TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 04 de diciembre de 2012
202º y 153º

PONENTE: Dr. FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
CAUSA: 1Aa-9789-12
IMPUTADO: JUNIOR BERICIARTO TELLEZ
FISCAL: VIGÉSIMA CUARTA (24º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA
DEFENSA PRIVADA: abogada FRANCYS LORENA CAMINO PÉREZ
DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, PORTE ILICITO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO
PROCEDENCIA: JUZGADO DÉCIMO (10º) DE CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO
MATERIA: PENAL
DECISIÓN: “PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada FRANCYS LORENA CAMINO PÉREZ, en su carácter de Defensora Privada del imputado JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, contra el decisión dictada por el Tribunal Décimo (10º) de Control Circunscripcional, en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 22 de octubre de 2012, en la causa signada con la nomenclatura alfanumérica 10C-17.116-12, todo conforme al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes.-“
Nº 615

Corresponde a esta Superioridad conocer de las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en función de Décimo (10º) de Control, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada FRANCYS LORENA CAMINO PÉREZ, en su carácter de Defensora Privada del imputado JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, contra el decisión dictada por el referido Tribunal de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 22 de octubre de 2012, en la causa signada con la nomenclatura alfanumérica 10C-17.116-12, todo conforme al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se dio cuenta de la mencionada causa en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la ponencia al Juez FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA, en su carácter de Juez integrante de esta Corte de Apelaciones, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Superioridad observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

La ciudadana abogada FRANCYS LORENA CAMINO PÉREZ, en su carácter de Defensora Privada del imputado JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, mediante escrito cursante a los folios dos (02) y cincuenta y ocho (58) de las presentes actuaciones, interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 22 de octubre de 2012 por el Juzgado Décimo (10º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en los siguientes términos:

“…DE LOS HECHOS. De la Denuncia. Ciudadano Juez, con estricto apego a lo narrado en el acta de denuncia realizada en fecha 20 de octubre del año dos mil doce (20/10/2012), ante la Delegación Estadal Aragua, Sub Delegación Caña de Azúcar, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (CICPYC), ubicada en el Estado Aragua, Sector 8, de la Urbanización Caña de Azúcar, suscrita por el funcionario policial Agente JULIO GOMEZ, adscrito a la Subdelegación Caña de Azúcar / Delegación Estadal Aragua, tomando la denuncia de la ciudadana: O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), la cual quedo identificada bajo la nomenclatura N° J-055.159, de esa delegación, precalificaron los hechos denunciados como Delitos Contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Violencia Física) la cual se trascribe íntegramente a continuación:
(…)
Desde el punto de vista lógico no es razonable realizar una serie de actos sucesivos en una fracción de tiempo tan corto como es el lapso de 30 minutos de diferencia que existe entre la interposición de la denuncia que formuló la ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA) siendo las 9:30 horas de la mañana del 20/10/2012 y la realización del allanamiento a las 10:00 horas de la mañana, tal y como son contestes en afirmar las personas que fungieron como testigos del allanamiento, por lo que a simple vista se presenta tremendas dudas e inquietudes acerca de la posibilidad cierta y objetiva de ejecutar una serie de eventos que culminaron con la aprehensión de mi defendido, considerando que para efectuar un allanamiento se deben organizar una serie de actos vinculados previos, como son organizar la comisión policial, la asignación de las unidades vehiculares, precisar el sitio, localizar el sitio, ubicar los testigos que manda la ley, trasladarse desde el sector Caña de Azúcar hasta Las Delicias y realizar al allanamiento propiamente dicho, llamar telefónicamente a la Fiscal del Ministerio Público, por lo que surgen las dudas y cabe preguntarse si es posible realizar todos esos actos en tan solo media hora?, de manera que pareciera que la denuncia se produjo efectivamente después de realizado el allanamiento, lo cual constituye la subversión del orden procesal.
Por otra parte, en relación al tiempo invertido por los funcionarios policiales para ingresar al domicilio del imputado JUNIOR BERICIARTO TELLEZ y realizar el allanamiento acordado es necesario apreciar las declaraciones de los mismos funcionarios actuantes en su acta policial en la cual manifiestan lo siguiente:
(…)
Los funcionarios policiales no describen en qué consiste el percance que se estaba presentando, a cuál percance se referían si la víctima se encontraba en la sede de la Delegación Policial con ocasión de la denuncia que estaba presentando, se justificaba entonces la realización del allanamiento habida cuenta que ya la víctima había presentado su denuncia y gozaba de la protección policial. Todo ese conjunto de circunstancias constituyen hechos que siembran dudas acerca de la objetividad y veracidad de los hechos denunciados.
Ciudadanos Magistrados, explicarse desde el punto de vista lógico lo relacionado con la actuación policial, resulta un tanto curioso, por cuanto consiste en tratar de explicar en términos lógicos y razonados, cómo se puede trasladar una comisión policial, localizar el sitio de los hechos, lograr acceso al conjunto residencial, tocar a la puerta del inmueble del imputado, conseguir los testigos, realizar llamada telefónica a la Fiscal del Ministerio Público, explicarle los motivos de su presencia en el lugar y luego realizar el allanamiento en tan solo 30 minutos de diferencia, contados a partir del momento de la proposición de la denuncia, tiempo que es el transcurrido entre el acto de la denuncia y la realización del allanamiento, por ello nos preguntamos ¿Es posible realizar todos esos actos sucesivos en breve lapso de tiempo? ¿Es razonablemente posible trasladarse desde la sede de la Delegación Policial hasta el conjunto residencial donde reside el imputado y en ese ínterin realizar todas esas gestiones en el lapso de 30 minutos? ¿Es razonablemente posible que la denuncia fuese interpuesta en tan solo 30 minutos?.
En este sentido, podemos seguir apreciando otra de las debilidades e inconsistencias de la denuncia realizada por la ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), cuando manifiesta que fue agredida físicamente encontrándose dormida. Al respecto los funcionarios policiales receptores de la denuncia propuesta debieron inquirir a la denunciante acerca de los motivos por los que se encontraba en el apartamento, el vínculo que la relaciona con el imputado o tipo de relaciones que mantiene con él, tiempo que tiene de mantener relaciones con el imputado y tiempo de permanecer en el inmueble, todo lo cual hubiera permitido clarificar los hechos que se produjeron.
Ciudadanos magistrados, por otra parte la denunciante expresa en su denuncia que "... PREGUNTA: Diga usted, con que arma u objeto la lesionó el ciudadano en referencia? ". CONTESTO: Con golpes y patadas, y aparte de eso me golpeó con una pistola y la accionaba pero como que no tenía balas, y también intento ahorcarme". Podemos apreciar ciudadano magistrado el tipo de lenguaje utilizado por la ciudadana denunciante cuando expresa "...y aparte de eso me golpeó con una pistola y la accionaba pero como que no tenía balas...".
Al respecto es necesario advertir que de haber sido golpeada con un arma de fuego la denunciante por lo menos debería presentar contusiones graves en su cuerpo, lo cual no fue expresado en el informe médico emitido por el Servicio de Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Asistencial Seguro Social San José, Ambulatorio el Limón, recogido dentro de la forma 15-30, donde se deja plasmado la apreciación del médico cirujano Yanddy Pino, con credenciales MSDS: 55408/CMM: 16588, quien deja constancia de lo siguiente: "Se trata de paciente mujer de 26 años de edad con traumatismo y hematomas en cara y cuello se refiere para su evaluación "Gracias".
De modo que solo presentó traumatismos y hematomas en cara y cuello sin presentar otro tipo de lesiones, de acuerdo con la constancia que fue consignada por la denunciante al momento de realizar la denuncia ante CICPC, pero es curioso que quien realiza el acto de evaluación médica es un médico cirujano, quien no tiene la cualidad de ser un experto forense, toda vez que es el médico forense quien pudiera calificar las lesiones desde el punto de vista médico-legal y no cualquier médico, entonces las lesiones sufridas según el informe médico son a nivel de la cara y cuello, mas no expresa alguna contusión, herida, fractura o lesión sufrida en otra parte del cuerpo que se consideren como lesiones de carácter grave, que pudieran ser ocasionadas con un objeto contundente, o con un arma de fuego que en este último caso la ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), expresó en su denuncia.
Dentro del relato de los hechos expresado por la ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), manifestó que los hechos se suscitaron en horas de la madrugada cerca de las 4 horas de la mañana, cuando ella se encontraba durmiendo, pero no informó que en el inmueble se encontraba presente y por ello tiene la cualidad de testigo presencial, la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), entonces, como se encuentra convencida la ciudadana Jueza Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control para precalificar la conducta desplegada por el ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 405, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 80 DEL Código Penal, cuando la misma victima manifestó expresamente que había sido lesionada con golpes y patadas, sin describir ningún acto o acción que siendo desplegada por el imputado JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, encuadre dentro de los requisitos que exige el Código Penal para acreditar la comisión del delito de Homicidio Intencional en cualquiera de sus formas inacabadas.
Por otra parte, es totalmente contradictorio la precalificación delictual de PORTE ILICITO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por cuanto que el porte implica que la persona tenía bajo la esfera de su poder el arma de fuego, lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que a mi defendido no le fue incautada bajo su posesión o dominio, ningún tipo de arma de fuego, de tal modo que entonces la acción de mi defendido no encuadra dentro de los requisitos que exige esa norma legal para que proceda la calificación de porte ilícito de arma de fuego.
Igualmente, la tenencia de dos armas de fuego tipo escopeta que fueron incautadas durante el allanamiento, no estaban ocultas ni tenían como finalidad su utilización con fines delictivos, sino que estaban destinadas al uso de las practicas de la santería en virtud de que el imputado por su descendencia de origen cubano, es creyente practicante de la santería como forma de religión y en sus ritos ofrenda las armas incautadas a las deidades santeras. Se acentúa además que las armas de fuego incautadas no se encontraban provistas de ningún tipo de municiones y en el allanamiento no se incautaron municiones que pudieran ser utilizadas por las escopetas, lo que se entiende que esas armas de fuego al estar desprovistas de las balas que utiliza, no estaban destinadas para uso en actos contrarios al derecho ya que se utilizaban en actos propios de la santería.
El allanamiento realizado por los funcionarios de CICPC, contenido en el Informe de Inspección Técnico Policial, N° 2470, de fecha 20-10-12, sin la requerida orden judicial, se hace en clara violación de lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que las evidencias así obtenidas mediante el allanamiento pudieran resultar ilegales en su origen para incorporarlas al proceso.
DEL ACTA POLICIAL
En principio se considera pertinente apuntar que el acta policial, por su importancia procesal, debe constituir un instrumento contentivo de la narración precisa y cierta de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurren los hechos que siendo previstos como delitos en nuestro ordenamiento jurídico, se llevan al conocimiento del Fiscal del Ministerio Público y luego se presentan a la consideración del Juez de Control, para que éste en su función jurisdiccional evalúe, los argumentos de hecho y de derecho formulados por el Ministerio Público junto con el conjunto de medios probatorios propuestos y los argumentos de hecho y de derecho de la defensa, para que en ese confluir de argumentaciones, considere de una manera lógica, razonada, ponderada y sensata, la calificación jurídica que corresponda a los hechos sometidos a su criterio jurisdiccional. Decisión esta que debe necesariamente, (y ello constituye una exigencia procesal), argumentar sobre la realidad de esas circunstancias fácticas que son llevadas a su arbitrio, los cuales extrae por quedar así plasmados, del acta policial levantada al respecto, considerándose un insumo determinante que debe fijar con precisión los hechos delictivos o faltas, que se le pretenden atribuir a una persona cualquiera que sea su participación en el evento típico que se haya verificado. Por lo tanto, el acta que recoge los hechos debe presentarlos casi al calco como estos ocurrieron y no responder, bajo ningún concepto, a posturas imaginarias ni supuestas, por parte de los funcionarios actuantes ni del Ministerio Público, procedemos a realizar la transcripción completa del Acta de Investigación Penal:
(…)
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de la manera más respetuosa, considero oportuno y con el ánimo de ilustrarlos acerca de los hechos, me permito resaltar que del contenido del acta transcrita de manera precedente, no se evidencia en modo alguno, la descripción específica de la conducta delictiva desplegada por mi defendido, ni se indica el acto o la serie de actos idóneos que este haya ejecutado con la intención de matar que es la acción exigida por el tipo penal de homicidio intencional en grado de tentativa, ni se encuentran identificadas de manera cierta la o las personas contra quienes dirigió las acciones para cometer homicidio ni los medios o armas utilizados para perpetrar el hecho dañoso.
Es absolutamente imprescindible que para cometer el delito de homicidio, tipo penal que se encuentra agrupado en el Código Penal, bajo el Capítulo de los denominados delitos Contra las Personas, el sujeto activo debe ejecutar unas acciones que se dirijan de manera determinante a lograr la muerte de alguien, de una persona física, acción dirigida a matar a quien se intenta ocasionarle la muerte, además de la idoneidad de las acciones, se requiere que esas acciones se dirijan a una persona física determinada, específica y aunado a todo ello, la utilización para lograr la muerte del otro, de instrumentos, objetos o armas capaces de producir lesiones, de ocasionar en el sujeto pasivo una lesión física significativa, que sea suficiente para producirle la muerte, toda vez que no cualquier acción ni cualquier objeto se reputan como los idóneos para matar.
Respecto a ese tipo penal, el artículo 405 del Código Penal dicta que "El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio... ". La intención como elemento subjetivo del delito, nos indica la presencia del dolo en las acciones que despliega el sujeto activo para obtener los resultados previstos, vale decir, para lograr con el o los actos idóneos que ejecuta producirle la muerte a la persona contra quien dirige esas acciones intencionales, por lo que actúa con animus necandi y así ha previsto que los actos realizados resultan ser los apropiados, los necesarios para ocasionar la muerte como el resultado deseado, querido y que se ha representado.
Del análisis realizado al contenido del acta policial, no se encuentra en ninguna de sus expresiones, señalamientos o afirmaciones que nuestro defendido JUNIOR BERICIARTO TELLEZ haya ejecutado alguna acción o algún acto que pueda ser calificado como idóneo y dirigido de manera intencional a producirle lesiones a alguna de las personas que por una u otra razón figuran como involucrado en los hechos descritos en el acta policial. Siendo que su única actuación agresiva en la escena de los sucesos investigados, la cual se encuentra plenamente justificada, fue la reacción defensiva que desplegó de manera espontánea e instantánea, al propinarle una cachetada golpes o patadas a la ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), acción que ejecutó utilizando solamente las manos y los pies sin que mediara la utilización de armas de ningún tipo, ni de fuego, ni blancas ni armas insidiosas, ni objetos contundentes.
Es dentro de este contexto donde se produce el acto en que mi defendido le propinó una cachetada, golpes o patada a su novia. Por lo que no es entendible que la acción de propinarle una cachetada golpes o patada ante un ataque agresivo, por una persona que padece de trastornos psiquiátricos diagnosticados y que recibe tratamiento especializado, pudiera ser calificada como una acción intencional que se ejecuta con el propósito de ocasionar una lesión y provocar la muerte de una persona, ya que esa acción no representa un acto apropiado ni idóneo para matar.
Por otra parte, como una de las formas inacabadas de los delitos, se tiene lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, el cual pauta que "Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado. ...omisis... Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad."
Partiendo de esa disposición normativa, la cual define la tentativa delictiva, en los casos en que el sujeto activo del delito ha realizado todo los actos necesarios para perpetrarlo, para perfeccionarlo, para materializar efectivamente el daño deseado, pero la concurrencia de circunstancias que no dependen de su voluntad, han impedido la materialización del hecho delictivo.
Al retomar los hechos explanados en el acta policial, se observa que en la misma no se encuentran descritas ni señaladas las acciones realizadas por mi defendido para cometer el delito de homicidio intencional en grado de tentativa que infundadamente se le imputa, sólo aparece el señalamiento de que le propinó una cachetada golpes o patada a la persona identificada como O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), en el momento en que éste ciudadana en actitud violenta y amenazante se le encimó al ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, y con los puños lo golpeó en el rostro, resultando que en reacción defensiva, por demás natural en la especie humana al sentirse en presencia de una inminente amenaza o ataque a su integridad física, le propinó una cachetada golpes y patadas a la ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), siendo esta acción la única de naturaleza violenta realizada por mi defendido durante los hechos investigados, acción que lógicamente dista exponencialmente, de constituir una acción dirigida a ocasionarle la muerte a la ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), toda vez que la cachetada golpes o patadas no es una acción que normalmente produzca la muerte de ninguna persona y aunado a ello, a las manos no se le pueden atribuir cualidades distintas a las que cumplen sus funciones físicas naturales y por ello no se les puede reputar como armas u objetos creados con la finalidad de producir lesiones y menos la muerte de una persona cualquiera que sea.
Ciudadanos Magistrados, todo lo esbozado y analizado de manera precedente, permite concluir que la conducta desplegada por el ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ no se corresponde con los requisitos que exige el Código Penal para configurar la comisión del delito de homicidio intencional en grado de tentativa, toda vez que no existe en lo actuado hasta esta fase del proceso, el señalamiento expreso, preciso e indubitable de la acción ejecutada por mi defendido destinada a matar a la ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), por lo que al no encontrarse definida esa acción no se le podría imputar la comisión de ese delito y menos atribuirle responsabilidad penal por un delito que no ha intentado cometer, y que en sana lógica no se le puede imputar en virtud de no haber realizado ninguna acción idónea para matar a la ciudadana antes identificado, tal y como pretende el Ministerio Público, cuya precalificación es acogida por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, del acta policial levantada con el objeto de dejar constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos, de la aprehensión arbitraria se extrae el siguiente fragmento:
(…)
"...el funcionario A GENTE JEFFERSON BERROTERAN, amparado en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizarle la revisión corporal del ciudadano, no encontrándole evidencia alguna de interés criminalística, seguidamente amparado en el 210 del Código Orgánico Procesal. Penal, en su Ordinal Segundo, y por cuanto se encuentra en el Lapso de la Flagrancia, se realizo una búsqueda exhaustiva en el interior de la residencia, logrando localizar en una de las habitaciones donde el ciudadano dice ser el cuarto de Santos ya que el mismo indico ser, Balawo de la religión de Santería, Un Arma de Tipo Escopeta, Sin marca ni Serial Aparente, no se le visualiza el calibre, y en la Sala de Estar habilitada como Bar, se localizo otra Arma de Fuego, Tipo Escopeta, Marca Maiola, Serial 3994, no se le visualiza el calibre, motivo por el cual, se procede a colectar y consignar mediante cadena de custodia, las cuales serán enviadas hasta el Laboratorio Criminalística de la Delegación estadal Aragua, a fin de practicarle experticias de Ley, Del fragmento transcrito se evidencia que el ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, resultó aprehendido dentro de su inmoble donde reside de forma pacífica y permanente, realizando los funcionarios actuantes una violación a la morada toda vez que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de forma clara y precisa como deben actuar los funcionarios para ingresar a una morada, al practicar dicho allanamiento ilegal, decomisaron dos armas de fuego de las cuales no se le advirtió a mi representado de lo que iban a buscar dentro de su hogar, violentando la propiedad privada como lo expresa nuestra carta magna que solo será a través de una orden judicial o para evitar la perpetración de un hecho punible, hecho este que no era lo que ocurría ya que la víctima se encontraba realizando la denuncia ante el CICPC, dentro del extracto no fue señalado en el acta de investigación así como el Informe de Inspección la incautación de alguna bala o municiones dentro ni fuera de las armas decomisadas.
Prosiguiendo con el análisis del acta policial levantada para dejar constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se producen la aprehensión del ciudadano: JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, se extrae el fragmento de donde se verifica que los funcionarios ingresaron de forma violenta a la morada de mi defendido, al respecto se tiene:
(…)
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, los fragmentos del acta policial que se incorporaron para obtener una mayor precisión acerca de las acciones desplegadas por mi patrocinado involucrado en los hechos que se investigan, no indican de manera contundente, clara e indubitable que el ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, haya realizado algún disparo en contra de la ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), con el fin de ocasionarle la muerte toda vez que en el acta de Inspección levantada por los funcionarios actuantes no se dejó constancia de ningún disparo en paredes piso techo o puerta del inmueble allanado, como tampoco se colectó alguna concha bala o munición dentro o fuera de las armas de fuego decomisadas. Dentro de este contexto, es válido preguntarse si ¿incurrió en la comisión del delito de homicidio intencional en grado de tentativa?, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 80 del Código Penal, ya que las acciones que ejecutó fueron única y exclusivamente con la intención de golpear, mas no de matar a su novia.
De todo lo analizado, se infiere que en virtud que el ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, no realizó ninguna acción, ni ejecutó actos que pudieran calificarse como idóneos para lograr la muerte de alguna persona física, mal se le puede imputar la comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa o en alguna de sus formas acabadas o inacabadas, lo cual además resultaría algo menos que imposible, en vista de que aunado a que no ejecutó acciones necesarias para lograr la muerte de la ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), por lo que sus acciones no estaban dirigidas a ejecutar el delito que se le imputa, estamos presencia de una situación en la que se encuentran ausentes todos los requisitos legales para imputar y atribuir la responsabilidad penal a mi defendido de un hecho punible, que no realizo.
Deploro las situaciones de violencia física contra cualquier persona, pero una cosa son las lesiones por agresión física tipificados en el Código Penal, en los delitos contra las personas, ya que este utilizó sus manos para defenderse y sin animus de ocasionar un daño mayor golpeó a la denunciante ocasionándole traumatismos y hematomas en cara y cuello siendo lo correcto aplicar el dispositivo legal contemplado en el artículo 413 del Código Penal, pero otra muy distinta es el considerar un delito mayor como lo es delito de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa.
DEL INFORME DE INSPECCIÓN N° 2470
Ciudadanos magistrados de la corte de Apelaciones, a través del Informe de Inspección puedo observar que el mismo está fechado 20 de octubre del 2012, siendo las 10;30 horas de la Mañana, en este sentido al analizar el contenido de todas las Actas que componen el presente expediente podemos apreciar que la Ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), a las 09:30 en horas de la mañana, comparece a formular su denuncia por ante la Delegación del CICPC, Sector 8 de Caña de Azúcar, es decir que al momento que los funcionarios actuantes recibían la denuncia, lógicamente la denunciante se encontraba fuera del alcance del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, por lo que al realizar el allanamiento los funcionarios del CICPC, en contravención con lo estatuido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula la formalidad que deben cumplir los funcionarios a la hora de practicar un allanamiento o de allanar una morada, no lo hicieron con la finalidad de impedir la realización de un delito o la continuación de un acto delictivo, por cuanto la víctima estaba a resguardo en el recinto policial, siendo por ello el allanamiento un acto excesivo e irrito, por cuanto su práctica solo se podrá obviar el requisito de la autorización, solo en los casos de evitar la perpetración de un hecho punible, que no era la finalidad en la presente causa.
El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal el cual consagra: " ... Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en su dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez en el presente caso podemos observar que la victima ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA) a la hora que se practicó el allanamiento se encontraba en la Delegación de Caña de Azúcar Sector 8, donde realizaba su denuncia, vale la pena preguntarse por que los funcionarios no cumplieron con la formalidad exigida en el articulo parcialmente descrito, ya que se trataba de un lugar cerrado el cual es la actual residencia o morada del hoy imputado. Podemos observar, en el folio 01, del expediente el cual contiene la denuncia realizada, que los funcionarios precalifican los hechos como uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Violencia Física).
Si bien es cierto que este órgano auxiliar de investigación del Ministerio Publico había precalificado como delito la Violencia Física, siendo este un delito menor contemplado y regulado en la vigente Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como es posible que se practique un allanamiento con una cantidad exagerada de funcionarios adscritos a la Delegación Caña de Azúcar, trasladándose para ello 10 funcionarios entre ellos Sub Comisarios e Inspectores Jefes, dándole una connotación grave a un delito que ellos consideraron que solo se trataba de Violencia Física contra la Mujer, equiparando su actuar como si se tratase de un delito extremadamente grave. El extracto del acta policial siguiente contiene la identidad de los funcionarios que intervinieron en el allanamiento.
(…)
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es notorio como se violentaron los derechos y garantías constitucionales y procesales por parte de los funcionarios actuantes, al realizar un procedimiento de allanamiento en un lugar cerrado como lo es la morada del ciudadano: JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, en la cual no había ningún hecho punible, ni motivos alguno para la actuación de los mismos, en primer lugar se trata de un establecimiento cerrado y privado, donde el mismo es para la residencia del hoy imputado, por lo que mal pudieran practicar algún acto allanamiento ilícito, y digo ilícito por cuanto debieron realizar el mismo con las formalidades del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en principio por tratarse de un delito menor los funcionarios pudieron practicar una citación a la persona del imputado a los fines que este se presentara a la delegación policial.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es notorio como se violentaron los derecho y garantías constitucionales y procesales por parte de los funcionarios actuantes, al realizar un procedimiento de allanamiento en un lugar cerrado como lo es la morada del ciudadano: JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, en la cual no había ningún hecho punible, ni motivos alguno para la actuación de los mismos, en primer lugar se trata de un establecimiento cerrado y privado, donde el mismo es para la residencia del hoy imputado, por lo que mal pudieran practicar algún acto allanamiento ilícito, y digo ilícito por cuanto debieron realizar el mismo con las formalidades del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en principio por tratarse de un delito menor los funcionarios pudieron practicar una citación a la persona del imputado a los fines que este se presentara a la delegación policial.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es notorio como se violentaron los derecho y garantías constitucionales y procesales por parte de los funcionarios actuantes, al realizar un procedimiento de allanamiento en un lugar cerrado como lo es la morada del ciudadano: JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, en la cual no había ningún hecho punible, ni motivos alguno para la actuación de los mismos, en primer lugar se trata de un establecimiento cerrado y privado, donde el mismo es para la residencia del hoy imputado, por lo que mal pudieran practicar algún acto allanamiento ilícito, y digo ilícito por cuanto debieron realizar el mismo con las formalidades del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en principio por tratarse de un delito menor los funcionarios pudieron practicar una citación a la persona del imputado a los fines que este se presentara a la delegación policial.
Es importante destacar como el abuso de autoridad por parte de los funcionarios actuantes al realizar el allanamiento de forma violenta hecho este que claramente se puede apreciar en el Acta Policial, una vez que los mismos penetran al inmueble se encuentran con la presencia de la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), quien funge como la persona que se dedica a los quehaceres domésticos en el hogar del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, ella fue identificada por los funcionarios actuantes y tomada como testigo presencial del allanamiento y es trasladada conjuntamente con el imputado y los otros testigos a la sede de la Delegación del CICPC de Caña de Azúcar Sector 8, a los fines de rendir la declaración de lo sucedido dentro del inmueble cuando se practicó el arbitrario allanamiento.
El Ministerio Público le otorga a la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), la cualidad de víctima en la presente causa, lo cual es acogido por el Juzgado Décimo de Control del estado Aragua, lo cual resulta totalmente incomprensible por cuanto no media ni existe ninguna denuncia formulada por esta ciudadana en contra del imputado, de manera que al no existir ningún acto en el cual ella lo denuncie atribuyéndole la comisión de un hecho punible previsto y sancionado en la legislación penal venezolana, no ha adquirido la cualidad de víctima por cuanto no ha resultada dañada o afectada en alguna forma en su persona o en sus bienes por un acto cometido dolosamente por el imputado, ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, de manera que mal pudiera el Ministerio Publico imputar a mi representado el delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA de conformidad con el articulo 42 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que dicha testigo no ha sido víctima de algún hecho cometido por el imputado.
Si observamos el contenido del acta de entrevista suscrita por la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), que le fue realizada en calidad de testigo y si apreciamos el sentido de las preguntas realizadas durante la entrevista por el funcionario instructor, se podría considerar que las interrogantes guardan un sentido tendencioso para incriminar de manera intencional a mi defendido, ello queda configurado con la pregunta que le formula el funcionario que levantó el acta de entrevista, quien la interroga de la siguiente manera "...¿Diga usted, en alguna oportunidad llego a recibir agresiones físicas por parte del ciudadano investigado?...", de manera que se aprecia en la pregunta una intención para forzar o direccionar una respuesta que resulte incriminatoria de mi defendido en la comisión de un hecho delictivo de agresión física en contra de una mujer, por cuanto que al ser tomada como testigo del allanamiento, su interrogatorio debió direccionarse a dejar establecido las circunstancias en que se desarrolló ese acto de investigación penal.
En la hipótesis que la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), fuese víctima de un acto previsto el ordenamiento jurídico como delictivo, habría concurrido ante las autoridades competentes a plantear denuncia en contra de mi representado ya que tiene toda la libertad para hacerlo, por lo que carece de todo sentido que se decida a denunciar dentro de las circunstancias de un allanamiento practicado arbitrariamente en la sede del hogar de mi defendido, por cuanto lo adecuado es que el funcionario que tomó la declaración, debió sugerirle a que formulara la denuncia a título personal en contra del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, en el supuesto de haber sido víctima de un acto o acción ejercido por él mismo, dando así inicio a la apertura de una investigación penal, adquiriendo en consecuencia el carácter de víctima y en esas circunstancias el Ministerio Publico si tiene la posibilidad procesal en virtud de sus potestades legales, de haber instaurado un proceso en contra de mi defendido donde figure como victima la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA).
En el allanamiento practicado se decomisaron dos armas de fuego tipo escopeta, las cuales se dejaron como evidencia, pero los funcionarios actuantes nunca mencionaron ni en el acta de inspección la cual cursa en el folio No. 9 del expediente ni en el acta policial que riela de los folios 4 al 6 de la incautación de ningún tipo de balas, municiones o cartuchos percutidos o sin percutir, ni se deja constancia de algún tipo de impacto dentro del inmueble, que pudiera incorporarse como evidencia con el fin de sustentar lo dicho por la ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), en su denuncia cuando a pregunta formulada la misma manifestó que el hoy imputado la había golpeado con una pistola, siendo que lo decomisado son dos armas de fuego tipo escopeta que en ningún caso guardan semejanzas ni similitudes entre si, por cuanto tienen una diferencia básica que no son de igual tamaño, al respecto es importante destacar que la denunciante frecuentaba el inmueble por la relación que existía entre ella y el imputado, por lo que ante la confianza lógica derivada de esa relación, debía tener conocimiento acerca de la existencia de las armas de fuego que fueron incautadas y mintió al decir que resultó agredida con un arma de fuego tipo pistola, cuando ella tiene certeza del tipo de armas de fuego que se encontraban en el inmueble.
Es importante decir que al observar el contenido de la forma 15-30, emitida por el médico cirujano, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual afirma en ese informe que la paciente presentaba traumatismos y hematomas a nivel de cara y de cuello, por lo que al relacionar esas lesiones con el tamaño de una escopeta, que fueron las decomisadas por los funcionarios policiales actuantes, en el supuesto de la victima haber recibido un golpe con dicha arma de fuego hubiese presentado alguna fractura en su cara o cuello u otro tipo de lesión de mayor gravedad, por lo que mal puede el Ministerio Publico, precalificar como Homicidio Intencional en grado de Tentativa las lesiones sufridas por la denunciante, exagerando con dicha precalificación los hechos ocurridos, cuando en principio de la misma acta de denuncia los funcionarios habían considerado que el delito denunciado es el de Violencia Física, delito que encuadra con los hechos denunciados por la ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA).
Entonces pues, es importante antes de precalificar el hecho de manera grave como lo hizo el Ministerio Público, al señalar la comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, sin explicar ni indicar cuáles fueron los actos que siendo ejecutados por el imputado configuran ese tipo penal, toda vez que no cursan a los autos ni se aprecia en el contenido del acta policial de denuncia, ni del acta de allanamiento ni de las declaraciones rendidas por los testigos del allanamiento ni del informe médico contentivo de la evaluación médica realizada a la denunciante, que el imputado hubiere ejecutado actos idóneos que constituyan los requisitos que exige la ley para que se materialice la comisión del homicidio intencional en grado de tentativa, por lo que ante tal falencia solicitamos la nulidad de la medida privativa de libertad, en vista de que no cursan evidencias ni pruebas ni indicios que comprometan la responsabilidad del imputado en ese tipo delictual, considerando la defensa que la precalificación que debió realizar el Fiscal del Ministerio Público y que debió acoger el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control, es el delito de violencia física, por cuanto las evidencias que arrojan las actuaciones penales adelantadas, indican que nos encontramos en presencia del delito de violencia física.
DEL ACTA PARA OIR AL IMPUTADO Falta de Motivación de la Sentencia
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es el caso que en fecha 22 de octubre del año 2012, el Tribunal Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Aragua, efectivamente realizó la audiencia para oír al aprehendido, durante la cual la Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta (24) del Ministerio Público del estado Aragua, con competencia para la defensa a la mujer, precalificó los hechos como homicidio intencional en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, violencia física agravada, previsto y sancionado en el artículo 42 en relación con el articulo 65 numeral 3, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, porte ilícito y ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y solicitó la medida de Privación judicial preventiva de libertad, con fundamento en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Podemos apreciar el contenido completo del Acta para Oír al Imputado, donde aparece la decisión del Tribunal Décimo (10°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, no motiva la decisión de la privativa ni las razones por las cuales acoge las precalificaciones jurídica dadas a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, contraviniendo de esta forma lo preceptuado en el artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la violación de este dispositivo legal vigente acarrea la nulidad absoluta a que se contraen los artículos 190 y 191 Código Orgánico Procesal Penal. Para mayor ilustración transcribo el acta integra a fin de ilustrar a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones en relación al presente recurso:
(…)
Del mismo modo, el Tribunal al emitir sus pronunciamientos, una vez concluida la audiencia para oír al aprehendido, acoge la precalificación otorgada a los hechos por parte del Ministerio Público, afirmando que de las actas se constata la presunta comisión de varios hechos punibles, precalificando los hechos como Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, Violencia Física Agravada, previsto y sancionado en el artículo 42 en relación con el articulo 65 numeral 3, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, Porte Ilícito y Ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y solicitó la medida de Privación judicial preventiva de libertad, con fundamento en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
La decisión así dictada por el Tribunal Décimo en Funciones de Control, ADOLECE DE MOTIVACIÓN, el cual es requisito de obligatoria observancia por parte del Juzgador, de conformidad con lo dictado por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual advierte que "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación... ". El Tribunal solo señaló como argumentos para fundamentar y motivar su decisión con el basamento siguiente en el acta de la audiencia de presentación de detenido, folio 61, del expediente en el punto " DE LA DECISIÓN: Ahora bien, de la revisión de las actuaciones, observa esta Juzgadora que, el representante de la vindicta pública durante la audiencia de presentación, solicitó para el imputado la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto consideró que estaban dadas las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra:
1) Que esté acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentran
Evidentemente prescrita.
2) Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en el hecho punible anteriormente señalado. Tales elementos de convicción fueron señalados y aportados de manera expresa por el representante del Ministerio Público dentro de los cuales se encuentran entre otros...".
Es por demás evidente que la recurrida incurre en el vicio de inmotivación en cuanto a los fundamentos de hecho y derecho, por no señalar una argumentación convincente que exprese cuáles son los hechos que de acuerdo a su criterio constituyen los requisitos que se exigen legalmente para que se configure la comisión de los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, Violencia Física Agravada y Porte Ilícito y Ocultamiento de arma de fuego, toda vez que al limitarse a admitir la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público sin realizar un análisis lógico de los hechos para determinar la subsunción de los mismos en las normas jurídicas invocadas como infringidas incurre en el vicio de inmotivación absoluta de la sentencia.
Es reiterado el criterio de las distintas Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia, que el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, lo que equivale a decir, el derecho a una decisión motivada, de manera que el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se le ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad.
Al respecto el experto Escovar León Ramón (2012), en su obra "Reflexiones sobre el Razonamiento Jurídico en el Sistema de Casación Venezolano", afirma que motivar significa:
(…)
Tales imperativos indican que la actividad del Juez en el sistema judicial en Venezuela, se encuentra reglamentada expresamente por la Ley, de tal modo que su conducta procesal no puede separarse de los lineamientos que la Ley le impone, siendo ello así, cuando el Juez en su actuación se desvía del proceder legalmente prescrito, no solo produce con ello lo que pudiera llamarse una infracción en el juzgamiento, sino que al desviarse de la línea procesal dictada legalmente, entonces con su proceder ocasiona una ruptura de la estructura procesal que la ley le impone.
En el presente caso, el Juez Décimo de Control del estado Aragua, al no sujetarse a la reglamentación de la Ley en cuanto a que la sentencia que produzca, debe cumplir con una serie de requisitos previamente señalados por el legislador, de manera que el decisor de control penal, al omitir el cumplimiento de las disposiciones legales que le indican las formalidades expresas a las que debe sujetarse para emitir una sentencia fundada en derecho, que por lo demás constituye un derecho de los justiciables, incurre en una subversión procedimental, lo que comúnmente se considera como un error de juzgamiento, pero que en todo caso y de manera obvia, esa omisión afecta la necesaria motivación del fallo.
Aplicado supletoriamente y en este mismo orden, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil estipula:
"Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho... ".
De manera que resulta obvio que existen mandatos legales que imponen a los jueces ceñirse en sus decisiones a los presupuestos que establece el ordenamiento jurídico positivo vigente, por lo que a la luz de esos requerimientos contenidos en las disposiciones legales transcritas, se puede afirmar que la sentencia recurrida incurre en la violación de esas normas procesales, toda vez que la sentencia emitida no indica de manera expresa los motivos de hecho y de derecho, en los que de acuerdo a la inteligencia, al raciocinio del Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del estado Aragua, encuadran o se subsumen los hechos que le producen el convencimiento para declarar la medida privativa de libertad en contra del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ.
En lo atinente al requisito de cumplir con la necesaria formalidad de motivación de la sentencia, cuyo incumplimiento comporta además, la violación de la tutela judicial efectiva, invocamos lo sustentado por la Sentencia N° 24 de fecha 16/01/2004, (expediente N° 03-1380), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. José Manuel Delgado Ocando, en el caso de José Manuel Da Silva Pita, en la cual se afirma:
(…)
Ahora bien, esta necesidad de motivar las sentencias también tiene un fundamento legal, y en este sentido, por sólo mencionar un ejemplo, tenemos que el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 243, estableció lo siguiente: Artículo 243
"Toda sentencia debe contener: (omissis)
4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión ".
La importancia que se le otorga a la motivación de la sentencia se debe a que la misma le permite a las partes conocer las razones que condujeron al juez a decidir de una determinada forma, pudiendo así decidir si aceptarlas o impugnarlas, y en este último caso, el recurso estará fundado con una base razonable. Además, le permite al juez que resolverá el recurso interpuesto estar en mejores condiciones para valorar o apreciar si el fallo fue acertado o no.
Visto que en la sentencia objeto del recurso de apelación no es posible determinar los razonamientos que utilizó el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua para declarar inadmisible la acción de amparo, la Sala estima que la apelación debe ser declarada con lugar, en consecuencia, dicho fallo debe ser revocado. Así se decide... ".
Respecto a la motivación que debe contener toda sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1.120, de fecha 10 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, dejó establecido:
(…)
Del extracto citado se pueden inferir variadas conclusiones, no obstante queremos destacar que de acuerdo con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia al incurrir en el vicio de inmotivación, violenta entre otros derechos, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por cuanto no se le otorga al justiciable una sentencia fundada en derecho.
De modo que a la luz de los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mal puede el Tribunal Décimo en Funciones de Control, considerar como suficientes elementos de convicción las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales adscritos al CICPC, cuando de las actas incorporadas al acervo probatorio, no surgen elementos que incriminen la participación de mi defendido en el delito de homicidio intencional en grado de tentativa, ni del delito de porte ilícito de arma de fuego, sin entrar a realizar un análisis pormenorizado o por lo menos el más mínimo análisis deseable procesalmente, ni explicar cuáles son esos actos, acciones o actuaciones desplegadas por el imputado que le hacen merecer de acuerdo con su criterio, de que encuadran de manera perfecta con los requisitos fácticos dentro de las normas abstractas y generales que definen cada uno de los delitos que le son imputados a mi defendido.
La motivación debe estar construida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamentos del dispositivo. Las razones de hecho están formadas por el establecimiento de los hechos con pleno ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las razones de derecho, es la aplicación a los hechos demostrados de los preceptos jurídicos y los principios doctrinarios pertinentes, todo lo cual no ha sido plenamente satisfecho por la recurrida. De manera que la obligación del jurisdicente radica en la adecuación de los hechos alegados y probados en el proceso a las normas jurídicas pertinentes, realizando el enlace lógico de una situación particular, con la previsión abstracta, predeterminada en la ley.
La motivación de derecho consiste en que el juzgador refleje las razones, mediante una completa argumentación jurídica convincente que demuestre que la norma o figura jurídica empleada es la más apropiada o idónea para resolver el caso concreto y que esa norma jurídica se encuentra en vigor en el ordenamiento jurídico.
La recurrida no reflejó las razones ni realizó la argumentación jurídica para convencer o demostrar que las normas legales que empleó son las más apropiadas o eficaces para dar la solución a la presente causa, toda vez que sin realizar el análisis lógico de los hechos ni encuadrarlos en el derecho, decidió que los actos o acciones desplegadas por el imputado encuadran de manera perfecta en los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, Violencia Física Agravada y Porte Ilícito y Ocultamiento de arma de fuego, que le son imputados al ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ
En la sentencia N° 489, de fecha 30/04/2009, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, en el expediente 09-0049, se sostuvo que
(...)
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha advertido en la sentencia N° 215, expediente 06-1620, de fecha 16 de mazo 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, lo siguiente:
(…)
En base al conjunto de razonamientos de hecho y de derecho explanados de manera precedente, la defensa no encuentra otra salida viable, lógica y ajustada a derecho que solicitar como en efecto solicita la nulidad de la sentencia y de las medidas dictadas por el Tribunal Décimo en Funciones de Control, en virtud del vicio de inmotivación del fallo en que incurrió al decretar la medida privativa de libertad en contra del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, sin haber realizado el análisis de los hechos para determinar que ciertamente se encuentran llenos los requisitos que exige cada una de las normas penales abstractas aplicadas para que proceda la atribución del tipo penal descrito en cada una de ellas, lo cual no solo es indicador de la ausencia total de motivos de la sentencia, sino que ello apareja la violación de otros derechos y garantías constitucionales como es la tutela judicial efectiva, deviniendo del deber ser de garantista de los derecho y principios constitucionales y legales del imputado, en un transgresor de esos derechos
En observación del acta de la audiencia de presentación del detenido, realizado por el Tribunal Décimo en funciones de Control, en el auto que acuerda la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, al imputado JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, no se observa cuales son los hechos delimitados o fijados por la recurrida para adecuarlos a los tipos penales imputados ni describe cómo ocurrieron esos hechos ni señala como le producen convicción para decidir la privación de libertad como medida cautelar, saltando de este modo su obligación de cumplir con los requisitos impuestos para emitir sentencias judiciales.
En ese sentido se ratifica la inmotivación absoluta de la sentencia, que produce como consecuencia la nulidad de la misma, tal cual y como ha sido expresado en la sentencia N° 279 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 20 de marzo de 2009, en el expediente N° 08-1043, en la que sostiene que
(…)
Se puede observar en la parte dispositiva de la decisión emitida por el Tribunal Décimo en Funciones de Control, la ausencia total de motivos y de análisis a los fines de sostener la medida cautelar privativa de libertad dictada en contra del imputado, por lo que esa falta del requisito motivante del fallo, se sanciona con la nulidad de la decisión viciada de nulidad por inmotivación, lo cual no es un mero argumento sino que es una exigencia fundamental para el proceso en si mismo, que tiene su asidero en el artículo 257 de la Constitución Nacional y su desarrollo en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, precisando en ambas normas la búsqueda de la verdad como la finalidad ulterior del proceso, pero esa verdad tiene que ser traída mediante los hechos y los medios probatorios que lo sostienen, porque de faltar probanzas para acreditar los hechos, no se está cumpliendo con la finalidad del proceso.
Lo antes expresado nos sitúa en el ámbito de la certeza para afirmar que en la decisión contra la cual se recurre, el Juez Décimo de primera Instancia en funciones del Control, incurre de manera flagrante en la omisión de uno de los requisitos formales, como lo es la exigencia contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que le imponen la regla insalvable de emitir sus sentencias o autos fundados, vale decir mediante expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que sostienen la decisión.
Por tanto, la omisión cometida por la recurrida, en cuanto a no señalar expresamente los fundamentos de hecho y derecho que exige el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se presenta como una subversión procedimental que afecta la motivación del fallo y en consecuencia, la sentencia así dictada adolece del vicio de inmotivación, por cuanto no indica expresamente los hechos ni el sustrato legal en el cual encuadran o se fundamentan los hechos determinados por el juzgador, resultando que con su proceder simultáneamente violenta el derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 26 de la Constitución Nacional.
Insiste la defensa en sustentar sus peticiones, no solo en la verdad de los hechos que aparecen recogidos en las actas del expediente y que han sido señalados de manera detallada y articulada en las líneas del presente recurso, sino que todo lo alegado y pedido se sostiene en las disposiciones constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarias que ratifican la ausencia de motivación absoluta de la sentencia como una de las causales de nulidad de la misma y así solicitamos respetuosamente a esa Corte de Apelaciones que la decrete, estableciendo además la suspensión de las medidas cautelares dictadas, de conformidad con las previsiones normativas contenidas en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que impone que "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad...", en relación con los artículos 190 y 191 ejusdem, referidos a las nulidades, por considerar que la recurrida violenta normas constitucionales y procesales.
Para sustentar que la sentencia recurrida se emitió en flagrante violación del derecho a la tutela judicial efectiva, transgresión que en general se produce mediante la emisión de cualquier sentencia viciada de inmotivación, se invoca la sostenido por la sentencia N° 4.370 de fecha 12 de diciembre de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasquera López, en la cual sostiene que:
(…)
De modo que la sentencia recurrida no solo incurre en la violación del debido proceso sino que violenta de manera por demás evidente el derecho a la tutela judicial efectiva y respetuosamente así solicito a esa honorable Corte de apelaciones que decrete la nulidad de la sentencia emitida, por cuanto no se le otorga al justiciable una sentencia fundada en derecho.
PETITORIO
Ciudadanos Magistrados, ante la falta de señalamiento expreso, directo y concreto, por parte de la sentencia emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Aragua, acerca de los motivos para decretar la medida cautelar privativa de libertad en contra del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, aunado al hecho cierto de que lo contenido en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales actuantes, para dejar constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que fue detenido el imputado, no deja lugar a dudas que el mismo no ha incurrido en la realización de ninguna acción que permita atribuirle la comisión del delito de homicidio en grado de tentativa, ni el delito de posesión de arma de fuego, ni la comisión de ningún delito en contra de la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), quien en tal virtud no exhibe el carácter de víctima.
La omisión cometida por la recurrida, en cuanto a no señalar expresamente los fundamentos de hecho y derecho que se exigen como elementos de la motivación se presenta como una subversión procedimental que afecta la motivación del fallo y en consecuencia, la sentencia así dictada adolece del vicio de inmotivación, por cuanto no indica expresamente los hechos ni el sustrato legal en el cual encuadran o se fundamentan los hechos determinados por el juzgador, resultando que con su proceder simultáneamente violenta el derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 26 de la Constitución Nacional, por cuanto no se le otorga al justiciable una sentencia fundada en derecho.
En tal sentido, pareciera que concurrimos al ejercicio de una acción penal que responde a los principios que rigieron el procedimiento inquisitivo penal ya superado en Venezuela. Acotamos, que no cursan a las actas ninguna prueba ni indicio que permita corroborar la participación de nuestro defendido en la comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de Tentativa, tal y como pretende atribuirle de manera infundada el Ministerio Público, obviando la aportación de elementos probatorios que permitan fundar de manera lógica y razonada la imputación del tipo penal.
Corresponde a los ciudadanos Magistrados que componen la Corte de Apelaciones examinar las circunstancias denunciadas, por cuanto ejerzo el presente recurso con la convicción de que efectivamente existen vicios, errores y violaciones de garantías constitucionales y de normas sustantivas y procesales en la decisión del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Aragua que vician de nulidad absoluta la decisión adoptada por falta de argumentación en la motivación de la decisión, mediante la cual decretó la medida Cautelar Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, Violencia Física Agravada y Porte Ilícito y Ocultamiento de arma de fuego.
Razón por la cual solicito:
Primero: Que sea admitido el presente Recurso de Apelación y tramitado de acuerdo con las formalidades de ley y declarado con lugar en su definitiva.
Segundo: Se decrete la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, por carecer de motivación en los hechos y en el derecho, el cual es requisito de obligatoria observancia por parte del Juzgador, de conformidad con lo dictado por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual advierte que "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación... ".
Tercero: La nulidad de la medida dictada por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, la apoyamos además en el dispositivo contenido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto que en la presente causa no concurren los supuestos que motiven la privación judicial preventiva de libertad y por lo tanto pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa, por cuanto que el ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, no ha incurrido en la comisión de un hecho ilícito que amerite como sanción pena privativa de libertad.
Cuarto: Se decrete la libertad plena del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, sin restricciones, en virtud de no cursar a los autos ni indicios ni elementos de convicción procesal que resulten suficientes para atribuirle al mismo, la comisión de los hechos punibles imputados y menos atribuirle responsabilidad penal en relación con el delito de homicidio intencional en grado de tentativa. ..“. (sic)

EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME CON EL ARTÍCULO 449 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

Consta al folio ciento ochenta y dos (182) que riela en el presente cuaderno separado, que el Tribunal Décimo (10º) de Control de este Circuito, dictó auto acordando notificar debidamente a la representación fiscal, librándose boletas de notificación N° 6547 a 6549, para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada FRANCYS LORENA CAMINO PÉREZ, en su carácter de Defensora Privada del imputado JUNIOR BERICIARTO TELLEZ; recibiéndose contestación al referido recurso en fecha 07 de noviembre de 2012, el cual es del siguiente tenor:

“…PUNTO PREVIO. Esta Representación Fiscal, invoca a todo evento la Sentencia N° 272 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo da Justicia, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchan de fecha 15/02/2009, referida a la "Flagrancia en los Delitos de Violencia contra la Mujer", el cual me permito transcribir el presente extracto:
(…)
Dado la especial atención que por mandato de los Pactos y Convenios Internacionales para atender, prevenir, erradicar la Violencia contra las Mujeres en todas sus manifestaciones, ha asumido el estado venezolano, es importante hacer mención que los tipos penales a los que se refiere la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son de acción pública, toda vez que el artículo 95 de la referida ley prevé:
"...Formas de inicio del procedimiento. La investigación de un hecho que constituya uno de los delitos previstos en esta Ley, se iniciará de oficio, por denuncia oral, escrita o mediante querella interpuesta por ante el órgano jurisdiccional competente. Todos estos delitos son de acción pública; sin embargo, para el inicio de la investigación en los supuestos a que se refieren los artículos 39, 40. 41, 48. 49 y 53 de esta Ley se requiere la denuncia del hecho por las personas o instituciones legitimadas para formularla..." (subrayado nuestro)
Esta Representante Fiscal por consiguiente, trae a colación tal normativa a los fines de que la defensa del imputado recurrente pueda digerir el espíritu, propósito y razón de tan novísima Ley, cuya materialización rompe paradigma, ya que el objeto de la ley especial (LOSDMVLV) no es establecer mayor penalidad a los delitos cuyas víctimas sean de sexo femenino. Tampoco es generar una desigualdad en razón al sexo. Sino que su objeto y finalidad es proteger a las mujeres (de cualquier edad) a través de mecanismos efectivos y eficaces contra la violencia masculina.
Por ende la Organización de las Naciones Unidas, en el Informe del Estudio a Fondo sobre todas las Formas de Violencia contra la Mujer que publicó en julio de 2006, señaló:
"... que la violencia contra la mujer persiste en todos los países del mundo como una violación generalizada de los derechos humanos y uno de los obstáculos principales para lograr la igualdad de género. Esa violencia es inaceptable, ya sea cometida por el Estado y sus agentes, por parientes o por extraños, en el ámbito público o privado en tiempo de paz o en tiempos de conflicto".
Así las cosas, esta representante de Ministerio Público, como otras instituciones del estado y operadores de justicia, observa que la discriminación de las mujeres atenta contra los principios de igualdad de derechos y el respeto de la dignidad humana, y constituye, además, un obstáculo para el bienestar de la sociedad y de la familia.
Ahora bien, el derecho que tienen las personas a ser tratadas de modo igual, comúnmente está asociado a la prohibición de llevar a cabo prácticas discriminatorias, que es lo que se propugna mediante o a través de los tratados internacionales, las Constituciones y las leyes especiales; sin embargo, estas normas e instrumentos a veces no son suficientes para equilibrar las marcadas diferencias entre ambos sexos; en virtud de circunstancias y situaciones legitimadas por el orden patriarcal, existente en muchas sociedades y culturas humanas, entre ellas la de nuestro país, que asignaba a los hombres un papel de predominio cultural y social en relación a las mujeres y que justifica la violencia como estrategia para su ejercicio, por lo cual se hace necesario crear nuevos marcos jurídicos que procuren la protección de las mujeres a través de un sistema de garantías para la efectiva igualdad de los derechos, postura y criterio, que evidentemente maneja la Defensa del imputado recurrente en su escrito de impugnación, cuando se refiere:
"...el Ministerio Público le otorga a la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), la cualidad de víctima en la presente causa, lo cual es acogido por el Juzgado.... lo cual resulta totalmente incomprensible por cuanto no media ni existe ninguna denuncia formulada...".
En este sentido la Ley in comento, refiere en su artículo 70, lo siguiente:
"...Legitimación para denunciar. Los delitos a que se refiere esta Ley podrán ser denunciados por:
1. La mujer agredida.
2. Los parientes consanguíneos o afines.
3. El personal de la salud de instituciones públicas y privadas que tuviere conocimiento de los casos de violencia previstos en esta Ley.
4. Las defensorías de los derechos de la mujer a nivel nacional, metropolitano, estadal y municipal, adscritas a los institutos nacionales, metropolitanos, regionales y municipales, respectivamente.
5. Los Consejos Comunales y otras organizaciones sociales.
6. Las organizaciones defensoras de los derechos de las mujeres.
7. Cualquier otra persona o institución que tuviere conocimiento de los hechos punibles previstos en esta Ley..."
Por lo que se desprende de las actuaciones, que los funcionarios actuantes al ingresar al inmueble del imputado recurrente por vía de excepción (artículo 210 del COPP), dentro del marco de la flagrancia especial de tan novísima Ley que protege a las Mujeres (artículo 93 de la LOSDMVLV), toda vez que indican en el acta de Investigación de fecha 20 de octubre de 2012, lo siguiente:
"... procedimos a tocar la puerta del referido inmueble, plenamente identificado como funcionarios de este cuerpo de investigaciones, a fin de que el funcionario en mención desistiera de la actitud de no abrir, siendo esta infructuosa, por lo que se procedió a utilizar los implementos necesarios con la finalidad de entrar al referido inmueble, una vez, dentro del mismo logramos la aprehensión al ciudadano...quien se encontraba en compañía de la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA)...la cual tenía signos de violencia, y al indagarle sobre dichas lesiones, la misma nos indico gue el ciudadano antes descrito la había golpeado en días anteriores pero esto no lo había denunciado por temor ya gue dicho sujeto la tenía amenazada..."
Es decir, que los funcionarios actuantes actuaron de oficio y por consiguiente le tomaron la entrevista a la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), no como testigo de un Allanamiento como lo hace ver la Defensa en su escrito de impugnación.
Es por ende que esta vindicta pública, también como punto previo considera pertinente y necesario invocar la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del máximo Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Dr. Arcadio Delgado de fecha 24 de mayo de 2010, Sentencia No. 486, cuyo extracto jurisprudencial me permito suscribir:
(…)
La presente jurisprudencia marca una pauta trascendental para todos los operadores de justicia, toda vez, que debemos dar tratamiento especial como funcionarios de la justicia, entiéndase al Ministerio Público, al Poder Judicial, al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Funcionarios Policiales, entre otros, que estamos comprometidos a dar fiel cumplimiento al espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por ende los funcionarios actuantes dando cumplimiento a sus funciones al evidenciarse que la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), físicamente tenía visible una lesión, le preguntaron por la misma manifestando ésta que se la había propinado el imputado de autos, posteriormente le realizan una entrevista y se le ordeno y en efecto se le realizo un Reconocimiento Medico Legal a la misma.
Aunado que esta representante fiscal como garante de la constitucionalidad, la legalidad, Directora de la Investigación y Titular del Ejercicio de la Acción Penal , considera necesario ratificar a todo evento los alegatos esgrimidos en la audiencia de Presentación de detenidos en el Asunto N° 10C-17.116-12, efectuada en fecha 22 de octubre de 2012, toda vez, que se precisan las circunstancias de modo, tiempo y lugar que riela en el Expediente, inclusive que existe precedente de fecha 06 de agosto de 2012, donde el ciudadano en cuestión fue presentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia especial de este Circuito Judicial, según asunto N° DP01-S-2012-004919, cuya víctima es Lesly De Pablos, guien era su exnovia, por el tipo penal de Violencia Física, el cual la Fiscalia Vigésima Quinta esta dictando el acto conclusivo de Acusación, entre otros elementos del presente Asunto, que permitieron imputar y por consiguiente precalificar delitos de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80, 1er. Aparte del Código Penal, así como Porte Ilícito y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 ejusdem y Violencia Física prevista en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el Asunto en cuestión por el Juzgado Décimo de Control de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, con respecto al imputado recurrente en el Asunto en cuestión y por ende RECHAZA NIEGA Y CONTRADICE los alegatos de la defensa en su escrito de impugnación, ya que la decisión del órgano jurisdiccional esta ajustada a derecho.
CONTESTACIÓN DEL ESCRITO DE APELACIÓN
Dado la apelación interpuesta por la abogada FRANCYS LORENA CAMINO PEREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 116.882, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.933.949, imputado en la Causa Fiscal signada N° 05-DPDM-F24-00989-2012 y Asunto N° 10C-17.116-12, en contra la Decisión de la Audiencia de Presentación de fecha 22 de octubre de 2012, en la cual se decretó MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado recurrente, por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80, 1er. Aparte del Código Penal y Violencia Física prevista en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el Asunto en cuestión por el Juzgado Décimo de Control de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en base a lo previsto en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, impugna Medida Privativa de Libertad, alegando:
(…)
En este sentido, es importante resaltar que la victima O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), acude ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 20 de octubre de 2012, a formular denuncia porque el imputado recurrente la estaba agrediendo físicamente mientras dormía, causándole lesiones de mediana gravedad, toda vez, que esta Representante Fiscal se comunico con el Medico Forense de guardia el día 20 y 21 de octubre de 2012, Dr. CARLOS SUAREZ, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de esta localidad, a su línea telefónica N° 0416-336-96-99, el día 22 de octubre de 2012, a los fines de que informara las resultas del Reconocimiento Medico Legal, solicitado por el ente policial aprehensor, mediante oficio N° 9700-064-9155 de fecha 20-10-2012, igualmente en la denuncia la víctima dejó asentado lo siguiente:
"...comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar que el día de hoy 20/10/2012 como a las 04:0.0 horas de la madrugada mi novio de nombre JUAN CARLOS BERICIARTO TELLEZ, me agredió físicamente sin motivo alguno, en el momento gue me encontraba dormida. SEGUIDAMNETE LE FUNCIONAR RECEPTOR INTERROGA AL DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PREGUNTA ¿Diga usted lugar fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: "eso ocurrió en la casa de el ubicada en la urbanización la Floresta, avenida Las Delicias Terraza Este, Pent House, el día de hoy 20/11/2012 como 4:00 horas de la madrugada PREGUNTA: ¿Diga usted, que persona se encontraba presente para el momento de los hechos. CONTESTO: Yo estaba con él sola en el cuarto. PREGUNTA: ¿Diga usted el motivo por el cual su novio la agredió físicamente? CONTESTO: Según el, fue porque yo le borre un contacto de su teléfono. PREGUNTA: ¿Diga usted con que arma u objeto le lesiono el ciudadano en referencia? CONTESTO: "Con golpes y patadas, y parte de eso me golpeo con una pistola y la accionaba pero como gue no tenia balas y intento ahorcarme. PREGUNTA: ¿Diga usted, en que parte del cuerpo resulto lesionada? CONTESTO: En varia partes del cuerpo, tales como cabeza, la cara, el cuello, la boca, los brazos y me corte las plantas de los pies. PREGUNTA: ¿dDga usted, es primera vez que dicho ciudadano la agrede. CONTESTO: Si es primera vez. PREGUNTA: Diga usted, para el momento para el momento que su novio la agredió se encontraba bajo los efectos del alcohol? CONTESTO: "Si" PREGUNTA: ¿Diga usted si tiene conocimiento si el mencionado ciudadano consume sustancias estupefacientes o psicotrópicas? CONTESTO: No tengo conocimiento, PREGUNTA: ¿Diga usted, su novio porta algún tipo de arma de fuego? CONTESTO: Yo le he visto un arma de fuego gue fue con la gue me agredió y acciono, pero no se que paso, pero el dice que tiene tres armas de fuego. PREGUNTA: Diga usted si tiene conocimiento si el ciudadano en cuestión ha estado detenido por algún organismos de seguridad? CONTESTO: Si, el ha estado detenido por violencia a la mujer. PREGUNTA: ¿diga usted si tiene conocimiento a que se dedica la persona que agredió? CONTESTO: El trabaja la brujería. PREGUNTA: ¿Diga usted las características fisonómicas de su novio? CONTESTO: El de color de piel blanco, alto de contextura normal, cabello castaño claro, de 26 años de edad según el. PREGUNTA: Diga usted como es la conducta del ciudadano en cuestión? CONTESTO: Sobrio es normal, pero cuanto toma licor es muy agresivo. PREGUNTA: /.Diga usted, su persona asistió algún centro asistencia luego del hecho? CONTESTO: Si deseo consignar informe del seguro social. PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente denuncia? CONTESTO; No, es todo..."
Tal verbatum de la víctima constituyó determinar al ente policial auxiliar de la Investigación cuya notificación efectuaron a este Despacho Fiscal que dicha acción encuadra como un acto de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80, 1er. Aparte del Código Penal, así como Porte Ilícito y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 ejusdem y Violencia Física prevista en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el Asunto en cuestión por el Juzgado Décimo de Control de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, el cual fue comprobado mediante Informe Medico de un Centro de Salud Pública, tal como es permisible por la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual esta Representante Fiscal se reservo el derecho de conformar ante la Medicatura Forense del Departamento de Ciencias Forenses del CICPC, de conformidad con el artículo 35 ejusdem, aunado a la información de las resultas del Reconocimiento Medico Legal, solicitado por el ente policial aprehensor, mediante oficio N° 9700-064-9155 de fecha 20-10-2012, toda vez, que esta Representante Fiscal se comunico con el Medico Forense de guardia el día 20 y 21 de octubre de 2012, Dr. CARLOS SUAREZ, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de esta localidad, a su línea telefónica N° 0416-336-96-99, el día 22 de octubre de 2012, indicando este que se evidencia lesiones de mediana gravedad, concatenado con el examen incorpore el cual se dejo constancia en la Audiencia de Presentación de Detenidos.
Es importante acotar que la Juzgadora dio cumplimiento a los parámetros establecidos en el artículo 250 de la Ley adjetiva Penal Vigente, toda vez que en las actuaciones consta, además de la denuncia de la víctima O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), de la información otorgada vía telefónica por el Medico Forense de guardia Dr. CARLOS SUAREZ, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de esta localidad, indicando este que se evidencia lesiones de mediana gravedad, concatenado con el examen incorpore el cual se dejo constancia en la Audiencia de Presentación, lo siguientes elementos:
(…)
-Inspección Técnica Policial Nro. 2470 de fecha 20 de octubre de 2012, suscrita por el Sub comisario José Pérez, Inspector Jefe Javier Ruiz, Inspector Trina Velásquez, Sub Inspector Germán Belmonte, Agentes Ignacio Colmenares, Marwuin Peraza, Elvis González, Berroteran Yeferson, Jennifer López y Johana Gerardo adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, Sub Delegación Caña de Azúcar, en donde dejan constancia de lo siguiente:
(…)
-Informe Medico del Centro Ambulatorio el Limón, adscrito al Instituto Venezlano de los Seguros Sociales de fecha 20 de octubre de 2012, suscrita por el médico cirujano YUSDELY J. PINOR. , titular de la cédula de identidad N° V-7.190.275, MSDS: 55.408 y CMM: 16.588, que arroja:
"...Se trata de paciente femenina O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA) de 26 años de edad, C.l. 18.638.632, quien acudió a este centro en horas de la mañana de hoy, con traumatismo y hematomas en cara y cuello, quien refiere haber sido golpeada, se refiere a traumatología para ser tratada por especialista..."
-Acta De Entrevista: de fecha 20 de octubre de 2012 suscrita por el agente de Investigación Criminal I Merwin Peraza credencial 24.111, en donde la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA) manifiesta lo siguiente:
"...Resulta que el día de hoy sábado 20-10-2012, me encontraba durmiendo y escuche que tocaba la puerta, fui a ver quien era y me percate que eran funcionarios del CICPC entonces le dije al dueño de la casa donde vivo que era una comisión policial y me dijo que no abriera la puerta entonces transcurridos unos minutos y entraron los funcionarios y lo detuvieron me indicaron que debía acompañarlos a fin de que declare en relaciona Iso hechos. Es todo" SEGUIDAMNETE EL FUNCIONARIO RECEPTRO COMPLEMENTA LA ENTREVISTA CON LA SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento el lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos? CONTESTO: "eso ocurrió en la Urbanización la Floresta, torre las Delicias este, pent House, apartamento 104, Municipio Girardot Estado Aragua, como a las 10:00 horas de ka mañana del día de hoy sábado 20-10-2012. SEGUNDA: ¿diga usted tiene conocimiento las razones por las cuales lo funcionarios se encontraban en el interior de la residencia? CONTESTO: "ellos estaban buscando al señor Júnior por cuanto había golpeado a su pareja de nombre Natacha. TERCERA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos personales de la persona que buscaba la comisión? CONTESTO: Se llama Vendarte TELLEZ Júnior, de nacionalidad Cubana, de 25 años de edad, residenciado en el mismo lugar donde ocurrieron los hechos, cédula de identidad nro. V-24.933.949" CUARTA: ¿Diga usted, que el procedimiento haya resultado aprehenda alguna persona? CONTESTO; "Si los funcionarios detuvieron a Júnior" QUINTA: /.Diga usted, tiene conocimiento como es al conducta del ciudadano Bericiarto? CONTESTO: "Es muy violento" SEXTO: /Diga usted, en alguna oportunidad llego a recibir agresiones físicas o verbales por parte del ciudadano investigado? CONTESTO: Si, el 16-10-2012 me golpeo en la cara porgue me pidió una cerveza y no se la quise llevar a su cuarto. SEPTIMA: /.Diga usted tiene conocimiento si el ciudadano júnior bericiarto consume sustancias estupefacientes o psicotrópicas? CONTESTO: No. solo se que toma pastilla para dormir. OCTAVA: /.diga usted tiene conocimientos si los funcionarios que realizaron el procedimiento hayan conseguido alguna evidencia de interés criminalístico? CONTESTO: Si. dos pistolas y dos escopetas. NOVENA: ¿Diga usted si tiene conocimiento que los funcionarios hayan utilizado la presencia de testigos para ingresar a la residencia y realizar el procedimiento? CONETSTO: Si, ellos ingresaron con varios testigos. DECIMA SEGUNDA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que en el procedimiento alguna persona haya resultado lesionado? CONTESTO: "No para nada" DECIAM TERCERA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano antes mencionado ha estado detenido pro algún organismo policial? CONTESTO: "Si, por averiguaciones por violencia en contra de otra pareja que tenia" DECIAM CUARTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: No, es todo..."
Con respecto a la presente entrevista la Defensa del imputado recurrente en su escrito de impugnación, refiere:
"...el Ministerio Público le otorga a la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), la cualidad de víctima en la presente causa, lo cual es acogido por el Juzgado..., lo cual resulta totalmente incomprensible por cuanto no media ni existe ninguna denuncia formulada...".
Siendo que del verbatum de la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA) se evidencia que la misma es víctima de un tipo penal previsto en la Ley Especial, toda vez que se desprende que la misma se encontraba en compañía de la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA)...Ia cual tenía signos de violencia, y al indagarle sobre dichas lesiones, la misma nos indico gue el ciudadano antes descrito la había golpeado en días anteriores pero esto no lo había denunciado por temor ya gue dicho sujeto la tenía amenazada, por ende los funcionarios actuantes dando cumplimiento a sus funciones al evidenciarse que la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), físicamente tenía visible una lesión, le preguntaron por la misma manifestando ésta que se la había propinado el imputado de autos, posteriormente le realizan una entrevista y se le ordeno y en efecto se le realizo un Reconocimiento Medico Legal a la misma, el cual fue tomado en cuenta por la Juzgadora en su decisión.
-Acta De Entrevista: de fecha 20 de octubre de 2012 suscrita por el agente Julio Gómez credencial 29.695, en donde la ciudadana ROSA MARIELA GONZALEZ MENA manifiesta lo siguiente:
(…)
Todos estos elementos sirvieron de convicción para adminicular y por ende relacionar al imputado recurrente, estar incurso en los tipos penales precalificado por esta vindicta pública, por consiguiente motivo a ia Juzgadora se decretar MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en contra del referido imputado, por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80, 1er. Aparte del Código Penal, así como Porte Ilícito y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 ejusdem y Violencia Física prevista en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el Asunto en cuestión por el Juzgado Décimo de Control de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua
En este orden de ideas, esta Representación Fiscal ante la presente impugnación realizada por la defensora privada del imputado a esta digna Corte de Apelaciones como órgano jurisdiccional de alzada invoca los Pactos, Convenios y Tratados Internacionales ratificados por la República Bolivariana de Venezuela como la "Convención para la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer" (CEDAW) y "Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres" (Convención Belem Dó Para), el artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, donde es una obligación para todos los operadores de justicia atender, prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en todas las manifestaciones, como medida positiva que ha tomado el estado venezolano en base a los convenios antes mencionados, nuevamente desea invocar la Jurisprudencia mencionada en el punto previo del presente escrito de contestación, emanada de la Sala Constitucional del máximo Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Dr. Arcadio Delgado de fecha 24 de mayo de 2010, Sentencia No. 486, cuyo extracto jurisprudencial me permito suscribir:
(…)
Dicho extracto jurisprudencial supra invocado por esta vindicta pública, conjuntamente con los pactos, convenios, las normas constitucionales y legales es con el propósito de fundamentar la presente contestación de la impugnación realizada por la abogada FRANCYS LORENA CAMINO PEREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 116.882, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.933.949, imputado en la Causa Fiscal signada N° 05-DPDM-F24-00989-2012 y Asunto N° 10C-17.116-12, en contra la Decisión de la Audiencia de Presentación de fecha 22 de octubre de 2012, en la cual se decretó MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado recurrente, por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80, 1er. Aparte del Código Penal, así como Porte Ilícito y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 ejusdem y Violencia Física prevista en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el Asunto en cuestión por el Juzgado Décimo de Control de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, toda vez, que esta representante fiscal como garante de la constitucionalidad, la legalidad, Directora de la Investigación y Titular del Ejercicio de la Acción Penal, considera necesario ratificar a todo evento los alegatos esgrimidos en la audiencia de Presentación de Detenidos en el Asunto N° 10C-17.116-12, efectuada en fecha 22 de octubre de 2012, toda vez, que se precisan las circunstancias de modo, tiempo y lugar que riela en el Expediente que permitieron imputar y por consiguiente precalificar delitos de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80, 1er. Aparte del Código Penal, así como Porte Ilícito y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 ejusdem y Violencia Física prevista en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el Asunto en cuestión por el Juzgado Décimo de Control de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, con respecto al imputado recurrente en el Asunto en cuestión y por ende RECHAZA NIEGA Y CONTRADICE los alegatos de la defensa en su escrito de impugnación, ya que la decisión del órgano jurisdiccional esta ajustada a derecho.
PETICIÓN FISCAL
Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuesto, es que esta vindicta pública da formalmente CONTESTACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN, interpuesta por la abogada FRANCYS LORENA CAMINO PEREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 116.882, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.933.949, imputado en la Causa Fiscal signada N° 05-DPDM-F24-00989-2012 y Asunto N° 10C-17.116-12, en contra la Decisión de la Audiencia de Presentación de fecha 22 de octubre de 2012, en la cual se decretó MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado recurrente, por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80, 1er. Aparte del Código Penal, así como Porte Ilícito y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 ejusdem y Violencia Física prevista en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el Asunto en cuestión por el Juzgado Décimo de Control de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 ejusdem, estando dentro del lapso legal previsto en e dicha norma, toda vez, que esta representante fiscal se da por notificada en fecha 02-11-2012, el computo de los tres días hábiles se cumplen el día de hoy 07-11-2012, RECHAZANDO, NEGANDO y CONTRADICIENDO cada uno de los alegatos que realiza el imputado y su defensa en su escrito de apelación dado a que la decisión judicial se encuentra ajustada a derecho, por ende solicito se declare sin lugar la apelación en cuestión. …”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA:

Riela del folio ciento setenta y siete (177) al ciento ochenta y uno (181) de la presente causa, auto motivado de la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2012, por el Juez de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en función de Décimo (10º) de Control, la cual es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, se establece entre otras cosas:

“(…)DISPOSITIVA. En tal sentido, oídas las exposiciones de las partes, este Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando, justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley RESOLVIÓ: PRIMERO: En relación a la solicitud del Ministerio Público de que se califique flagrante la aprehensión del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.933.949, venezolano, de 25 años de edad, nacido en fecha29-10-1986. residenciado en la urbanización la Floresta, avenida las Delicias, torre las Delicias Este, piso 10, apartamento 104, Maracay, Estado Aragua, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, en relación con el artículo 65, numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en relación a la victima O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA) y VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia en relación a la victima C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), y PORTE ILICITO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO; previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, este tribunal constató que efectivamente la aprehensión del mismo fue flagrante, toda vez que fue detenido por los funcionarios, tal como evidencia en el acta policial, ajustándose su detención a uno de los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda continuar la investigación por el procedimiento ordinario, por cuanto aún hay diligencias que realizar. TERCERO: Se admite la precalificación fiscal por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, en relación con el artículo 65, numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en relación a la victima O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA) y VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia en relación a la victima C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), y PORTE ILICITO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. CUARTO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, con fundamento en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, y artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, titular cédula de identidad N° V-24.933.949, venezolano, de 25 años de edad, nacido en fecha29-10-198ó, residenciado en la urbanización la Floresta, avenida las Delicias, torre las Delicias Este, piso 10, apartamento 104, Maracay, Estado Aragua, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, en relación con el artículo 65, numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en relación a la victima O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA) y VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia en relación a la victima C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), y PORTE ILICITO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, ordenándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua con sede en Tocoron, en consecuencia; se declara SIN LUGAR la petición de la defensa de una medida cautelar menos gravosa a favor de su defendido. QUINTO: SE ACUERDA con lugar la solicitud de medidas de protección contenidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en sus numerales 5, 6 y 3. para la ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA). SEXTO: Se acuerda la practica de una evaluación psicológica integral para las ciudadanas O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), y C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA). SEPTIMO: Se acuerda la practica de una evaluación psicológica integral, así como psiquiátrica para el imputado, ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ. Oficíese lo conducente. OCTAVO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la defensa privada de experticia a las armas incautadas, por cuanto de la revisión de las actas procesales se evidencia que el Ministerio Público ordeno las mismas. NOVENO: Se acuerda oficiar al Centro Hospitalario Sebucán, en la ciudad de Caracas, a los fines de constatar la patología del imputado. (…)”

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR OBSERVA:

De las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que la abogada FRANCYS LORENA CAMINO PÉREZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, impugna la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2012, por el Juzgado Décimo (10º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, durante la audiencia especial de presentación, denunciado:

“…existen vicios, errores y violaciones de garantías constitucionales y de normas sustantivas y procesales en la decisión del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Aragua que vician de nulidad absoluta la decisión adoptada por falta de argumentación en la motivación de la decisión, mediante la cual decretó la medida Cautelar Privativa de Libertad …”

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones hechas por la parte solicitante, observa en primer lugar, que parte de la presente impugnación está fundamentada en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en su escrito recursivo señaló que:

“… (el) Tribunal Décimo (10°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, no motiva la decisión de la privativa ni las razones por las cuales acoge las precalificaciones jurídica dadas a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, contraviniendo de esta forma lo preceptuado en el artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la violación de este dispositivo legal vigente acarrea la nulidad absoluta a que se contraen los artículos 190 y 191 Código Orgánico Procesal Penal….”

En base, a ello, en el petitorio de dicho escrito, solicita:

“…Se decrete la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, por carecer de motivación en los hechos y en el derecho, el cual es requisito de obligatoria observancia por parte del Juzgador, de conformidad con lo dictado por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual advierte que "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación... ".

Al respecto tenemos que las referidas normativas legales establecen lo siguiente:

“…Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en éste Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”

En este contexto, las nulidades absolutas conforme a la Ley Adjetiva Penal esta referida a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico establece, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este Código, la Constitución, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República; así pues citando al Maestro Vincenzo Manzini, tomo III, Tratado de Derechos Procesal Penal, quien señala:

“Las nulidades absolutas son las que existen de derecho que, como tales deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el juez aun de oficio, que por tanto son excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento, aun por quien no tenga interés legitimo en ello o haya dado causa a ello, y que no pueden ser en modo alguno sanada.”

De igual forma, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 1.346, de fecha 13 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, precisó que la solicitud de nulidad constituía un medio de impugnación ordinario contra aquellas actuaciones que lesionaran derechos o garantías constitucionales y que podía interponerse en cualquier estado y grado de la causa, indica que:

“…Cabe destacar además que a través de la nulidad es posible alegar la “inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”, alegato que, de acuerdo con el artículo 191 eiusdem, puede formularse en cualquier estado y grado de la causa.”

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional, en sentencia Nº 221, de fecha 04 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, precisó lo siguiente:

“…En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. (Negrilla de esta Corte)
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada. (Subrayado y cursivas de la Corte).
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.
Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara…” (Negrillas de esta Alzada).

Ahora bien, en el presente caso, se observa que la abogada FRANCYS LORENA CAMINO PÉREZ, Defensora Privada del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, interpone la solicitud de nulidad ante esta Corte de Apelaciones, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Control Circunscripcional, en la causa 10C-17.116-12, en fecha 22 de octubre de 2012, donde fue decretada en contra del referido ciudadano medida judicial privativa de libertad. En este sentido, considera este Tribunal Colegiado que las partes no pueden pretender impugnar dicha decisión a través de una solicitud de nulidad ante esta Sala, cuando ésta es objeto de los recursos de apelación establecidos en Código Adjetivo Penal, por cuanto aunque las nulidades pueden solicitarse en cualquier grado de la causa, debe agotarse tal planteamiento ante el A quo que este conociendo la causa, y en caso de negarse dicha solicitud, pueden ejercer otros recursos ordinarios. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 201, de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, en la que destacó que:

“… a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso…” (Subrayado de la Corte).

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional igualmente ha señalado que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos tal como se refirió supra, pero ese procedimiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que al dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales de los afectados, pudiendo incurrir el Órgano Superior en extralimitación en sus funciones, cercenando con ello el derecho a obtener una tutela judicial efectiva y consecuencialmente el debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías mínimas indispensables para garantizar esa tutela judicial efectiva.

Por los razonamientos expuestos, esta solicitud de nulidad debe declararse sin lugar al no haber sido formalizada en el orden procesal que la Ley Adjetiva Penal lo establece. Así se decide.

En segundo lugar, la defensa deja ver su inconformidad con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso la medida privativa de libertad en contra del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando violaciones a derechos, garantías constitucionales y procesales del imputado, y actuaciones irregulares por parte de funcionarios policiales, expresando lo siguiente:

“…al realizar el allanamiento los funcionarios del CICPC, en contravención con lo estatuido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula la formalidad que deben cumplir los funcionarios a la hora de practicar un allanamiento o de allanar una morada, no lo hicieron con la finalidad de impedir la realización de un delito o la continuación de un acto delictivo, por cuanto la víctima estaba a resguardo en el recinto policial, siendo por ello el allanamiento un acto excesivo e irrito, por cuanto su práctica solo se podrá obviar el requisito de la autorización, solo en los casos de evitar la perpetración de un hecho punible, que no era la finalidad en la presente causa.
(…)
es notorio como se violentaron los derecho y garantías constitucionales y procesales por parte de los funcionarios actuantes, al realizar un procedimiento de allanamiento en un lugar cerrado como lo es la morada del ciudadano: JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, en la cual no había ningún hecho punible, ni motivos alguno para la actuación de los mismos, en primer lugar se trata de un establecimiento cerrado y privado, donde el mismo es para la residencia del hoy imputado, por lo que mal pudieran practicar algún acto allanamiento ilícito, y digo ilícito por cuanto debieron realizar el mismo con las formalidades del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en principio por tratarse de un delito menor los funcionarios pudieron practicar una citación a la persona del imputado a los fines que este se presentara a la delegación policial….”

En atención a ese punto, resulta pertinente traer a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, en la que se estableció:

‘…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’

Entendida esta decisión, en el sentido que, el ‘tribunal de garantía’ en el momento en que decreta la privación judicial preventiva de libertad, hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan podido haber incurrido los organismos policiales.

Del mismo modo, hay que tomar en cuenta que los tribunales de la República y el Ministerio Público (como ente que cuenta con el monopolio del ius puniendi del Estado), merecen credibilidad y respeto, siendo que, sus actividades deben generar la mayor confiabilidad a la sociedad y, en especial, a los operadores de justicia. Por tal motivo, esta Sala no comparte el argumento expresado por la defensa con relación al presunto hecho de la actuación irregular de los funcionarios policiales y declara sin lugar la denuncia.

El tercer motivo de denuncia manifestado en el recurso de apelación, lo constituye la inconformidad de la defensa con la decisión del A quo mediante la cual impuso la medida privativa de libertad en contra del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, señalando lo siguiente:

“…es importante antes de precalificar el hecho de manera grave como lo hizo el Ministerio Público, al señalar la comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, sin explicar ni indicar cuáles fueron los actos que siendo ejecutados por el imputado configuran ese tipo penal, toda vez que no cursan a los autos ni se aprecia en el contenido del acta policial de denuncia, ni del acta de allanamiento ni de las declaraciones rendidas por los testigos del allanamiento ni del informe médico contentivo de la evaluación médica realizada a la denunciante, que el imputado hubiere ejecutado actos idóneos que constituyan los requisitos que exige la ley para que se materialice la comisión del homicidio intencional en grado de tentativa, por lo que ante tal falencia solicitamos la nulidad de la medida privativa de libertad, en vista de que no cursan evidencias ni pruebas ni indicios que comprometan la responsabilidad del imputado en ese tipo delictual, considerando la defensa que la precalificación que debió realizar el Fiscal del Ministerio Público y que debió acoger el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control, es el delito de violencia física, por cuanto las evidencias que arrojan las actuaciones penales adelantadas, indican que nos encontramos en presencia del delito de violencia física…”

Al respecto debe esta Alzada considera pertinente señalar que el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“Artículo 243. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10 de marzo de 2005, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

Con respecto a este punto resulta oportuno señalar que el proceso lo constituye una serie de actos que se dirigen a un acto final (decisión), que se desarrolla en etapas determinadas y pueden definirse como el medio que tiene el Estado para resolver los conflictos de las personas en el contexto de la legalidad, para garantizar la armonía, la convivencia y la paz social, es decir, para la realización de la justicia, y ésta es la aplicación del derecho, a cuya finalidad debe atenerse el juez al adoptar sus decisiones con las garantías del debido proceso, según las formas preestablecidas en la Constitución y en la ley; y bajo esa perspectiva deben realizarse los actos procesales y las actuaciones de los sujetos procesales, por lo que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en la que el juez o jueza es el garante de la justicia, de los derechos fundamentales y responsable de la tutela que emerge en el contexto social.

En ese sentido, el proceso penal, constituido por el conjunto de actos destinados a comprobar la ocurrencia o no de los hechos punibles y determinar la pena a imponer, debe desarrollarse conforme al debido proceso, atendiendo a los principios que integran los derechos fundamentales, para alcanzar decisiones justas y válidas, que están llamados a dictar los administradores de justicia.

Así en el sistema acusatorio, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como principio la libertad a la cual se contrapone el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello sea procedente, supuesto en el cual, para no ver frustrada la justicia, puede acordarse medidas precautelativas de restricción a la libertad, denominadas en el referido Código, Medidas de Coerción Personal, por razones determinadas en la ley y apreciadas por el Juez; lo que constituyen las excepciones al principio de juzgamiento en libertad, atendiendo los extremos previstos.

Al respecto, resulta oportuno señalar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva del imputado siempre que se acredite la existencia de:

“Artículo 250. De la Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.(…)”

Asimismo, el artículo 251, eiusdem, en cuanto al peligro de fuga establece, lo siguiente:

“Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado. (…)”.

De las normas parcialmente transcritas se colige que el Legislador estableció en la normativa adjetiva penal que los jueces de primera instancia en funciones de control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir que se verifique 1) la existencia un hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no este prescrito, 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe y 3) que exista una presunción razonable del posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En cuanto al peligro de fuga se debe considerar, entre otras circunstancias, el arraigo en el país del imputado, la pena a aplicarse, el daño causado, su comportamiento; y en todo caso, se presumirá ese peligro, cuando el hecho imputado contemple una pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años.

Dicha medida de coerción personal de carácter transitoria, en virtud de la naturaleza cautelar y en razón de la posibilidad de que los requisitos que la hicieron procedente varíen o desaparezcan, por lo que el imputado o acusado puede solicitar al juez o a la jueza competente que le sea revisada la medida de aseguramiento impuesta, quien deberá analizar los extremos establecidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal: la gravedad del delito y sus efectos en perjuicio de la sociedad, la jurisprudencia al respecto y la ley que rige la materia, pues en el ejercicio de sus funciones el juez de control, debe atender para garantizar el debido proceso la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público.

Ahora bien para determinar si el Juez de Control cumplió con dicha responsabilidad, la Corte procede a examinar el auto recurrido observando que el mismo contiene un análisis de todos y cada uno de los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al analizar el caso sub iudice y revisado el cuaderno de apelación, se observa que en fecha 22 de octubre de 2012, tuvo lugar ante el Tribunal Décimo (10º) de Control, la audiencia especial de imposición de medida de coerción personal, en la cual se esgrimieron los razonamientos de la decisión, en la cual el Juzgador cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, pues consideró en primer lugar, la existencia del hecho punible, encuadrado en los tipos penales de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, en relación con el artículo 65, numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia y PORTE ILICITO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en virtud que había quedado evidenciado en las actas, la presunta comisión de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito y elementos de convicción producidos por la representación fiscal, que hicieron presumir la participación y responsabilidad del imputado JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, a saber:

a) Hecho Punible; en lo que respecta al ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, tal proceder encuadra en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, en relación con el artículo 65, numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia y PORTE ILICITO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

b) Fundados elementos de convicción; para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, al respecto tenemos, los siguientes, enumerados en el auto motivado dictado por el Juzgado Décimo (10º) de Control:

1.- DENUNCIA COMÚN, de fecha 20 de octubre de 2012, por parte de la ciudadana O.A.N.DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), ante la Sub Delegación Caña de Azúcar del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Aragua.

2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 20 de octubre de 2012, suscrita por el funcionario IGNACIO COLMENARES, adscrito a la Sub Delegación Caña de Azúcar del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Aragua.
3.- REGISTRO DE MORADA, de fecha 20 de octubre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Caña de Azúcar.

4.- INSPECCIÓN TÉCNICO POLICIAL, signada con el Nº 2470, de fecha 20 de octubre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Caña de Azúcar.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, donde se deja constancia de las armas incautadas.

6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20 de octubre de 2012, rendida por la ciudadana C.V.R. DEL V. (IDENTIDAD OMITIDA), ante la Sub Delegación Caña de Azúcar del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Aragua.

7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20 de octubre de 2012, rendida por la ciudadana ROSA MARIELA GONZÀLEZ MENA, ante la Sub Delegación Caña de Azúcar del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Aragua.

8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20 de octubre de 2012, rendida por la ciudadana DOMINGA MIOZZI DE CAPPABIANCA, ante la Sub Delegación Caña de Azúcar del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Aragua.

c) Peligro de Fuga; una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En lo que se refiere al Peligro de Fuga; se encuentra acreditado en base a lo previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que podría llegarse a imponer en el caso por cuanto en lo que se refiere a los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, en relación con el artículo 65, numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia y PORTE ILICITO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, tienen una pena que excede de diez (10) años de prisión y la magnitud del daño causado, lo cual le permitió concluir razonable y motivadamente, en la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, hay que destacar que los señalamientos plasmados en un acta policial deben ser leídos y éstos aportarán al Juez la existencia o no de los hechos. En este sentido, cuando el legislador utiliza la frase “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse como múltiples, porque el proceso se abre para que las partes planteen sus pretensiones, que serán controvertidas en la fase de juicio; tampoco es que en la fase preparatoria el Juez de Control deba proceder a valorar pruebas, lo cual le esta vedado en esta fase, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido, es decir, se refiere a la existencia de razones o elementos concretos que permitan concluir, de manera provisional, sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho punible que se le atribuye. Dicho extremo no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto; existan o no testigos que hayan presenciado el procedimiento y posterior aprehensión del imputado, de allí que, de ser presentada la acusación como acto conclusivo, la Vindicta Pública deberá consignar los elementos de convicción pertinentes (medicatura forense, experticias, etc) y será en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria y la conclusión, por lo que sólo bastará se acredite como exige la Norma Adjetiva Penal, con los elementos recabados (denuncia, acta policial, informe médico) que a juicio del Ministerio Público den como probable la perpetración de un hecho punible, y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe en ese hecho punible.

Además, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sometido a causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos.

Con lo anterior, no se desvanece el estado de inocente del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”. (Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897).

Por todo lo antes expuesto, esta Sala, a los fines de garantizar las resultas del proceso y en virtud de que ha revisado con detenimiento y no ha encontrado las violaciones alegadas por el recurrente en su apelación, en consecuencia, considera que en el presente caso, lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado FRANCYS LORENA CAMINO PÉREZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, contra el decisión dictada por el Tribunal Décimo (10º) de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 22 de octubre de 2012, en la causa signada con la nomenclatura 10C-17.116-12, y ratificar la Medida Privativa dictada en audiencia especial de presentación. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada FRANCYS LORENA CAMINO PÉREZ, en su carácter de Defensora Privada del imputado JUNIOR BERICIARTO TELLEZ, contra el decisión dictada por el Tribunal Décimo (10º) de Control Circunscripcional, en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 22 de octubre de 2012, en la causa signada con la nomenclatura alfanumérica 10C-17.116-12, todo conforme al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes.-
Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad a donde corresponda.-
LA JUEZA PRESIDENTA,

FABIOLA COLMENAREZ

EL JUEZ DE LA CORTE,

FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
PONENTE

LA JUEZA DE LA CORTE,

LORENA MORENO MORILLO

EL (LA) SECRETARIO (A),

NITZAIDA VIVAS

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente.-

EL (LA) SECRETARIO (A),

NITZAIDA VIVAS

CAUSA 1Aa-9789-12
FC/FGCM/LM/ruth.-