posibilidad de la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia el 14 de noviembre de 2001, para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre y cuando sean más favorable al reo; asimismo, contiene el principio de ultraactividad de la ley penal, cuando señala que debe aplicarse el Código Orgánico Procesal Penal derogado, si es más favorable.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el presente caso, se alegó que la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas incurrió en un “error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución, obviando por completo la interpretación de la norma constitucional, lo que constituye un errado control constitucional”, al señalar que el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal era aplicable al ciudadano Julio César Vivas Gómez, dado que debía esperar que cumpliera la mitad de la pena que se le impuso, para poder acceder, en caso de que sea procedente, al destino a establecimiento abierto, como medida alterna de cumplimiento de pena.
Esa consideración, a juicio de esta Sala, es contraria al principio de ultraactividad de la ley penal, que es de índole constitucional, el cual es desarrollado en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, en torno a la materia procesal.
En efecto, según el abogado solicitante el hecho por el cual fue condenado el ciudadano Julio César Vivas Gómez ocurrió el “12 de julio de 2000”, cuando se encontraba vigente el Código Orgánico Procesal Penal que fue publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.208, el 23 de enero de 1998 y que contenía una vacatio legis.
Ese cuerpo normativo reformado no establecía lo que señala el actual 493 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al ser esta última norma menos favorable, ello implicaba que su contenido no debió aplicarse al caso de la ejecución del ciudadano Julio César Vivas Gómez. En otras palabras, no debía exigírsele el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, para acceder a algunas de las fórmulas alternas de la misma.
En consecuencia, esta Sala considera que la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se apartó de los principios constitucionales establecidos en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, a juicio de este Máximo Tribunal, se hace procedente la presente solicitud de revisión…” (Sala Constitucional. Expediente 04-0525 del 23/08/2004)

En armonía con el criterio esbozado y visto que la pretensión incoada por la defensa del penado a lo cual se adhirió igualmente la representación del Ministerio Fiscal es que se declare la aplicación de la ley que conforme al principio constitucional de favorabilidad esbozó el constituyente en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al presente caso y habiendo examinado este Tribunal Colegiado las actas procesales que sustentan la improcedencia de la aplicación del artículo artículo 488 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, pues en total correspondencia con la interpretación del texto constitucional así como la pacífica doctrina emanada del Tribunal Supremo de Justicia, concluye que la ley que resulta aplicable es la del momento de la ocurrencia de los hechos, esto es, el Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.238 de fecha 10 de agosto de 2009. Y ASI SE DECIDE.-
Corolario de lo anterior conlleva a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal a REVOCAR el auto de ejecución de la pena impuesta al ciudadano EDUARDO JOSE FERNANDEZ MARTÍNEZ, por estar sustentado erróneamente en una norma jurídica que no le resulta aplicable al caso concreto, por lo que se ordena a la Juez Cuarta (4º) de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, emitir un nuevo auto de ejecución de la pena impuesta al mencionado penado aplicando la ley más favorable, esto es, las normas que regulan las fórmulas de cumplimiento de pena establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época de la comisión del delito.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JESUS ALICANDÚ OPORTO, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano EDUARDO JOSE FERNANDEZ MARTINEZ, en contra de la Resolución de Ejecutoriedad de La Pena Impuesta a su defendido, conforme al artículo 488 del Código Orgánico Procesal publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinaria de fecha 15 de junio de 2012, norma cuya vigencia anticipada fue establecida en las Disposiciones Finales del referido texto legal, dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante auto en fecha 06 de septiembre del 2012.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3052-12
MM/CMT/AHM/LH/cvp.-