REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA
REGIÓN CAPITAL
En fecha 12 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, suspensión de efectos y medida cautelar innominada, por la abogada Yescenia Carolina Rodríguez Paredes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.210, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CAROLINA ORELLANA MARRUFO, titular de la cédula de identidad Nº 14.405.031, contra el acto administrativo de fecha 24 de noviembre de 2011 dictado por la DIRECCIÓN DE POSTGRADO DE CIRUGÍA PLÁSTICA, RECONSTRUCTIVA Y MAXILOFACIAL DEL HOSPITAL DR. DOMINGO LUCIANI DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), que resolvió desincorporar a la prenombrada ciudadana del referido postgrado.
En fecha 19 de marzo de 2012, se dio cuenta a la Corte y se ordenó notificar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 20 de marzo de 2012, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 4 de junio de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declaró incompetente para conocer del recurso interpuesto y declinó la competencia en el Juzgado Superior (Distribuidor) Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 08 de agosto de 2012, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada por los abogados MARLON RIBEIRO CORREIA y YESCENIA RODRIGUEZ PAREDES, Inpreabogado Nros. 63.767 y 117.210, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana CAROLINA ORELLANA, titular de la Cédula de Identidad No. 14.405.031, contra el acto administrativo de fecha 24 de noviembre de 2011 dictado por la DIRECCION DE POSTGRADO DE CIRUGIA PLASTICA, RECONSTRUCTIVA Y MAXILOFACIAL DEL HOSPITAL DR. DOMINGO LUCIANOI adscrito al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), que resolvió desincorporar a la prenombrada ciudadana del postgrado mencionado.
En fecha 10 de agosto de 2012 este Tribunal dictó decisión mediante la cual se admitió la presente demanda de nulidad y se declaró improcedente el amparo cautelar solicitado por la parte actora; en consecuencia, se ordenó notificar a las partes de la aludida decisión.
En fecha 02 de octubre de 2012 la parte recurrente consignó escrito de reforma del presente recurso de nulidad.
En fecha 05 de octubre de 2012 se admitió la reforma del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, en consecuencia se ordenó notificar a la ciudadana Directora de Postgrado de Cirugía del hospital Domingo Luciani, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la Procuradora General de la República, a la ciudadana Fiscal General de la República y al Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado con copias certificadas de la reforma del recurso y del auto de admisión, así como copias simples de los documentos anexos al recurso, ello a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 09 de noviembre de 2012-12-05 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de secuestro solicitada por la parte recurrente.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
Antecedentes:
Narra la representación judicial de la parte recurrente que su representada es una Médico Cirujano graduada en el año 2004 en la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, con Postgrado en Cirugía General realizado en la Cruz Roja Venezolana, en el año 2008, demostrando a lo largo de sus estudios y carrera un excelente desempeño.
Que en el año 2010, la recurrente concursa para ingresar al postgrado de Cirugía Plástica Reconstructiva y Maxilofacial en el Hospital Domingo Luciani, logrando ingresar al mismo, cuyo período académico es de tres años, habiendo iniciando en el mes de enero del año pasado.
Que desde el inicio del primer año del postgrado de Cirugía Plástica, la recurrente fue objeto de muchas desigualdades e injusticias por parte de sus Superiores, sin razón alguna; siendo una de las varias diferencias presentadas cuando la Dra. Lidisay Galeno, no permitía la presencia de la recurrente en el quirófano cuando la misma hacia intervenciones quirúrgicas de estética, lo cual no ocurría con otros doctores.
Que en lo relativo al proceso de evaluación académica, en fecha 18 de mayo de 2011, fue realizada la primera de las evaluaciones formales, a saber, una prueba escrita y otra oral, con un valor de 10% cada una, correspondientes al primer cuatrimestre del primer año de residente del Postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial; siendo aplicada la prueba escrita por el Dr. Alonso Meléndez, ex Jefe del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital, procediendo a corregir la referida evaluación de forma inmediata, participando que la nota de la recurrente fue de 12 puntos, siendo la ciudadana que representan, la única residente del primer año (R1) que aprobó la prueba escrita con mayor puntuación. Respecto a la prueba oral, la nota nunca fue participada a ningún residente.
Que pese al desenvolvimiento satisfactorio de la recurrente en las distintas actividades asignadas en el Servicio de Cirugía Plástica como R1 y a pesar de haber sido la única residente que aprobó la prueba escrita con mayor puntuación, aunado a que no fue notificada la nota de la prueba oral, se le participó de forma escrita, en fecha 24 de mayo de 2011, que su nota final correspondiente al primer cuatrimestre fue de 8,4 puntos en la escala del o al 20.
Que a pesar que la recurrente mostró que había emprendido una buena gestión como R1 durante esos primeros cuatro meses, de haber aprobado la prueba escrita con la mayor puntuación en comparación a sus colegas, sin habérsele dicho el resultado de la prueba oral, y menos aun, haberle mostrado a través de un fabulador de notas su desempeño en las distintas área y actividades asignadas, llegan a la conclusión tanto la Coordinadora del Postgrado como la Jefe del Servicio de Cirugía, que la recurrente obtuvo una dudosa nota de 8,4 puntos.
Que ante tal situación, la Coordinación Docente decide otorgarle a la recurrente un mes de recuperación, asignándole para ello un tutor, quien se encargaría de guiar y orientar a la misma, Tutoría ésta que debía ser realizada de cuerpo presente, por el médico adjunto asignado al efecto, que en esa oportunidad recayó en la persona del Dr. Héctor Mora.
Que finalizada la tutoría, la recurrente aplica para un examen oral que fue practicado por la Dra. Ana Hernández (Jefe del Servicio de Cirugía Plástica), el Dr. Héctor Mora (médico adjunto y tutor) y la Dra. Marialin Leal (médico adjunto), quienes en su carácter de Jurados, y luego de haber evaluado las respuestas dadas por la recurrente, ante las interrogantes formuladas, le manifestaron que "había salido muy bien", sin decirle nuevamente, la nota que había obtenido en la mencionada evaluación. Sin embargo, señalan que se presume que la recurrente había aprobado la tutoría, pues ello decidió su permanencia en el postgrado y continuar en el segundo cuatrimestre del primer año.
Que en fecha 26 de octubre de 2011, es aplicado el examen correspondiente al segundo cuatrimestre del primer año, siendo que en sustitución a la evaluación escrita, fueron presentados las resultas de los distintos Servicios asignados a los R1. Asimismo, respecto a la evaluación oral correspondiente al segundo cuatrimestre, la misma fue aplicada por la Dra. Lidisay Galeno (Coordinadora del postgrado) y el Dr. Héctor Mora, quienes evaluaron a todos y cada uno de los residentes del postgrado de Cirugía Plástica, es decir, tanto a los R1, R2 y R3. Posteriormente, al culminar la evaluación oral ambos jurados comunicaron las notas a los Residentes del segundo año (R2) y a los Residentes del tercer año (R3), no así con las notas de los residentes del primer año (R1), generándose nuevamente la duda respecto a la calificación que correspondía a la recurrente, quien en la prueba oral de tres preguntas que le fueron formuladas, contestó satisfactoriamente dos.
Que, pasadas las evaluaciones correspondientes al segundo cuatrimestre del primer año del postgrado, le es solicitado tanto a la recurrente como a la Dra. Yoneira Perdomo, sus respectivos records quirúrgicos. Posteriormente, luego de unos días se le comunicó a la recurrente que de acuerdo al análisis de su record quirúrgico, se desprendía que tenía pocas intervenciones quirúrgicas, a lo que su representada le contestó que debido a la fricción que existía de la Dra. Galeno hacia ella, era por lo que quizás no tenía tantas intervenciones, sin embargo, la recurrente manifestó en ese momento con total disposición su intención de mejorar su record quirúrgico a pesar de tal eventualidad, lo cual aplicó de manera inmediata, realizando más operaciones.
Que finalizando una intervención en quirófano por fractura facial, la Dra. Hernández le participó a la recurrente que se acercara a la mesa de operaciones ya que ella era una R2, dando así por descontado su promoción al nivel superior.
Posteriormente, en fecha 24/11/2011 la hoy recurrente fue notificada que por decisión del Comité Académico Ampliado, se decidió desincorporarla del postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani, a partir de esa fecha inclusive.
Del Acto Administrativo Impugnado:
Señala la representación judicial de la parte recurrente que la notificación presentada a su representada, que fuera emitida por el Servicio de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y firmada por la Dra Ana Hernández en su carácter de Jefe del Servicio de Cirugía, y la Dra. Lidisay Galeno, Coordinadora del postgrado, constituye el acto administrativo mismo, y mediante éste se le comunica a la recurrente de su desincorporación del postgrado, por encontrarse -según su dicho- y de acuerdo a una reunión sostenida el día 23/11/2011 con el Comité Académico Ampliado, por debajo del promedio mínimo requerido de 10 puntos.
Que ante tan ilógica e infundada decisión su representada se dirigió de inmediato a la Coordinación Docente, al propio Comité Médico Ampliado, a la Sub- Dirección Docente del Hospital, así como al Director del Hospital, sin recibir respuesta lógica a su situación, pues, nunca le fue mostrada nota alguna de las distintas evaluaciones que se le aplicaron a lo largo del primer y segundo cuatrimestre, por el contrario solo se le comunicó la nota del examen escrito realizado por el Dr. Meléndez, en donde fue la única residente de primer año que sacó mejor calificación.
Que en días subsiguientes la recurrente en compañía de su padre, el Dr. Kepler Orellana, se dirigió a la Coordinación Docente para requerir la exhibición de las notas de las cuales se desprende el supuesto bajo rendimiento, recibiendo como respuesta por parte de la Jefe del Servicio de Cirugía Plástica, Dra. Ana Hernández, que "en ese momento no las tenía". Tal situación resultó sospechosa y dudosa, por cuanto constituye una circunstancia del todo irregular el que la propia Coordinación Docente del postgrado no tenga en sus archivos las notas respectivas de los residentes de primer año del propio postgrado que coordina y dirige, aunado a que dichas notas constituyeron la base fáctica para la emisión del acto administrativo de desincorporación del postgrado que afectó a la recurrente.
Asimismo señala dicha representación judicial que dada la situación tan irregular presentada en torno a las notas de su representada, deciden practicar una inspección judicial en la sede la Coordinación Docente del postgrado de Cirugía Plástica, la cual fue evacuada por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de Caracas. Que en la referida inspección judicial se solicitó la exhibición del acto administrativo a través del cual se decide la desincorporación de la Dra. Carolina Orellana (parte recurrente) del postgrado, a lo que la Dra. Ana Hernández (debidamente notificada de la realización de dicha inspección), manifestó que la misma reposaba en la Sub-Dirección Docente del Hospital, a cargo del Dr. José Félix Vivas, quien luego de llamarlo por teléfono informó que no se estaba en posesión del expediente de la recurrente pues había sido enviado a la Dirección Docente e Investigaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), sin embargo la mencionada Dra. exhibe la misma notificación que le fue entregada a la recurrente el día 24 de noviembre del 2011, conjuntamente con el acta firmada por todos los médicos adjuntos, miembros del Servicio de Cirugía, la cual nunca había sido mostrada a la recurrente.
Que la decisión administrativa cuya nulidad hoy se demanda además de drástica, desequilibrada, infundada, e inmotivada, no señala en ningún momento la normativa en base a la cual sentenciaron el futuro de la recurrente en el postgrado que cursaba, sin señalarle además los recursos que podía ejercer contra dicha decisión, y peor aún, decisión que fue tomada, sin haber si quiera consultado con el Comité Técnico del Hospital, y mucho menos con la Sub-Dirección Docente del recinto hospitalario, todo lo cual muestra una flagrante violación al derecho a la educación como estudiante del postgrado; así como, al debido proceso, por no habérsele permitido su legítimo derecho a la defensa.
Que acto seguido a la entrega de esa acta del comité ampliado, se solicitó la exhibición de las notas correspondientes a la recurrente, entregando la Dra. Hernández un documento en el cual se puede apreciar una vaga y mal hecha transcripción de las supuestas notas de la recurrente, un ejemplo de ello es el porcentaje en el que dividen las notas, a saber: 80% y 20%, sin especificar a que concepto corresponden cada uno. Aunado a ello, del renglón identificado como "período", se señalan los números siguientes: "01/09-04/11", referido al primer cuatrimestre (enero a abril) y "05/09-08/11", segundo cuatrimestre (mayo a agosto). De lo anterior, resulta evidente que la Coordinación Docente no señala de manera correcta ni siquiera el año de evaluación, al incurrir en el error de señalar como año de evaluación el 2009, en los meses de enero y abril respectivamente, ambos meses de inicio de los dos cuatrimestres.
Asimismo, denuncia la representación judicial de la recurrente que es absolutamente contrario a los más básicos principios jurídicos de control de las actuaciones de la administración y de los principios que rigen la actuación administrativa en general, que el hecho de efectuar cuatro evaluaciones, ninguna de las cuales fue planificada previamente y así comunicada a los alumnos cursantes del postgrado, que el participarle a los evaluados sólo una de las cuatro calificaciones obtenidas, y que la imposibilidad para el alumno evaluado de conocer cómo fue efectuado el proceso intelectual de establecimiento lógico de la calificación final, impone una patente infracción tanto de la garantía al debido proceso como al derecho de la recurrente de defenderse de tales agravios a sus derechos.
Arguyen que, no se conoce cómo cada uno de los profesionales de la medicina evaluaron a la recurrente, cuál fue el proceso intelectual llevado a cabo por cada uno de ellos, no se detalla en el acta de notas cómo cada uno de los sujetos que llevan a cabo la evaluación dio con cada calificación, hecho que los profesionales de la medicina que evaluaron a la actora deberían explicar, ya que lo contrario sería asumir que es válido dejar a la simple apreciación del evaluador, la nota que impondrá, todo lo cual no hace más que abrir las puertas a la arbitrariedad, lo que contravendría el dispositivo legal establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, evidenciándose en consecuencia la existencia de un defecto de actuación en la decisión administrativa cuya nulidad se demanda, el cual afecta uno de sus elementos esenciales, a saber, el elemento causa o motivo, lo cual conforme a la doctrina y a la jurisprudencia genera la infracción del derecho constitucional a la defensa, en razón de la motivación escasa o insuficiente del acto administrativo.
Que de los artículos 3, 6 y 7 del Reglamento sobre Rendimiento Mínimo y Condiciones de Permanencia de los Cursantes de Postgrado del Hospital Dr. Domingo Luciani no regidos por Régimen Universitario, se patentiza la necesidad de la tramitación de un procedimiento administrativo previo para la imposición de medidas de naturaleza ablatoria como la desincorporación, lo cual impone a la administración recurrida la necesidad de llevar a acabo un procedimiento administrativo previo, a fin de permitir a la parte actora un ejercicio idóneo de su defensa, hecho que no ocurrió así en el presente caso, razón por la cual se está en presencia de un vicio de nulidad absoluta conforme a lo establecido en el numeral 04 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Aduce la representación judicial de la parte querellante que el Comité Académico Ampliado, basa su decisión en el supuesto bajo rendimiento académico de la recurrente, concluyendo que su nota definitiva se encontraba por debajo del mínimo requerido, señalándose en el acta levantada en fecha 23/11/2011 por el aludido Comité que la recurrente obtuvo una nota de 08 puntos en el primer cuatrimestre y 08 puntos en el segundo cuatrimestre, sin aclarar como se llegó a esa conclusión, bajo qué cálculo o ponderación se obtuvo la nota, cuál fue la fórmula aritmética empleada para obtener dicha nota definitiva, además de no señalarse cuáles fueron las asignaturas o actividades presumiblemente evaluadas; situación que se agrava más al momento de señalarse los períodos de evaluación, dado que se indica el año 2009 como parte del año de evaluación, es decir, dos años antes del ingreso de la recurrente al postgrado de Cirugía Plástica, lo que quiere decir que el acto administrativo impugnado se basa en hechos inexistentes, incurriendo así en el vicio de falso supuesto de hecho, pues no se corresponde en modo alguno el año 2009 al año en el cual la recurrente fue R1 de la especialización indicada.
Igualmente, denuncia la representación judicial de la parte recurrente que se ha incurrido en una extralimitación de funciones, toda vez que de conformidad con el artículo 6 del Reglamento sobre Rendimiento Mínimo y Condiciones de Permanencia de los Cursantes de Postgrado del Hospital Dr. Domingo Luciani no regidos por Régimen Universitario, se desprende que la desincorporación de los estudiantes de postgrado debe hacerse previo análisis de la Coordinación Docente y Comisión Técnica del Hospital Dr. Domingo Luciani, previa aprobación de la Coordinación Docente de la misma entidad hospitalaria, lo cual conduce a la conclusión de que toda decisión relacionada con la continuidad o no de los estudiantes de los postgrados (residentes) debe ser estrictamente analizada por la Coordinación Docente de postgrado en conjunto con la Comisión Técnica del Hospital Domingo Luciani, pero no obstante a ello, lo analizado por dichas autoridades debe ser elevado a la Coordinación Docente del referido hospital, debiéndose además al quedar definitivamente firme las faltas, incorporarlas a un expediente, y decidida la sanción por la autoridad competente, lo cual no ocurrió así en el presente caso.
Denuncia la representación judicial de la parte actora que en ningún momento la decisión tomada por el Comité Académico Ampliado fue debidamente consultada por la Comisión Técnica del Hospital Dr. Domingo Luciani, y menos aún, elevada a la Coordinación Docente del Instituto, la cual actualmente está encabezada por el Dr. José Félix Vivas, quien es la autoridad competente para decidir de manera definitiva las sanciones de los residentes del postgrado, por el contrario, a la recurrente se le ordena la desincorporación del postgrado a través de una reunión de médicos, sin antes haberse agotado ni cumplido las formalidades establecidas por la propia normativa del Hospital, extralimitándose de esta manera el Comité Académico Ampliado, así como las Dras. Hernández y Galeno, en sus funciones.
Denuncia la representación judicial de la parte recurrente que otro de los derechos constitucionales vulnerados a su representada es el derecho a la Educación, consagrado en los artículos 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues por una decisión tomada sin fundamento legal, se le impidió darle continuidad a su postgrado de Cirugía Plástica, perdiendo así sus clases y sobre todo el contracto diario con sus pacientes, surgiendo además a lo largo de todo el año 2011 una serie de inconveniente en su contra, los cuales no fueron controlados ni supervisados en ningún momento por las autoridades del postgrado.
II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
La representación judicial de la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicita se decrete medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo dictado en fecha 24 de noviembre de 2011 por la Dirección de Postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que resolvió desincorporar a la recurrente del referido postgrado.
Como fundamento de su solicitud señalan que, ya fue acreditada la presunción de buen derecho en el Capítulo IV del escrito libelar, la cual esta dada, a su decir, por la verificación de la motivación escasa, por la prescindencia absoluta de procedimiento administrativo previo, y por la extralimitación de funciones.
Asimismo, respecto a los restantes requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, a saber, la existencia de un daño irreparable o de difícil reparación con la definitiva (periculum in damni), y el peligro de que quede ilusoria una decisión que llegase a declarar con lugar el recurso de nulidad (periculum in mora), señala la representación judicial de la parte actora que de negarse la medida cautelar, resultará irreparable el daño generado por la irrita actuación administrativa, pues la recurrente estaría obligada a dejar el postgrado de Cirugía Plástica, interrumpiendo así su excelente carrera profesional, la consecución de sus estudios en otros postgrados donde se exigen edades que pudieran ser superadas por la reanudación posterior de esta especialización sin razón legal y constitucional, aunado a que la desincorporación del postgrado obligaría a la recurrente a no continuar con sus estudios en la referida especialización y por tanto, a separarse de sus actividades como residente (R1) mientras dure el proceso, lo que, una vez obtenida la nulidad del acto, no podrá ser reparado ni revertido, ya que deberá iniciar nuevamente esas actividades académicas y asistenciales en un futuro.
Igualmente, la representación judicial de la parte actora señalan que si se hace una simple y llana ponderación de intereses, de asumirse que la medida cautelar sea otorgada por este Tribunal, la recurrente acudiría a sus labores estudiantiles, y en caso de resultar desfavorecida la recurrente, quedaría desincorporada del postgrado sin derecho a que se le reconozca lo adelantado durante ese período, razón por la cual visto lo anteriormente expuesto, solicitan se suspendan los efectos de la decisión administrativa recurrida mientras resulte emitida la decisión de fondo en el presente juicio, y por consiguiente, se reincorpore de manera inmediata a la recurrente al postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Domingo Luciani.
III
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
La representación judicial de la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 585 ejusdem, solicita se decrete medida cautelar innominada a favor de su representada, consistente en nombrar a una Junta Médica, compuesta por médicos miembros del Colegio de Médicos del estado Miranda, a los fines de que sean ellos los profesionales de la medicina, quienes con criterio objetivo, profesional, equitativo y bajo hechos reales evalúen a la recurrente, en las distintas académicas-asistenciales, establecidas en el cronograma de actividades del postgrado, a los fines que durante su continuación en el Postgrado de Cirugía Plástica del Hospital Domingo Luciani, ubicado en jurisdicción de esa entidad estatal, hasta su culminación definitiva y obtener así su título de Cirujano Plástico.
Como fundamento de su solicitud, en lo referente al requisito denominado fumus boni iuris, esto es, la presunción del buen derecho, argumentan que el mismo se desprende de todas y cada una de las normas citadas tanto de rango constitucional, legal y sub-legal, aunado al hecho de existir jurisprudencia suficiente que respalde el derecho que le asiste a su representada de continuar con sus estudios, ello sin mencionar que las evaluaciones a la que ha sido sometida la recurrente no están sujetas a lo establecido en el propio reglamento del postgrado o su cronograma de actividades académicas-asistenciales.
Asimismo argumentan que, se está en presencia de la flagrante violación del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, así como la conculcación del Derecho a la Educación, puesto que a su representada se le ordenó la desincorporación del postgrado de Cirugía Plástica bajo el supuesto de que tenía un rendimiento por debajo del mínimo requerido, sin señalar cuál es esa nota obtenida, y peor aún, en dicho acto administrativo firmado por la Dra. Ana Hernández en su carácter de Jefe del Servicio y la Dra. Lidisay Galeno como Coordinadora Docente del Postgrado de Cirugía Plástica, no se establece bajo que parámetros legales o reglamentarios tomaron en consideración para desincorporarla, por el contrario solo se limita a señalar por reunión del comité académico ampliado se llegó a la conclusión que no tenía ni siquiera 10 puntos para mantenerse dentro del Hospital como residente del primer año del postgrado de Cirugía Plástica, reunión de médicos por demás, que al igual que las Dras. Hernández y Galeno, no tienen competencia para concluir retirar a la recurrente de sus estudios del postgrado, extralimitándose en sus funciones, pues dicho caso debió ser estudiado por la Comisión Técnica del Postgrado en conjunto con la Coordinación Docente, además de ser consultado y aprobado por la Coordinación Docente del Hospital Domingo Luciani, causándole un daño irreparable a la recurrente por el hecho de estar perdiendo clases en su especialización y atraerse en el programa de actividades con respecto a sus demás colegas integrantes del Postgrado de Cirugía y se agravaría aún más la situación planteada si se espera hasta la decisión de mérito.
Por otro lado, la representación judicial de la parte actora en lo referente al requisito denominado periculum in mora, señalan que la ilegal decisión tomada por el Servicio de Cirugía Plástica, como consecuencia de una reunión celebrada con el Comité Académico Ampliado, además de impedirle continuar el crecimiento profesional de al recurrente, también le impediría inscribirse en otro postgrado cualquiera que fuera su especialización en cualquier casa de estudio, por así establecerlo el artículo 10 del Reglamento sobre Rendimiento Mínimo y Condiciones de Permanencia de los Cursantes de Postgrado del Hospital Domingo Luciani, el cual dispone el lapso de espera de 03 años para lograr inscribirse en otro concurso de postgrado, lo que quiere decir que la recurrente no sólo tendría que esperar a que el asunto aquí debatido sea resuelto hasta la sentencia de mérito, la cual pudiera ser atacada por cualquiera de las partes, si no que además habría que esperar el lapso de tres años mas para lograr inscribirse en otro concurso de postgrado, y que luego de lograr aprobar su ingreso al mismo, poder empezar de nuevo a estudiar, lo cual pudiera agravar la situación, además del daño que se le está causando a la recurrente.
Finalmente, en cuanto al tercer requisito denominado periculum in damni, la representación judicial de la parte actora señala que las notas que le fueron colocadas a la recurrente por parte de los médicos adjuntos, carecen de fundamento académico alguno, pues del record de calificaciones de su representada se observa que solo le es señalado un número, sin especificar a qué corresponde, Igualmente argumentan que el artículo 3 del Reglamento sobre Rendimiento Mínimo y Condiciones de Permanencia de los Cursantes del Postgrado del Hospital Domingo Luciani, establece que “…Cuando el Cursante incumpla en una asignatura o modalidad curricular, será desincorporado en forma inmediata”, sin embargo, del acto administrativo impugnado no se puede evidenciar cual fue la asignatura o la modalidad curricular en la que falló la recurrente, pues de los incompletos y escuetos cuadros contentivos de las calificaciones solo se indica un número, del cual se puede inferir que es la nota definitiva, y peor aún, sólo se indica el 80% de la nota, sin señalar el otro 20% de la ponderación, situación ésta que lleva a concluir que los médicos adjuntos, no calificaron a la recurrente de forma correcta e idónea, incurriendo en faltas gravísimas tanto la Dra. Hernández como la Dra. Galeno, al no mostrarle las notas de los exámenes escritos u orales aplicados a la recurrente (ello a excepción de la nota demostrada por el Dr. Meléndez correspondiente al examen escrito del primer cuatrimestre, en la cual se demuestra que fue la única residente que sacó la mayor nota), y que pese a dicha ausencia de notas, se llega a la conclusión de que la recurrente está por debajo de la nota mínima requerida, que es de 10 puntos.
Asimismo argumentan que “(l)a seguridad de (su) mandante, respecto al dominio de las asignaturas y distintas actividades asignadas, que no teme ser evaluada por personas distintas, a los profesores del postgrado, aunado al hecho, que sería un gran riesgo que ella sea supervisada por un personal médico, que ya en una oportunidad de manera ilegal, la evaluó y su libre albedrío aplazó, sin justificación académica-asistenciales-legal alguna.”
Por las razones anteriormente expuestas, la representación judicial de la parte recurrente solicita que conforme lo preceptuado en el artículo “288 del Código de Procedimiento Civil”, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sea decretada medida cautelar innominada en el presente juicio, a los fines de que se nombre una Junta Médica del Colegio de Médicos del estado Miranda especialista en Cirugía Plástica, para que dichos profesionales de la medicina evalúen a la recurrente hasta la culminación de la especialización de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Domingo Luciani, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales .
IV
MOTIVACIÓN
Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, en tal sentido observa que el fundamento jurídico de la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada se ha realizado conforme a normas que hoy en día no tienen vigencia en el ordenamiento jurídico venezolano, puesto que en la Gaceta Oficial extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010, fue publicada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada nuevamente en la Gaceta Oficial Nº 39.483 de fecha 09 de agosto de 2010, a los efectos de corrección por error material, la cual en su Disposición Derogatoria Única establece la derogatoria de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de mayo de 2004; y en su disposición Final Segunda prevé de forma expresa que entraría en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de manera pues que el fundamento jurídico empleado a los efectos de la solicitud de la medida cautelar es errado, no obstante a ello en base el principio iura novit curia, se entrará al análisis de dicha petición.
Dicho lo anterior, este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 104, establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.
El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.
Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.
En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara con anterioridad, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida, que el fallo definitivo que resuelva el fondo del asunto pudiere favorecerle. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Sin embargo, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 01337, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26/07/2007, mediante la cual se ha referido a los requisitos exigidos para la procedencia de cualquier medida cautelar de la manera siguiente:
“(…)la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva(…).
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema (SIC) decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre han apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada. (…)”
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si se encuentran satisfechos en el caso concreto los requisitos establecidos tanto legal como jurisprudencialmente para decretar en el presente juicio la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la parte recurrente en el capítulo quinto de su escrito libelar, procediendo a examinar entonces los elementos probatorios que cursan a los autos, los cuales ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia, deben ser aportados por la parte solicitante de la medida, y en tal sentido observa este Tribunal que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos versa sobre la suspensión del acto administrativo dictado en fecha 24 de noviembre de 2011 por la Dirección de Postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que resolvió desincorporar a la ciudadana Carolina Orellana del referido postgrado.
Para resolver sobre la medida cautelar solicitada, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte recurrente deriva la existencia del requisito denominado fumus boni iruis, esto es, la presunción del buen derecho, de las denuncias formuladas el Capítulo IV del escrito de reforma del presente recurso, toda vez que en criterio de dicha representación judicial, la presunción del buen derecho esta dada por la verificación de la motivación escasa del acto administrativo impugnado, por la prescindencia absoluta de procedimiento administrativo previo, y por la extralimitación de funciones en la que incurrió el Comité Académico Ampliado del Servicio de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial, del hospital Domingo Luciani, así como las Dras. Hernández y Galeno.
Asimismo, arguye dicha representación judicial que en cuanto a la existencia de un daño irreparable o de difícil reparación con la definitiva (periculum in damni), y el peligro de que quede ilusoria una decisión que llegase a declarar con lugar el recurso de nulidad (periculum in mora), señala la representación judicial de la parte actora que de negarse la medida cautelar, resultará irreparable el daño generado por la irrita actuación administrativa, pues la recurrente estaría obligada a dejar el postgrado de Cirugía Plástica, interrumpiendo así, la consecución de sus estudios en otros postgrados donde se exigen edades que pudieran ser superadas por la reanudación posterior de esta especialización sin razón legal y constitucional, aunado a que la desincorporación del postgrado obligaría a la recurrente a no continuar con sus estudios en la referida especialización y por tanto, a separarse de sus actividades como residente (R1) mientras dure el proceso, lo que a su decir, una vez obtenida la nulidad del acto, no podrá ser reparado ni revertido, ya que deberá iniciar nuevamente esas actividades académicas y asistenciales en un futuro.
Pues bien, en el presente caso observa este Tribunal que el fundamento jurídico que sustenta la solicitud de suspensión de efectos formulada por la representación judicial de la parte recurrente, viene dado por las mismas denuncias formuladas contra el acto administrativo recurrido en el presente juicio y en base a las cuales se solicitó el amparo cautelar que fuera declarado improcedente por este Tribunal mediante sentencia interlocutoria de fecha 10 de agosto de 2012, por ende, debe este Órgano Jurisdiccional ratificar los argumentos expuestos en la aludida decisión. Siendo así las cosas, reitera este Juzgado que en cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso que alega la recurrente, riela al folio número doscientos treinta y tres (233) del expediente judicial, comunicación suscrita por el Dr. José Félix Vivas, Subdirector Médico Docente del Hospital Domingo Luciani, dirigida al Presidente y demás miembros de la Comisión Técnica del Hospital Domingo Luciani donde se le informa la decisión de dar inicio al procedimiento administrativo en contra de la hoy recurrente, debido al bajo rendimiento académico de la misma y a la deficiencia presentada en la práctica y atención médica a los pacientes bajo su responsabilidad médica; al mismo tiempo constata este Órgano Jurisdiccional que de las documentales que rielan a los folios números doscientos treinta y cuatro (234) al doscientos treinta y seis (236) del expediente judicial, consta comunicación de fecha 24 de mayo de 2011, suscrita por los doctores Ana Hernández; Lidisay Galeno y Hector Mora, a través de la cual se evidencia que en razón del bajo rendimiento académico de la hoy recurrente, se decidió otorgarle un periodo de recuperación bajo la tutoría del Dr. Hector Mora.
Igualmente, observa el Tribual que a los folios 248 al 250 del expediente judicial, riela comunicación suscrita por la hoy recurrente dirigida al Comité Académico Ampliado, del Servicio de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial, del Hospital Domingo Luciani, a través de la cual solicita se reconsidere la decisión de desincorporarla del Postgrado que se encontraba cursando debido a su bajo rendimiento académico. De las comunicaciones indicadas anteriormente, considera este Tribunal que existe la presunción grave que la Administración recurrida cumplió con el procedimiento administrativo requerido para proceder a la desincorporación de la recurrente del curso de postgrado que venía realizando, pues de los elementos probatorios que cursan en autos en esta etapa del proceso, se evidencia que la Administración emitió en varias oportunidades comunicaciones dirigidas a la recurrente donde se le instaba a la misma a que mejorase en determinadas áreas en su desempeño como residente (R1) en el Hospital Domingo Luciani, asimismo se evidencia que en razón de su bajo desempeño académico se decidió otorgarle un periodo de recuperación bajo la tutoría del Dr. Hector Mora, sin embargo no se evidencia en autos que hubiese mejoría por parte de la hoy recurrente en el desempeño de sus actividades; no obstante, a los efectos de realizar un análisis más profundo respecto a si hubo violación de la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa, debe este órgano jurisdiccional realizar estudio sobre el fondo del asunto, lo cual le está vedado a quien aquí decide en esta etapa del proceso.
De igual forma, en relación al requisito denominado periculum in mora, concretamente en lo que se refiere al alegato que de negarse la medida cautelar resultará irreparable el daño generado por la írrita actuación administrativa, pues la recurrente estaría obligada a dejar el postgrado de Cirugía Plástica, interrumpiendo así la consecución de sus estudios en otros postgrados donde se exigen edades que pudieran ser superadas por la reanudación posterior de esta especialización sin razón legal y constitucional, este Tribunal reitera que si bien es cierto se llevó a cabo la desincorporación de la ciudadana Carolina Orellana del postgrado que venia realizando en el Hospital Domingo Luciani del IVSS, mas cierto que en la misma no constituye la violación del derecho denunciado, dicha desincorporación no constituye de modo alguno violación del derecho a la Educación de la recurrida, tal como fuera denunciado en el capítulo IV del escrito de reforma del presente recurso, pues no se le esta impidiendo de manera arbitraria el cursar estudios superiores en otra casa de estudios u hospital, toda vez que la recurrente puede cursar su postgrado en otra casa de estudios, pues las decisiones de la Administración como en el presente caso gozan de los principios de legitimidad, ejecutividad y ejecutoriedad, esto es que se presumen dictados por la autoridad competente conforme a la ley, deben ser acatados de manera inmediata y es la propia Administración quien ha de hacer cumplir sus actos, de manera que para verificar si la actuación de la Administración al momento de emitir el acto impugnado adolece de algún vicio, dicho análisis debe hacerse al fondo del asunto controvertido y no en sede cautelar, por estarle vedado al Juez en este estado del proceso.
Asimismo es menester destacar que la educación es un derecho consagrado en el artículo 102 de nuestra Constitución, donde el Estado tiene el deber de garantizarlo y promoverlo, del mismo modo es importante señalar que cada ciudadano al ingresar a cualquier institución educativa incluyendo la de educación superior, tiene la plena consciencia del compromiso adquirido en cuanto al cumplimiento de las normativas de las mismas para mantenerse cursando estudios en ellas, donde su inobservancia dará lugar a la imposición de las sanciones pertinentes y legalmente establecidas.
En este mismo orden de ideas, tal como fue mencionado en la sentencia interlocutoria dictada por este Órgano jurisdiccional en fecha 10 de agosto de 2012 se evidencia en las calificaciones que rielan del folio doscientos cuarenta (240) al doscientos cuarenta y seis (246) del expediente judicial, que la mencionada ciudadana no estaba cumpliendo con la nota mínima exigida para la continuación del postgrado, motivo este suficiente como para desincorporarla, por lo tanto se presume gravemente en esta etapa del proceso, sin que ello se tenga como pronunciamiento respecto al fondo del asunto debatido, que la actuación de la Administración estuvo ajustada a derecho, presunción ésta que puede ser perfectamente desvirtuada en el transcurso del proceso por la parte actora.
Por todo lo anteriormente expuesto, no habiendo demostrado la querellante la Presunción del Buen Derecho, o lo que es lo mismo el fumus bonis iuris ni el periculum in mora, así como la presunción grave de violación de los derechos constitucionales en los cuales se fundamentó la medida cautelar, este tribunal declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por al representación judicial de la parte recurrente, y así se decide.
Vista la improcedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte recurrente, en tal sentido observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, no especifica o prevé dicha Ley las medidas que el Juez Contencioso Administrativo puede dictar, mas por el contrario el artículo 4 ejusdem le confiere las mas amplias potestades cautelares, facultándolo aún de oficio para dictar las medidas preventivas que creyere pertinentes, al mismo tiempo goza de los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a tal efecto tenemos que el artículo 31 ibídem prevé la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, del escrito de reforma del presente recurso de nulidad se observa que la representación judicial de la parte recurrente solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada a favor de su representada, consistente en nombrar a una Junta Médica, compuesta por médicos miembros del Colegio de Médicos del estado Miranda, a los fines de que sean ellos los profesionales de la medicina, quienes evalúen a la recurrente, en las distintas académicas-asistenciales, establecidas en el cronograma de actividades del postgrado, durante su continuación en el Postgrado de Cirugía Plástica del Hospital Domingo Luciani, ubicado en jurisdicción de esa entidad estatal, hasta su culminación definitiva y obtener así su anhelado título de Cirujano Plástico.
En este sentido estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.” (Negritas del Tribunal)
Ahora bien, respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar innominada, estima necesario este Tribunal traer a colación el contenido de la sentencia Nº 0688, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de octubre de 1996, con ponencia del Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó, juicio Municipio Girardot del estado Aragua Vs. Corpoturismo, Exp. Nº 12.114, la cual es del tenor siguiente:
“…debe esta Sala previamente determinar si la solicitud versa sobre una medida cautelar típica o nominada o, sobre una medida cautelar innominada. (…) La importancia de la calificación estriba en los requisitos que han de ser determinados para su procedencia, por cuanto adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris, se establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra. Este requisito se une a los elementos sustanciales y formales que distinguen a las cautelares innominadas de las cautelares típicas…”.
Asimismo, estima necesario este Tribunal traer a colación el contenido de la sentencia Nº 05991, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25/10/2005, con ponencia de la Magistrado Dra. Evelyn Marrero, la cual reza lo siguiente:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada el artículo 588 eiusdem, impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos esto es fumus boni iuris, o la presunción grave del derecho que se reclama, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia de dicho derecho.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.”
Así las cosas, vistos los criterios jurisprudenciales parcialmente trascritos observa este Tribunal que para la procedencia de toda medida cautelar innominada, adicionalmente a los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, fumus boni iuris y periculum in mora, debe verificarse la existencia en autos del requisito denominado periculum in damni, esto es, la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, criterio este acogido de igual manera por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01337, dictada en fecha 26 de julio de 2007, citada ut supra.
Dicho lo anterior, advierte el tribunal que a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. Adicionalmente, de conformidad con los fallos parcialmente trascritos, se exige que el peticionante de la medida demuestre la existencia del llamado periculum in damni, esto es, el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Establecido lo anterior, observa este Juzgador que la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte recurrente versa sobre el nombramiento una Junta Médica del Colegio de Médicos del estado Miranda especialista en Cirugía Plástica, para que dichos profesionales de la medicina evalúen a la recurrente hasta la culminación de la especialización de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Domingo Luciani, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Como fundamento de dicha solicitud, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte recurrente desprende la existencia del requisito denominado fumus boni iuris, de las normas citadas en el escrito recursivo tanto de rango constitucional, legal y sub-legal, además de hace valer las denuncias de los vicios que presuntamente adolece el acto administrativo hoy recurrido, las cuales advierte el Tribunal deberán ser tomadas en cuenta al momento de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, ello en razón de que en esta etapa del proceso le está vedado al Juez emitir cualquier decisión respecto a la legalidad o no del acto administrativo impugnado, por cuanto ello implicaría realizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido; aunado a que, la verificación de la existencia del prenombrado requisito, no puede derivarse de normas de rango constitucional, legal o sub-legal, pues el Juez debe constatar de los medios probatorios que rielan a los autos que efectivamente existe una presunción del buen derecho a favor de la parte demandante, no pudiendo el Tribunal derivar dicha presunción de las normas jurídicas que fueran citadas por la parte recurrente en su escrito libelar.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que la presente cautelar versa sobre el nombramiento de una Junta Médica del Colegio de Médicos del estado Miranda especialista en Cirugía Plástica, para que dichos profesionales de la medicina evalúen a la recurrente hasta la culminación de la especialización de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Domingo Luciani, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en tal sentido, en criterio de quien aquí Juzga, dicha solicitud depende de una eventual declaratoria con lugar de la nulidad del acto administrativo recurrido, toda vez que, tal como lo solicitó la representación judicial de la parte recurrente en su escrito de reforma (folio 360 del expediente judicial), el nombramiento de la aludida Junta Médica a los fines de que evalúen a la parte actora, se hace depender de la continuación de la recurrente en el Postgrado de Cirugía Plástica, lo cual deberá ser decidido por este Tribunal al momento de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por ende, en razón de no encontrarse la recurrente cursando su postgrado en el Hospital Domingo Luciani, mal podría este Tribunal ordenar nombrar una Junta Médica a los fines de que evalúen a la recurrente, aunado a que emitir un pronunciamiento respecto a lo solicitado en esta etapa del proceso, implicaría resolver respecto al fondo del asunto debatido, en consecuencia, en fuerza de los razonamientos que preceden es por lo que este Tribunal declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada presentada por la parte recurrente, y así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por los abogados Marlon Ribeiro Correia y Yescenia Rodríguez Paredes, Inpreabogado Nros. 63.767 y 117.210, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana CAROLINA ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nro. 14.405.031, contra el acto administrativo de fecha 24 de noviembre de 2011 dictado por la DIRECCIÓN DE POSTGRADO DE CIRUGÍA PLÁSTICA, RECONSTRUCTIVA Y MAXILOFACIAL DEL HOSPITAL DR. DOMINGO LUCIANI DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), que resolvió desincorporar a la prenombrada ciudadana del referido postgrado.
SEGUNDO: declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada formulada por los abogados Marlon Ribeiro Correia y Yescenia Rodríguez Paredes, Inpreabogado Nros. 63.767 y 117.210, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana CAROLINA ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nro. 14.405.031, contra el acto administrativo de fecha 24 de noviembre de 2011 dictado por la DIRECCIÓN DE POSTGRADO DE CIRUGÍA PLÁSTICA, RECONSTRUCTIVA Y MAXILOFACIAL DEL HOSPITAL DR. DOMINGO LUCIANI DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), que resolvió desincorporar a la prenombrada ciudadana del referido postgrado.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ
ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN
LA SECRETARIA
ABG. DESSIREÉ MERCHÁN
En esta misma fecha 13 de diciembre de 2012, siendo las tres y veinticinco de la tarde (3:25 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
ABG. DESSIREÉ MERCHÁN
Exp: 12-3247/GC/DM/AB
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