TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 19 de diciembre de 2012
202° y 153°

Causa Nº 3290-12
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, titular de la cédula de identidad N° V-22.028.226, quien recurre de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 1 de noviembre de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, de acuerdo a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
El 13 de diciembre de 2012, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3290-12, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.
El 14 de diciembre del presente año, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.
Este Órgano Superior pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado Texto Adjetivo Penal y a tal efecto se observa:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El 9 de noviembre del 2012 el ciudadano GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) del Área Metropolitana de Caracas, defensor del ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, titular de la cédula de identidad N° V-22.028.226, presentó escrito contentivo de recurso de apelación, en contra de la decisión dictada el 1 de noviembre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, alegando la Defensa lo siguiente:

“… (Omissis)…ÚNICA DENUNCIA. DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ÓRGANICO PROCESAL PENAL. (…). Es el caso, que la juez de la recurrida, establece en su decisión que encuentra acreditado la existencia del hecho punible descrito como TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de drogas, por considerar que los hechos presuntamente se adecuan al tipo penal mencionado (…), incurriendo en falta de motivación de la decisión dictada en contra del ciudadano imputado ARQUIMEDES MICHAEL HERNANDEZ LINARES, como es LA FALTA DE PRACTICA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN, a la sustancia presuntamente incautada, por cuanto se desconoce si estamos o no ante la presencia de algún tipo de Sustancia Ilícita o no, y tampoco existe experticia Química, que se trata de una sustancia ilícita.
Asimismo, existe lo presuntamente expresado por el supuesto testigo presencial de la revisión corporal del ciudadano ARQUIMIDES MICHAEL HERNANDEZ LINARES, que demuestra lo irregular del procedimiento policial y coloca en duda tal testimonio, dado que el ciudadano JESUS NATHANIEL CAZORLA AVILA, en primer testimonio explicara el ciudadano imputado fueron aprehendidos, sin que al ciudadano imputado se le hubiere incautado ningún tipo de sustancia ilícita, dado que el sólo tenia en su poder una bolsa contentiva de un paquete de pañales que había comprado momentos antes a su menor hija (…), que el supuesto testigo no señala claramente y sin lugar a dudas, en que parte de su cuerpo o sus ropas le fue incautado supuestamente la evidencia al ciudadano imputado, tampoco señala las características de la evidencia (…).
(…) así las cosas llama poderosamente la atención el hecho que el supuesto procedimiento policial aun cuando se realiza a las siete de la noche aproximadamente, los funcionarios policiales no se hicieron de testigos que pudieran corroborar la revisión corporal de ambos ciudadanos y determinar sin lugar a dudas si a alguno de ellos se le incautó algún tipo de sustancia ilícita o no (…).
De esta manera (…) existen irregularidades en dicho procedimiento (...) estamos ante un procedimiento ilegal y violatorio de los derechos del ciudadano imputado. Circunstancias estas que fueron advertidas por la defensa en el acto de la audiencia Oral para Oír al imputado (sic), y sin embargo fueron omitidas, silenciadas y no resueltas por la juez de la recurrida, quien se limitó a resumir las actuaciones y mencionar las normas que a su criterio justifican la Medida Judicial Preventiva de Libertad, sin importarle si la supuesta sustancia presuntamente incautada se trata de droga o no (…).
(…) que aún cuando existe una supuesta acta de cadena de custodia, los funcionarios policiales deben dejar asentado en la misma el CONTINENTE Y EL CONTENIDO, así como la VESTIMENTA del ciudadano IMPUTADO, lo cual no ocurrió, debiendo fijar fotográficamente las evidencias, y en el presente caso tal obligación no se cumplió, por lo que no debemos afirmar que la evidencia exista y mucho menos que se trate de DROGA, por cuanto no existe la PRUEBA DE ORIENTACIÓN Y MUCHO MENOS EXPERTICIA QUÍMICA QUE ASÍ LO CORROBORE, CON LO QUE SE HA ROTO LA CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICA DEL MINISTERIO PÚBLICO, de obligatorio cumplimiento para los organismos policiales, VICIANDO DE NULIDAD ABSOLUTA las evidencias conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...), en cuanto a la NULIDAD DE LA EVIDENCIA Y RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA.
Sin embargo, aún cuando la Juez esta obligada, a dar sustento y fundamento a sus decisiones, la recurrida no realizó la debida motivación a la cual está obligada conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo que sabemos que quiso dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ARQUIMIDES MICHAEL HERNANDEZ LINARES, más no conocemos el (sic) razonamiento y lógico jurídica (sic) del mismo mediante el cual explique los razonamientos y la convicción que la llevo (sic) a dictar la decisión (…), no explica porque estamos ante el delito de OCULTAMIENTO (…), la recurrida debe indicar cuales son los fundamentos que dan sustento a la calificación jurídica, lo cual no ocurrió.
(…), y al respecto en (sic) Juez en auto de fundamentación no dio las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a la decisión, siendo estas circunstancias vitales a los fines de que las decisiones de los jueces no se conviertan en decisiones arbitrarias.
(…)
En lo relativo al ordinal 2º, manifestó que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, pero no indica cuáles son los elementos con los que cuenta para establecer la participación o responsabilidad penal del ciudadano imputado, y ni siquiera expresa el razonamiento lógico jurídica que sustente tal expresión, desconociendo la defensa y el imputado, cómo y porqué (sic) el Juez de la recurrida considera que el ciudadano imputado es responsable de los presuntos hechos y porque razón deben (sic) permanecer privado de libertad.
(…) En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran a la juez de la recurrida, estimar que los prenombrados ciudadanos, se encuentran incursos (sic) en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Cabe destacar, que la Juez de la recurrida, no estableció en su decisión como y porqué (sic) desestimaba la versión aportada por el ciudadano imputado y porque desestimaba los alegatos de la defensa, siendo que no expreso (sic) en su decisión razón alguna por qué no podía darle credibilidad a la versión aportada por el imputado y menos aún desestimar los argumentos de la defensa (…)
Por todas las circunstancias antes expuestas, considera la defensa que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
Con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
En el presente caso, considera la defensa, que la juez de la causa, no realizó la debida fundamentación y motivación de la decisión dictada en contra del ciudadano imputado, incurriendo en la falta de cumplimiento de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
(…)
PRIMERO: REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por la Juez CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA (47ª) en Función de Control, en fecha 01/11/2012 (…).
SEGUNDO: En virtud de la RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA AL VIOLENTARSE LO ESTABLECIDO EN EL MANUAL ÚNICO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICA DEL MINISTERIO PÚBLICO (…) SOLICITO SE DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA LAS (SIC) EVIDENCIAS conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: (Omissis)…”. (Folios 30 al 40 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae, específicamente, al pronunciamiento “CUARTO”, dictado por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido celebrada el 1 de noviembre de 2012, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, señalando lo siguiente:
“... (Omissis)…CUARTO: (…) en cuanto a la solicitud de Medida Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, advierte esta Juzgadora que en relación al ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se encuentra acreditado la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita (…), existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, es autor, del hecho punible objeto de la presente audiencia, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme lo previsto en los artículos 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero de la Ley Adjetiva Penal, es por lo que el Tribunal decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES…(Omissis)”. (Folio 14 al 18 del cuaderno de incidencia).

En la misma data, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos:

“... (Omissis)…Primero: En el presente caso, de los hechos narrados por el Ministerio Público, estima este Tribunal que los hechos efectivamente se subsumen en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO; previstos y sancionados (sic) en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga (sic), por lo cual el Tribunal acoge la propuesta sobre la precalificación jurídica realizada por la Representación del Ministerio Público. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; toda vez, que el hecho ocurrió en fecha 31-10-2012.
Segundo: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad del imputado en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistente entre otros, en el Acta levantada por funcionarios actuantes adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, así como de la presunta incautación en su poder de la sustancia de naturaleza ilícita, arrojando como resultado que se trata de (…), la cual corresponde con el material descrito en el acta de aprehensión; así como el acta de registro de cadena de custodia de la evidencia física y acta de entrevista tomada a un testigo presencial de la inspección corporal realizada al ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, quien quedó identificado como CAZORLA AVILA JESÚS, el cual ratificó la incautación de las sustancias (sic) incautada de presunta naturaleza ilícita en poder del prenombrado imputado.
Tercero: En relación a la solicitud de la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, éste Tribunal observa que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita (…) existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES es autor del hecho punible objeto de la presente audiencia, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme a lo previsto en los artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos de la Ley adjetiva Penal, es por lo que el Tribunal decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES …(Omissis)”. (Folio 21 al 29 del cuaderno de incidencia).

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 22 de noviembre del año 2012 el ciudadano ARMANDO JOSE TORRES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:
“…(Omissis)…No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del imputado ciudadano HERNANDEZ LINARES MICHAEL ARQUIMEDES, los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida Privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad (..) de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1ª, 2ª y 3ª del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, resulta exiguo, escaso palmariamente insostenible el argumento de la Recurrente (sic), cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la decisión del tribunal de Mérito a bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en decisión de fecha 01 de Octubre de 2012, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Por ello, la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo (47ª) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control (…), hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
Y debemos señalar que estas actuaciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa trátase de un delito de ACCIÓN de MERA CONDUCTA.
(…). Empero, resulta paladino que el Imputado ciudadano HERNANDEZ LINARES MICHAEL ARQUIMEDES, se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiteradas y vinculantes jurisprudencias emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el imputado ciudadano SARABIA CABRILES LEON ENRIQUE (sic), son autores (sic) en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades para abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1ª, 2ª y 3ª y parágrafo primero Eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigos (s) o experto (s) de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1ª y 2ª Ibidem…(Omissis)…” (Folios 65 al 75 del cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El ciudadano GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, impugna la decisión dictada el 1 de noviembre de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, señalando lo siguiente:
1.- Denuncia la Defensa, la falta de motivación de la recurrida, por cuanto advirtió una serie de irregularidades observadas en el procedimiento policial, siendo silenciados tales argumentos, como es la falta de prueba de orientación de la sustancia incautada, así como la ausencia de experticia química que establezca que se trata de alguna sustancia ilícita.
2.- Arguye igualmente, que el procedimiento policial por el cual se practicó la detención de su asistido, se realizó sin la presencia de testigos que puedan corroborar la revisión corporal.
3.- Que el procedimiento policial es ilegal y violatorio de los derechos del imputado.
4.- Que, aún cuando existe un acta de cadena de custodia, los funcionarios policiales no dejaron asentado en la misma, como vestía el imputado, ni fijación fotográfica de la evidencia incautada, argumentando, que al no cumplir con tal obligación se había roto la cadena de custodia por haberse violentado lo establecido en el Manual de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, viciando de nulidad absoluta las evidencias conforme con el contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita la nulidad de la evidencia por ruptura de la cadena de custodia.
5.- Falta de motivación de la medida privativa judicial preventiva de libertad a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
6.- Que, no estableció el a quo en la recurrida por qué desestimaba la versión aportada por el imputado.
7.- Que, no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretendió hacer ver la Juez de la recurrida, bajo el pretexto de la gravedad de la pena que podría llegar a imponerse, el peligro de fuga y de obstaculización, supuestos que no se encuentran debidamente acreditados.
Por último, solicita la Defensa, se revoque la medida privativa judicial preventiva de libertad, así como, se decrete la nulidad absoluta de las evidencias conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 202-A Ibídem, y artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
A los fines de resolver el recurso de apelación planteado se observa lo siguiente:
Atendiendo a las distintas denuncias realizadas por la Defensa, esta Sala considera pertinente resolver en primer lugar las denuncias descritas con los numerales 1, 5 y 7, referidas a la falta de motivación de la medida privativa judicial preventiva de libertad a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, el presunto incumplimiento de los extremos legales exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal.
Señala la defensa, que en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran a la juez de la recurrida, estimar que su asistido, se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; igualmente denuncia, que con la referida decisión no se ha mantenido en vigencia el principio de presunción de inocencia y principio de afirmación de la libertad, establecidos en el artículo 8 y 9 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión efectuada a las actuaciones cursantes a los autos, se precisa lo siguiente:
Que el 31 de octubre de 2012, una Comisión Policial conformada por funcionarios adscritos a Servicio de Patrullaje Motorizado del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, con ocasión a las labores de recorrido de patrullaje motorizado, llevadas a cabo en la Calle Real de Lidice, Parroquia Sucre, Municipio Libertador del Distrito Capital, lograron avistar a dos ciudadanos que se desplazan en una motocicleta conducida por el ciudadano CAZORLA AVILA JESÚS NATHANIEL, llevando como pasajero al ciudadano HERNANDEZ LINARES MICHAEL ARQUIMEDES, titular de la cédula de identidad V- 22.028.226, siendo este último sometido a la revisión corporal, le fue incautado “…una bolsa entre el medio de las piernas con UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN BOLSA DE COLOR AMARILLO CONTENTIVA DE VEINTITRÉS (23) ENVOLTORIOS (…) DE LOS CUALES SEIS (6) DE COLOR MARRÓN OSCURO Y DIECISIETE (17) DE COLOR MARRÓN CLARO, ATADOS EN SU ÚNICO EXTREMO DE HILO DE COLOR NEGRO CONTENTIVOS DE UNA DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTE (SIC) PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, PESO 54 GRAMOS APROXIMADAMENTE, los cuales fueron pesada en un (1) balanza…” (Acta Policial, cursante al folio 2 del cuaderno de incidencia).
Asimismo, cursa al folio tres (3) del cuaderno de incidencia, Acta de Entrevista tomada al ciudadano CAZORLA AVILA JESÚS NATHANIEL, en el Servicio de Patrullaje Motorizado La Pastora, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual manifestó que: “ yo me encontraba haciendo carreras en mi moto cuando llegó un joven y me pidió que le hiciera una carrera hasta lídice (…), iba por la calle de lídice (sic) nos dieron la voz de alto me detuve para ver que querían los oficiales (…) el chamo que le hacia la carrera llevaba un bolso con droga sin yo tener conocimiento de que el llevaba eso en su ropa...”.
De igual manera cursa al folio ocho (8) del cuaderno de incidencia, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, del 31 de octubre de 2012, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de la descripción de la sustancia incautada al ciudadano HERNANDEZ LINARES MICHAEL ARQUIMEDES, titular de la cédula de identidad V- 22.028.226, expresando lo siguiente: “…UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN BOLSA DE COLOR AMARILLO CONTENTIVA DE VEINTITRÉS (23) ENVOLTORIOS (…) DE LOS CUALES SEIS (6) DE COLOR MARRÓN OSCURO Y DIECISIETE (17) DE COLOR MARRÓN CLARO, ATADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR NEGRO CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTE (SIC) PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, INCAUTADA AL CIUDADANO MICHAEL ALQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, …”

Con vista a los elementos antes señalados, el Juzgado de Instancia, declaró procedente la solicitud del Ministerio Público, relativa a la medida de privación judicial preventiva de libertad, por estimar satisfechos los extremos de ley, esto es, el fumus bonis iuris, representado en el proceso penal por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento, así como el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse al presunto autor.
La primera de las exigencias se encuentra establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales de manera concurrente exigen que se determine la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que no esté prescrito y fundados elementos de convicción para estimar al imputado incurso en el mismo como autor; la segunda de las exigencias, referida en el numeral 3 del citado artículo, relativa a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y concreto, de peligro de fuga u obstaculización.
Con base a las actuaciones cursantes en autos (Acta Policial, Acta de Entrevista y Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas supra transcritas) el Tribunal de la recurrida, pudo establecer la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto al ciudadano HERNÁNDEZ LINARES MICHAEL ARQUIMEDES, al ser sometido a revisión corporal, por parte de funcionarios adscritos al Servicio de Vigilancia y Patrullaje Motorizado La Pastora del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, le fue localizado en una bolsa de papel que transportaba entre sus piernas veintitrés (23) envoltorios, todos contentivos de presunta droga.
En razón de lo cual, cuando se procede a examinar la exigencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no implica que se interpreta, en el sentido de que se exija la plena prueba de, por cuanto no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.
Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible.
Por otra parte, estima la Sala que resulta acertado lo expresado por el Tribunal a quo al considerar acreditado el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la cual conforme a la precalificación jurídica dada a los hechos -TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO-, se trata de un hecho punible que excede en su límite superior a los diez años, resultando inaplicable la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, en atención al contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la no procedencia si la pena a aplicar excede en su límite máximo de tres años, aunado a la magnitud del daño causado, ya que éste se ha cometido en perjuicio de la colectividad y en contra de la salud pública.
A criterio de esta Sala con los elementos puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad contra el ciudadano HERNÁNDEZ LINARES MICHAEL ARQUIMEDES, resultaba procedente, toda vez que se encontraban satisfechas las exigencias requeridas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que en el caso de auto la medida privativa judicial preventiva de libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad del delito imputado, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual ha sido catalogado por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, como delito de lesa humanidad, respecto al cual no resultan aplicables los beneficios procesales –entre ellos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad- que puedan conllevar a su impunidad, tal criterio quedó asentado de la manera que sigue:

“….Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. (…) De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado…./…..En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Negrillas y subrayado nuestro).

Con base a lo antes mencionado, esta Alzada considera que no asiste la razón a la Defensa respecto a la denuncia planteada, toda vez que ha quedado acreditado en el extenso del presente fallo, que se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano HERNÁNDEZ LINARES MICHAEL ARQUIMEDES, por encontrarse satisfechas las exigencias de los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, no observándose de igual manera, violación de los derechos constitucionales y procesales del sub-iudice. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la denuncia de falta de motivación de la medida privativa judicial preventiva de libertad, a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, argüida por la Defensa, indicando, que la Juez de la recurrida no expresó los razonamientos lógicos y jurídicos, para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ARQUIMIDES MICHAEL HERNANDEZ LINARES, así como, para acoger la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público.

Respecto al decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, del 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó asentado lo siguiente:

“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: (…); requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.
Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)….”.

Observa esta Alzada, que para el decreto de dicha medida de coerción personal, la Jueza del Tribunal a quo, analizó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando en la decisión impugnada que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión del delito precalificado por la Vindicta Pública, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal, no se encuentra prescrita, ello en atención al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in comento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNÁNDEZ LINARES, era autor o partícipe en el tipo penal señalado, indicó la Jueza de la recurrida, que los mismos derivaban de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, tales como Acta Policial, Acta de Entrevista y Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.
Los anteriores elementos de convicción, fueron considerados suficientes por la Jueza de Instancia, para presumir que el ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNÁNDEZ LINARES, era autor o partícipe del delito atribuido por el Ministerio Público.

Finalmente, con relación al numeral 3 del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente indicó que partiendo de lo elevado de la entidad de la pena, la cual conforme a la precalificación jurídica dada a los hechos, excede en su límite superior a los diez (10) años, así como la magnitud del daño causado, el cual se ha cometido en perjuicio de la colectividad y en contra de la salud pública, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del citado Texto Adjetivo Penal.
De lo anterior, estima esta Alzada, que la Jueza de Instancia explicó de manera clara y concisa, las razones por las cuales consideró que en el caso concreto se cumplían con los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, analizando el por qué la adopción tal decisión, tal y como quedó establecido ut supra.
A tales efectos, debe indicarse que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, precisa y coherente, el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, debe ser realizada con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Es necesario destacar que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, valoración probatoria, menos aún, determinación de los hechos acreditados, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, vale decir, decisiones en fase de juicio.

En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con especial referencia a la sentencia N° 499 del 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. (…). Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.… Así se declara”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Concluye este Órgano Colegiado, que frente a la denuncia de falta de motivación, no asiste la razón al recurrente, por cuanto, en criterio de las integrantes de esta Alzada, el pronunciamiento judicial impugnado se encuentra suficientemente motivado, a tenor de lo establecido en el artículo 173 y 254 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Con relación a la denuncia indicada como 2, tenemos que:

Arguye la Defensa, que los funcionaros adscritos a la Policía Nacional Bolivariana practicaron la inspección personal de su asistido inobservando las reglas establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que la misma fue efectuada sin presencia de testigos que corroboren la referida inspección corporal.

En efecto, el ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, al momento de ser abordado por funcionarios adscritos al Servicio de Patrullaje Vehicular La Pastora, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, fue sometido a una inspección corporal atendiendo a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como dejaron constancia los referidos funcionarios en el Acta Policial, del 31 de octubre de 2012, cursante al folio 2 del presente cuaderno de incidencia, al asentar que: “procediendo a realizarle la inspección corporal localizándole en una bolsa entre el medio de las piernas UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN BOLSA DE COLOR AMARILLO CONTENTIVA DE VEINTITRÉS (23) ENVOLTORIOS (…) DE LOS CUALES SEIS (6) DE COLOR MARRÓN OSCURO Y DIECISIETE (17) DE COLOR MARRÓN CLARO, ATADOS EN SU ÚNICO EXTREMO DE HILO DE COLOR NEGRO CONTENTIVOS DE UNA DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTE (SIC) PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, PESO 54 GRAMOS APROXIMADAMENTE”.

Así pues, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“…Artículo 205.- Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”

De lo anterior, colige ésta Alzada, que la aludida inspección corporal, no exige la presencia de testigos para su realización, toda vez que lo que se requiere, es que se advierta a la persona, acerca de la sospecha que se tiene y del objeto que se busca, por lo que debe pedírsele su exhibición. En razón a lo señalado, esta Sala no observa violación a las garantías y Derechos Constitucionales del imputado, que pudieran dar origen a la nulidad demandada por la denunciante, por lo que tal alegato de defensa debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
Respecto a la denuncia descrita en el numeral 3, tenemos:

Alega el recurrente, que el procedimiento policial en el cual se practicó la detención del ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, es ilegal y violatorio de los derechos del imputado, y que tal circunstancia fue advertida por la defensa en la audiencia para la presentación del aprehendido.
Respecto a esta denuncia, conviene mencionar que no asiste la razón a la Defensa, ello en razón, a que la detención del ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, efectuada el 31 de octubre de 2012, por parte de efectivos adscritos Servicio de Patrullaje Motorizado La Pastora, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en las inmediaciones de la Calle Real de Lídice, quienes le incautaron al mencionado ciudadano, entre sus pertenencias, un (1) envoltorio contentivo en su interior de veintitrés (23) envoltorios contentivos de presunta droga, los cuales fueron colectados, notificándose de tal procedimiento al ciudadano Fiscal 120° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (Acta Policial, del 31 de octubre de 2012, cursante al folio 2 del cuaderno de incidencia); por lo que, a criterio de esta Sala, tal detención se ajusta a la excepción establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tal y como fue expresado por la Juez de Control en el fallo que se impugna, quien calificó la aprehensión como flagrante. Tal pronunciamiento, quedó asentado en el auto fundado de la medida privativa judicial preventiva de libertad, cursante del folio 21 al 28 del cuaderno de incidencia, de la manera que sigue:

“…Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 250 (…) salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (…) artículo 248 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.
(…)
En atención a lo precedentemente expuesto, ésta Juzgadora califica su aprehensión como flagrante, por lo que nos encontramos en el supuesto de excepción a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legítima el acto de la detención del referido ciudadano…”

Asimismo, se constata que el ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, estando debidamente asistido por su abogado de confianza, ciudadano GABRIEL CEDEÑO, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia para la presentación del aprehendido, fue impuesto de los Derechos Constitucionales previstos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como de los Derechos Procesales consagrados en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso previstas en los artículos 37, 39, 40 42 y 376 del texto adjetivo penal.
De lo que se evidencia, que el mismo tuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto designó a su defensor de confianza, para que lo asistieran en todos los actos del proceso, fue instruidos respecto a todos los derechos que los amparaban desde el inicio de la investigación, así como de los hechos que se le atribuyen, todo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas desde que se produjo su aprehensión, quedando así garantizado su Derecho al Debido Proceso y a la Defensa, no observando esta Alzada vulneración a sus derecho constitucional y procesales.
De lo antes transcrito, no se constata vulneración a la garantía constitucional referida a la libertad individual, menos aún a los derechos del imputado, que fueran denunciados por la defensa. Y ASÍ SE DECLARA.

Alega la Defensa como denuncia 4, que aún cuando existe un acta de cadena de custodia, los funcionarios policiales no dejaron asentado en la misma, como vestía el imputado, ni fijación fotográfica de la evidencia incautada, argumentando, que al no cumplir con tal obligación se había roto la cadena de custodia por haberse violentado lo establecido en el Manual de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, viciando de nulidad absoluta las evidencias conforme con el contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita la nulidad de la evidencia por ruptura de la cadena de custodia.
En cuanto a la denuncia referida a la Cadena de Custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en tal sentido, el autor colombiano VIVAS BOTERO, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”
Asimismo, el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, sus trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de las evidencias físicas colectadas, recibidas y examinadas en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.
Con referencia a lo anterior en relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, expresaron lo siguiente:
“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Al respecto, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, considera esta Alzada, que en el caso bajo estudio, no hubo violación de garantía constitucional alguna, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, puesto que consta de actas que la referida cadena de custodia se ha llevado conforme a la Ley. ASÍ SE DECIDE.

Alega el recurrente, como denuncia que en el presente asunto no cursa Experticia Química que determine que estamos en presencia de una sustancia ilícita, al respecto advierte esta Alzada, que la presente investigación se encuentra en fase preparatoria, la cual tiene entre sus finalidades la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar no solo la inculpación del imputado, sino también de aquellos que sirvan para exculparlo y lo cual quedará reflejado en el respectivo acto conclusivo que a bien tenga presentar el Representante Fiscal, tal y como lo señala los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, entre los actos de investigación que ha de realizar el Ministerio Público, se encuentra efectivamente la práctica de la experticia química y botánica, a los fines de determinar la existencia, peso y naturaleza de la sustancia incautada, así como los exámenes toxicológicos a los que hace referencia la Ley Orgánica de Drogas, y a los que será sometido el ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, previo su consentimiento para la realización de tales exámenes, así consta al folio 5 del cuaderno de incidencia; o para la realización de cualquiera otra diligencia que a bien tenga solicitar su defensa técnica al Representante Fiscal, cuyos resultados pudieran influir en la calificación jurídica de los hechos, y así quedará reflejado en el acto conclusivo que a bien tenga presentar la Oficina Fiscal, resultando prematuro pretender la existencia del resultado de la experticia química correspondiente.
Siendo ello así, estiman estas Juzgadoras que dada la circunstancia flagrante en la que se cometió presuntamente el hecho punible, la detención del ciudadano ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, sin la respectiva experticia química de la sustancia incautada, no lesiona el debido proceso ni mucho menos la presunción de inocencia que le asiste a todo imputado, pues si bien es cierto, la experticia vendría a determinar la naturaleza y tipo de sustancia incautada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de las actuaciones preliminares entre ellas, el Acta de Identificación Provisional de las Sustancias, cursante al folio seis del cuaderno de incidencia; y del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, cursante al folio 8 del cuaderno de incidencia, existen suficientes elementos que hacen presumir que la misma se trata de las sustancias catalogadas como estupefacientes y psicotrópicas, máxime cuando nos encontramos en la fase inicial del proceso, lo que significa que todavía faltan diligencias de investigación por practicar y que sin duda una de ellas sería la experticia química de la prenombrada sustancia. ASÍ SE DECIDE.

Con relación a la denuncia descrita en el numeral 6, tenemos que:

Señala la Defensa, que no estableció el Tribunal a quo en la recurrida por qué desestimaba la versión aportada por el imputado ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES en la audiencia para la presentación del aprehendido; al respecto resulta oportuno expresar que el pronunciamiento mediante el cual el Juez de la recurrida decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, es como consecuencia de haber sido peticionada por el Ministerio Público; y verificado por la Juez de Control el cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar tal medida de coerción personal.
En este sentido, si bien la Juez a quo de manera expresa, no indicó el por qué desestimaba la declaración rendida por el ciudadano ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, en la audiencia para la presentación del aprehendido, esto no resultaba necesario, por cuanto, al quedar convencida de la comisión del hecho punible, con los elementos cursantes a los autos, ese convencimiento quedó establecido en el punto que se impugna y por el que se decreta la medida privativa judicial preventiva de libertad, debiendo entenderse, que tal pronunciamiento, conlleva implícitamente la desestimación de la declaración aludida, no requiriéndose un pronunciamiento expreso al respecto, como si se requiere para decretar la medida de coerción personal. Y ASÍ SE DECLARA.

Resueltas como han sido, todas las denuncias planteadas por el recurrente, concluye este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se ajusta a las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y con base a ello fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo el ciudadano ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES impuesto de sus garantías y derechos, oído en audiencia y debidamente asistido de su defensa, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, y procura continuar el proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial, esto es una sentencia producto del juicio oral y público, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el ciudadano GABRIEL CEDEÑO Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, titular de la cédula de identidad N° V-22.028.226. ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia se CONFIRMA el fallo impugnado.

DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
1) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano MICHAEL ARQUIMEDES HERNANDEZ LINARES, titular de la cédula de identidad N° V-22.028.226, en contra de la decisión dictada el 1 de noviembre de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
2) Se CONFIRMA el fallo impugnado.
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE
RITA HERNANDEZ TINEO

LAS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3290-12
RHT/YCM/FCG/ABAC