TSJ Regiones - Decisión

0200001 EXP. 11-3045
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: PIER GIOVANNI FANTINI, portador de la cédula de identidad N° E-81.181.370, asistido por el abogado José Marcelo Vásquez Ruíz, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 7.033.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Suspensión de Efectos, contra la Resolución N° 091-2010 de fecha 07-10-2010, emanada del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificada en fecha 14-01-2011.

REPRESENTANTES DE LA PARTE RECURRIDA: ZULMAIRE GONZALEZ, DORELIS LEÓN, ARLETTE GEYER, HECTOR RANGEL, MARIA BEATRIZ ARAUJO, CARMEN GIMENEZ, MARGARITA CUMARE, ANDREINA CHANG, MILDRED ROJAS, RICHARD PEÑA, EVELYN BRICEÑO, VANESSA SANTOS HUEN, ALFREDO ORLANDO, JAVIER SAAD, ALEJANDRO OBELMEJIA, GASTON CISNEROS HENRIQUEZ, SAMANTHA ALVAREZ, LILY FERRARO, ILVANIA MARTINS, NAYIBIS PERAZA, VERONICA FLORES, MARIA ALEJANDRA ANCHETA, PENELOPE MENDOZA, ALEJANDRA VAN HENSBERGEN, GABRIELA TRAVAGLIO, ADORACIÓN BANDRES PINTO, CARLA BOLIVAR y LEISLI PEREIRA PINTO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 79.680, 74.800, 84.382, 108.244, 49.057, 7.404, 37.140, 98.531, 109.217, 105.500, 36.830, 117.024, 117.514, 124.563, 93.617, 127.924, 117.170, 91.288, 117.169, 104.933, 130.516, 129.957, 137.532, 138.230, 139.760, 19.052, 117.244 y 149.015, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda.

I
Mediante escrito presentado en fecha 28-06-2011, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de Turno), por el ciudadano PIER GIOVANNI FANTINI, portador de la cédula de identidad N° E-81.181.370, asistido por el abogado José Marcelo Vásquez Ruíz, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 7.033, mediante el cual solicita la nulidad de la Resolución N° 091-2010 de fecha 07-10-2010, emanada del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificada en fecha 14-01-2011, correspondiéndole a este Tribunal por distribución de fecha 30-06-2011, recibido el 01-07-2011.

Por auto de fecha 06-07-2011, se admitió el presente recurso, ordenándose las notificaciones del Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, Fiscal General de la República y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Notificadas las partes por auto de fecha 02-08-2011, se fijó la audiencia de juicio para el décimo quinto (15to) día de despacho siguiente a las diez ante meridiem (10:00 a.m.).

Por diligencia de fecha 09-08-2011, el apoderado judicial del Municipio Chacao, consignó copia certificada del expediente administrativo constante de 137 folios útiles.

En fecha 28-09-2011, se celebró la audiencia de juicio dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, consignando la parte accionada escrito de conclusiones de la audiencia de juicio conjuntamente con escrito de promoción de pruebas y anexos, y en la misma fecha la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas; por auto de fecha 05-10-2011 se pronunció el Tribunal sobre la admisión de las mismas y en fecha 11-10-2011 la parte recurrida presentó escrito de informes.

Por auto de fecha 05-12-2011 se acordó una prórroga de 30 días de despacho a los fines de dictar sentencia.

La ciudadana Daniela Urbano Barreto, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 71.176, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Décima Sexta a Nivel Nacional con competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria del Ministerio Público, presentó en fecha 25-01-2012 escrito de opinión.
II
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Expresa que en fecha 16-12-2003, la Dirección de Ingeniería Municipal emitió Orden de Fiscalización y acceso al inmueble denominado Quinta N° 5, ubicado en la calle Miranda de la “Urbanización Población Chacao del Municipio Chacao” (sic), con el objeto de fiscalizar el inmueble y verificar el uso instalado dentro del mismo.
Narró que en fecha 19-12-2003, la referida Dirección emitió Informe Técnico en el cual confirmó las medidas de cada parte del inmueble, indicando que la parcela donde existe la edificación es de 201,25 m2, con una profundidad de 23 metros y 8,75 metros de frente, señalando que se había verificado una ampliación de 32 m2 que invade el retiro de frente y la construcción de una losa de techo de 35 m2 en el retiro de fondo que podrían contradecir las disposiciones urbanísticas vigentes.
Relató en fecha 26-08-2004, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó auto de inicio del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico y en fecha 01-10-2004 emitió Resolución N° 00129, mediante la cual declaró ilegal un área de 67m2 y sancionó al propietario con multa por la cantidad de Bs. 35.094.600 hoy Bs. F 35.090,60 y orden de demolición de las áreas declaradas ilegales.
Explicó que el 26-10-2004, interpuso recurso de reconsideración, expresando en el mismo que:
-El área que ocupa el inmueble, es de 237,62 m2, con una extensión de 27,60 metros, con un frente de 8,60 metros como resulta de los documentos anexados al expediente como son las Fichas Catastrales, la Conformidad de Uso, el Permiso de Bomberos, el Permiso del Construcción y las numerosas comunicaciones que la misma Dirección de Ingeniería le hizo al propietario en el momento que este le solicitó formales informaciones del inmueble, cuando estaba negociando su adquisición en el año 1991.
-Que no fue ejecutada ninguna nueva construcción después del año 1985, cuando ocupó el inmueble como inquilino, ni tampoco cuando adquirió el edificio en el año 1991 y menos aún en el área de retiro de fondo y de frente, así como puede ser confirmado del examen de los materiales de las construcciones presuntamente ilegales y también por medio de los “relevamientos” (sic) fotográficos aéreos en posesión de la Dirección de Ingeniería Municipal.
-Que la fachada del edificio se encuentra perfectamente alineada con aquellas de los edificios lindantes, así como lo impone las actuales disposiciones urbanísticas del Municipio Chacao.
-Que en el edificio se efectuaron exclusivamente labores de sustitución de las cerámicas de algunas áreas, los bajantes de agua de lluvia y la instalación de un tanque subterráneo para el depósito de agua.
Relató que después de casi 6 años, en fecha 07-04-2010, la Dirección de Ingeniería Municipal emite la Resolución N° R-LG-10-00038 declarando Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 26-10-2004, ratificando en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución Administrativa N° 00129 de fecha 11-10-2004.
Expresa que en fecha 15-06-2010 ejerció Recurso Jerárquico, sobre la base de las siguientes consideraciones:
-Que las acciones de la Dirección de Ingeniería Municipal contra la presunta infracción resultan prescritas por la inactividad de la autoridad urbanística durante más de cinco años desde el 26 de octubre de 2004 cuando el recurrente presentó el Recurso de Reconsideración hasta el 26 de abril de 2010 cuando emitió la Resolución N° R-LG-10-00038, que declaró sin lugar dicho recurso y ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución N° 00129 del 11 de octubre de 2004.
-Por considerar prescrita la sanción de multa y la orden de demolición del área de 67 m2.
-Que la Resolución recurrida se encuentra viciada de falso supuesto al considerar que las construcciones presuntamente ilegales detectadas dentro del inmueble sean nuevas construcciones, sin haber sido comprobado dicho hecho por la administración.
Señaló que el 7-10-2010 la Alcaldía del Municipio Chacao emitió la Resolución N° 091-2010, decidiendo el recurso jerárquico sobre la base de las siguientes consideraciones:
-Que se efectuaron dos actas de fiscalización en fecha 30-10-2008/ y 12-06-2009, donde pudo observar mediante reproducciones fotográficas tomadas desde edificaciones aledañas que se encontraban obreros trabajando en el ala norte del tercer piso del inmueble, y que dichas actas confirman que la Dirección de Ingeniería Municipal aportó los elementos probatorios necesarios que demostraron la ejecución de los trabajos de construcción en el inmueble, y que esa situación no tenía relación con la prescripción de la infracción, falso supuesto y mucho menos con la presunción de inocencia que alegó el particular.
-Que la prescripción de sanciones en materia urbanística se encuentra contemplada en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y presupone necesariamente la existencia de un acto administrativo sancionatorio definitivamente firme, cosa que no se verificaba en el supuesto recurrido, toda vez que el acto administrativo había sido impugnado mediante el recurso de reconsideración y con la interposición del recurso jerárquico, por lo que dicho acto ni siquiera se encontraba en estado de ejecución.
En relación a la prescripción de la acción, expresa que el procedimiento administrativo inició en fecha 26-08-2004 mediante orden N° 000663 y en fecha 11-10-2004 la Dirección de Ingeniería Municipal emitió Resolución N° R-LG-04-00129 mediante la cual lo sancionan al pago de una multa de Bs. F 35.094,60 y la demolición de las construcciones declaradas ilegales; contra el referido acto presentó Recurso de Reconsideración en fecha 26-10-2004 signado con el N° R-04-01805, estando obligada la Administración a emitir la decisión correspondiente conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir en quince (15) días, haciendo referencia a lo previsto en el artículo 1.952 del Código Civil en relación a la prescripción, señalando que en el presente caso la Dirección de Ingeniería dejó correr un lapso de tiempo mayor de cinco (05) años desde la fecha de presentación del Recurso de Reconsideración del 26-10-2004 hasta el 07-04-2010, cuando emitió la Resolución N° R-LG-10-00038, “lo que conlleva a ser declarada la perención de la acción” (sic).
Referente a la prescripción de la sanción, indica que no se encuentra tipificada en el ordenamiento jurídico venezolano, por que el legislador consideró que la sanción en el procedimiento administrativo sancionatorio, viene siendo una consecuencia lógica de la acción iniciada por la Administración cuando se haya verificado una infracción por parte del administrado, teniendo la autoridad administrativa la facultad de intervenir y detectada la infracción, imponer la sanción. Señala el contenido de los artículos 79, 87 y 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que conforme a la referida normativa, si bien entre las acciones que tiene la Administración está también la de ejecutar la sanción prevista en la resolución emanada contra el administrado y al haber transcurrido un lapso mayor de cinco (05) años computados a partir de la fecha de la resolución que impuso la sanción, sin que la Administración ejecutara la misma, la sanción tiene que ser considerada prescrita por no tener ésta mas facultad de ejercer acciones contra el administrado sancionado, por lo que la sanción contenida en la Resolución N° 00129 de fecha 01-10-2004, tiene que declararse prescrita por haber transcurrido más de cinco (05) años.
En cuanto a la prescripción de las infracciones, alega que el artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística establece que: “Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (05) años a contar de la fecha de la infracción (…)”, por lo que la Administración está en la obligación de establecer la data de las construcciones realizadas que contravienen o no las variables urbanas, los planos aerofotogramétricos, los exámenes de la vetustez de los materiales empleados en la construcción, lo cual constituye una carga de la Administración y no del particular, fiscalizar e inspeccionar las obras para comprobar la legitimidad de las mismas, lo cual va a fundamentar la vulneración a las variables urbanas fundamentales, como la prescripción o no de las infracciones.
Invoca conforme al artículo 49 de la Constitución el principio de presunción de inocencia y que en caso de procedimientos administrativos sancionatorios la autoridad administrativa debe desvirtuar con pruebas la ocurrencia de la acción u omisión violatoria de las variables urbanas fundamentales. Que de la revisión del expediente no se evidencia los estudios técnicos elaborados por la Dirección de Ingeniería Municipal, para demostrar la edad de las construcciones presuntamente ilegales, ya que el edificio fue edificado en el año 1.955 como consta del permiso de construcción N° 8671 del 14-04-1955, por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 259 y 49 numeral 2 eiusdem, debe declararse la prescripción de las infracciones imputadas al administrado.
En lo que atañe a la extemporaneidad de las actas de fiscalización de fecha 30-10-2008 y 12-06-2009, argumenta que la Resolución condenatoria fue emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 11-10-2004 y en fecha 26-08-2004 dio inició al procedimiento administrativo, considerando haberse construido en el inmueble fiscalizado, una ampliación de aproximadamente 32m2 que invade el retiro de frente de la parcela, una losa de techo de 35m2 en el retiro de fondo y la demolición parcial del piso en planta baja, construcciones éstas que podrían contrariar lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Expresa el contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece: “La tramitación y resolución de los expedientes no podrán exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde. La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses.”
Que la decisión del Alcalde contenida en la Resolución N° 091-2010 de fecha 07-10-2010, contra el Recurso Jerárquico presentado por el administrado, está fundamentado en las tres actas de fiscalización realizadas por la Dirección de Ingeniería Municipal de fechas 16-12-2003, 30-10-2008 y 12-07-2009. Que al efectuar las mismas la referida Dirección aportó los elementos probatorios esenciales en la etapa de sustanciación en el procedimiento administrativo sancionatorio, que demuestran y determinan con precisión la ejecución de los trabajos de construcción en el inmueble.
Que del acta de fiscalización de fecha 16-12-2003, se determinó que el referido inmueble resultan construidas: una aplicación aproximada de 32m2 que invade el retiro de frente de la parcela, la construcción de una losa de techo de 35m2 en el retiro de fondo y, la demolición parcial de los pisos en planta baja; que las dimensiones de la parcela donde se encuentra edificado el inmueble fiscalizado son: 201,25 m2 de superficie con 23 metros de profundidad y 8,75 metros de ancho; que el porcentaje de construcción de la obra permitido en la zona es de 175% de la superficie de la parcela, divido en 75% en planta baja y en 50% en el primer nivel, mientras que de acuerdo a lo constatado en el acta de fiscalización, el porcentaje de construcción del edificio es de 230,42%, dividido en planta baja en 100% y en el primer nivel de 65,21%, en consecuencia la Dirección de Ingeniería Municipal determinó sancionarlo con multa de Bs. F 35.094,60 con la demolición de las áreas abusivas.
Que pasados los 5 años la Dirección de Ingeniería Municipal, pendiente el Recurso de Reconsideración presentado ante el acto de fecha 26-10-2004, realiza dos supuestos actos de fiscalización al edificio de fechas 30-10-2008 y 12-06-2009, en presencia del abogado de la Dirección de Ingeniería Municipal, el Gerente de Inspección y representantes de la Policía de Chacao, efectuando visita en el edificio N° 5 “pudiéndose observar desde edificaciones aledañas que existe un personal trabajando en el sector norte del tercer piso del inmueble, se intento acceder a la edificación pero no se nos permitió, pese a conversaciones establecidas con la encargada de la tapicería” (sic).
En relación a la tempestividad de las dos actuaciones antes indicadas (fiscalización al edificio de fechas 30-10-2008 y 12-06-2009), en lo que atañe al procedimiento administrativo, ya fue decidido en fecha 11-10-2004 con la Resolución N° 00129, cuando terminada la fase de sustanciación la Administración confirmó que en el edificio se encontraban construcciones ya realizadas, consideradas ilegales con consecuencia de multar al propietario.
Que a las fechas de las nuevas fiscalizaciones (2008-2009) el procedimiento administrativo se encontraba en espera de la decisión del Recurso de Reconsideración presentado por el administrado en fecha 26-10-2004 y por consecuencia, extemporánea al procedimiento administrativo.
Expresa en relación a la inspección técnica que la inspectora confirmó que se efectuó por medio de visualizaciones desde edificios aledaños, contraviniendo a la fundamental característica de una inspección técnica por parte del funcionario, además en el artículo 10 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, prevé el auxilio de la fuerza de Policía para acceder a la obra en caso de negarse el personal que allí presente. Que tampoco se puede confirmar el valor de las pruebas con relación a la producción de fotografías con la tentativa de avalar los hechos objeto de las referidas inspecciones, ello conforme a lo previsto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil y las Leyes de la República.
Que en las dos actas de fiscalización se dejó constancia de la evidencia de empleados trabajando en el tercer piso, sin identificarlos ni identificar las labores que presuntamente estaban ejecutando, elemento de importancia en la consideración que en el inmueble funciona una fabrica de muebles con empleados que se movilizan en todos los pisos de la instalación.
Una vez señalado lo anterior solicita se declare la nulidad por extemporáneas e impertinentes y privas de todo fundamento jurídico, las dos actas de fiscalizaciones presentadas por la Administración a fundamento de la decisión adoptada en la resolución sancionatoria de fecha 11-10-2004.
Referente al punto de los errores reconocidos por la Administración, medidas de la parcela y permiso de construcción, expresa que: el monto de la sanción fue determinado en base a las medidas de la parcela que fueron tomadas por la funcionaria arquitecta en su informe técnico de fecha 19-12-2003, donde se da por cierto que la parcela donde está edificado el inmueble, tiene una superficie de 201 m2, con una profundidad de 23 metros y un frente de 8,75 metros. Que por otra parte en la motivación para decidir en el recurso de reconsideración, la Dirección de Ingeniería Municipal por medio de su Director preciso: “Ahora bien, en el Informe de Inspección de fecha 19 de diciembre de 2003, emitido por el funcionario adscrito a este Despacho, se establece que la medida de la parcela es de 201,25m2, mientras que, el Documento de Propiedad señalado por el particular en su escrito recursivo, precisa que el metraje acusado es de 237,62m2. Visto de esta forma, esta Dirección de Ingeniería Municipal, luego de llevar a cabo una intensa investigación conjuntamente con la Dirección de Catastro Municipal adscrita a la Alcaldía del Municipio Chacao, encontró que en las Cédulas Catastrales se establece que el metraje de la parcela sobre la cual se encuentra construido el inmueble es de 237,36m2, y así se decide. (…)”.
Que una vez reconocido el error de parte de la Administración, tenía que haber rectificado el porcentaje de construcción permitido en función de la efectiva medida de la parcela y reducir el monto de la multa en la suposición que existían construcciones ilegales, lo cual conlleva a que la Resolución respectiva sea declarada nula por vicio de falso supuesto de hecho.
Además agrega que el edificio fue construido en el año 1.955 según consta del permiso de construcción anexado al expediente, lo que confirma que ninguna nueva construcción fue efectuada en el edificio a excepción de la colocación de la cerámica del piso en planta baja y los bajantes de agua de lluvia; por lo que solicitó que la Administración efectuara examen técnico de los materiales de las construcciones presuntamente declaradas ilegales y la producción del plano aerofotogramétrico de que disponía la Dirección de Ingeniería.
Que la Administración al tomar la decisión sin tener en cuenta el permiso de construcción, incurrió en el vicio de omisión de prueba, lo cual lo deja en un estado de indefensión, vulnerándosele su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo cual solicita su nulidad.
En lo atinente al punto de la falta de la Administración por contravención de la jurisprudencia reiterada de los Tribunales Contencioso Administrativos, indica que: la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao dictó Resolución N° 00129 y sustentó su decisión en que en el edificio existían construcciones nuevas, aplicando las disposiciones del Reglamento Urbanístico vigente; sin embargo el procedimiento se fundamentó en dos circunstancias que no correspondían a la realidad: en primer lugar que las construcciones son ilegales y que hay nuevas construcciones, lo cual no resultó ser probado en el procedimiento administrativo que terminó con la aseveración que el particular no demostró lo contrario; y en segundo lugar la aplicación de la norma del Reglamento Urbanístico vigente, lo cual carece de asidero jurídico, ya que ha consecuencia del falso supuesto en que incurrió la Administración, no era aplicable el Reglamento Urbanístico vigente sino las disposiciones contenidas en el artículo 49 de la Constitución, lo cual contempla el debido proceso en garantía de la presunción de inocencia del particular.
Hace alusión a la jurisprudencia e indica que la Alcaldía de Chacao tenía que haber acatado las disposiciones emitidas, en forma reiterada de los Tribunales Contencioso Administrativos en relación a la carga de la prueba, por referir a obras presuntamente ilegales en el mismo Municipio, lo cual se asimila a otros ya decididos.

Finalmente solicita se declare la nulidad de la Resolución N° 091-210 emitida por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

III
INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA

Como punto previo al fondo la parte recurrida señala tanto en la audiencia de juicio como en sus informes que en fecha 23-09-2011, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó Resolución N° R-LG-11-00141, de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con el artículo 52 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, así como de los artículos 84, 89 y 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A tal efecto la representación del Municipio Chacao presentó cuadros demostrativos en relación al porcentaje de construcción, y porcentaje de ubicación del inmueble en cuestión, para lo cual transcribe el contenido de la Resolución en la cual se desprende entre otras cosas que: “modificó la multa impuesta en la Resolución Administrativa N° R-LG-04-00129 de fecha 11-10-2004 sobre el inmueble denominado quinta N° 5, ubicado en la calle Miranda entre calle Páez y calle José Félix Rivas de la Urbanización de la Población de Chacao, identificado con el catastro N° 15-07-01-U01-013-010-007-001-000-000, de Bs. F 35.094,60 referente a 67 m2, para interponer multa de Bs. F 31.532,76 que resulta del equivalente al cómputo de 27 unidades tributarias, por metro cuadrado de área declarada ilegal, es decir, 60,2 m2, por el valor de la unidad tributaria para la fecha de la detección de la infracción, 16-12-2004, en Bs. F 19,40” (sic).
Alegan que con respecto a lo señalado la Dirección de Ingeniería Municipal, haciendo uso de la potestad de autotutela y conforme a lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, subsanó la equivocación en la que incurrió en cuanto a la multa impuesta y rectificó la misma en base al metraje del inmueble previsto en la Resolución N° R-LG-04-00129 de fecha 11-10-2004. Asimismo indican que a los fines de cumplir con el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución, así como también en consideración al principio de proporcionalidad que establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se procedió a la disminución de la multa impuesta, con el correspondiente reajuste monetario justo y cónsono con la rectificación del metraje que se hizo en la Resolución R-LG-04-00129.
En relación al fondo expresan en cuanto a las razones de hecho y derecho que justifican la improcedencia de la nulidad, de la supuesta perención y/o prescripción de las acciones alegadas por la parte actora, que no se puede confundir la prescripción adquisitiva de un derecho como lo dispone el artículo 1.952 del Código Civil y lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual está referido a la prescripción de la acción que tiene la Administración Urbanística dentro de su potestad sancionatoria sobre las infracciones del ordenamiento jurídico urbanístico, por lo que consideran que el actor incurrió en un error al equiparar dichos instrumentos normativos, por lo que solicita no se tome en cuenta esa argumentación.
En cuanto a la perención alegada por el actor, indican que la perención prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el artículo 64, es aplicable al procedimiento iniciado a instancia de parte y se produce cuando por causa imputable al particular se paraliza el curso del procedimiento por un lapso de 2 meses, contados a partir de que se notifique al interesado, siendo que en el presente caso la Dirección de Ingeniería Municipal inició de oficio un procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que no es aplicable la referida norma, a lo cual solicitan se deseche tal alegato.
En lo referente al alegato de la actora, en cuanto a la existencia de la prescripción de la sanción, indican el contenido del artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administración y que la prescripción de la sanción, tiene como presupuesto la presencia de un acto administrativo sancionatorio definitivamente firme, que ordene el pago de una multa y el restablecimiento del orden jurídico infringido, y el transcurso íntegro e ininterrumpido del lapso de 5 años sin que exista una orden expresa por parte de la Administración para su ejecución, por lo que consideran que fue imposible que en el presente caso haya operado una prescripción de la sanción, cuando de las actuaciones que comprenden el expediente sustanciado en sede administrativa se percibió que la multa contenida en la Resolución N° 00129 de fecha 11-10-2004, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal sigue en plena vigencia con la modificación realizada a través de la Resolución N° R-LG-11-00141 de fecha 23-09-2011, por lo que el argumento de la prescripción de la sanción no es aplicable en el caso y así solicitan sea declarado.
Expresan en cuanto a la supuesta prescripción de las acciones contra las infracciones, que en las inspecciones realizadas en fechas 19-12-2003, 30-10-2008 y 12-06-2009, se dejó constancia en la primera de ellas, que estaban en plena ejecución de trabajos de construcción dentro de la parcela, en la segunda que si bien no se pudo tener acceso al inmueble se observó personal obrero trabajando y en la última una superficie techada en el tercer nivel del inmueble. Constituyendo las inspecciones mencionadas, las pruebas mediante las cuales se imputó la conducta del actor, no configurándose la violación de la presunción de inocencia, ya que la Administración en la fase de sustanciación del procedimiento sancionatorio garantizó la carga probatoria, resguardándose así el debido proceso y así solicita sea declarado.
Por todo lo antes señalado solicitan se deseche el alegato de prescripción invocado por la parte actora en la audiencia de juicio, ya que no han transcurrido 5 años para que la Administración pueda declarar la prescripción de las acciones sancionatorias establecidas en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Referente a la extemporaneidad de las actas de fiscalización de fechas 30-10-2008 y 12-06-2009, indican que de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con el artículo 52 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, se desprende que la Dirección de Ingeniería Municipal está facultada para efectuar tantas inspecciones sea necesarias a los fines de corroborar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales.
A la vez indican que en el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio fue dictado conjuntamente con una medida cautelar de paralización de las obras que estaban llevando a cabo, conforme a lo previsto en los artículos 20, 21 y 22 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación que rigen los inmuebles en jurisdicción del Municipio Chacao en cuanto a las construcciones se refiere, con fundamento en las presuntas irregularidades observadas a través de la fiscalización previa que se realizó, con lo cual las fiscalizaciones objetadas por el demandante están justificadas legal y procedimentalmente, pues eran necesarias para verificar si se estaba acatando la orden de suspensión para la ejecución de esa obra. Que las mismas no pueden considerarse extemporáneas, ya que si bien no están contempladas en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación son perfectamente válidas, son legales y justificables y así solicita sea declarado.
Del punto relativo a la jurisprudencia de los Tribunales Contencioso Administrativos, expresan que las jurisprudencias señaladas por la parte actora no se pueden aplicar en el presente caso, ya que no se ha dado inicio al lapso de prescripción, debido a que las obras siguen en construcción y así solicitan sea declarado.

En cuanto a los medios probatorios que fueron promovidos en la audiencia de juicio, argumentan que se probó que al haber estado las obras ejecutándose mal pudo haber empezado el lapso de 5 años para declarar la prescripción de las acciones, siendo ello así, las inspecciones constituyen el aporte al acervo probatorio por parte de la Administración, cumpliendo con la carga probatoria. Que se demostró que luego de impuesta la multa a través del acto administrativo que resolvió el procedimiento sancionatorio, el demandante ha ejercido los recursos correspondientes y la Administración ha dado la correlativa respuesta a los mismos, así como también ha llevado a cabo sucesivas actuaciones de carácter administrativo tendentes a interrumpir el transcurso del tiempo requerido para que se consuma la prescripción de la sanción.
Finalmente señalan que hubo violación a la notificación del inicio de obra prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ya que de la revisión del expediente no se desprende que el demandante haya cumplido con dicha formalidad.

Solicitan se declare sin lugar el presente recurso de nulidad y se ratifique el acto administrativo contenido en la Resolución N° 091-2010 de fecha 07-10-2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao.

IV
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La ciudadana Daniela Urbano Barreto, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 71.176, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Décima Sexta a Nivel Nacional con competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria del Ministerio Público, en su escrito de opinión, luego de hacer una narración de los hechos señaló entre otras cosas que, en el presente caso no consta en autos los estudios técnicos elaborados por la Dirección de Ingeniería Municipal que demuestren la edad de las construcciones presuntamente ilegales, por lo que insiste en que debe declararse la prescripción de las infracciones imputadas al recurrente.
Señala jurisprudencia al respecto e indica que en materia urbanística el organismo correspondiente tiene la facultad de verificar que las obras construidas se hayan realizado con sujeción a las normativas relativas a dicha materia. Que en el presente caso la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao acordó iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio al actor mediante Orden N° 000633 de fecha 26-08-2004 y el 01-10-2004 la referida Dirección dictó Resolución N° 00129, mediante la cual declaró un área ilegal de 67m2 y sancionó al propietario con multa por la cantidad de Bs. F 35.094,60 y orden de demolición de las áreas declaradas ilegales, correspondientes al inmueble propiedad de la parte actora, siendo que dicho acto administrativo fue conformado en todas sus partes por la Resolución cuya nulidad se solicita.
En relación al pedimento de la parte actora en relación a la prescripción de conformidad con lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, indica que la norma señala la forma de determinar la prescripción de las infracciones, la cual deberá computarse desde la fecha en que se cometió la infracción o la vulneración de los parámetros urbanísticos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente que rige la materia urbanística y hasta el inicio del procedimiento sancionatorio que se instaure con el fin de constatar la vulneración u omisión de los parámetros urbanísticos establecidos para la construcción de obras dentro de un determinado municipio.
Expresa que se constata que la Administración procedió a sancionar al recurrente con fundamento en las fiscalizaciones y fotografías que demostraban la realización de una construcción ilegal, pero sin aportar ningún medio de prueba que determinara que había transcurrido un tiempo menor al lapso de cinco (5) años desde la construcción del área de 67m2 considerada ilegal por no haber efectuado la notificación de inicio de obra y constituyó la infracción del artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Indica que en el acto impugnado se establece que las actas de fiscalización de fechas 30-10-2008 y 12-07-2009, fueron realizadas en la fase de sustanciación del procedimiento y por tanto, consideradas como cargas probatorias de la Administración para desvirtuar la presunción de inocencia del administrado. Al respecto indica que mal pueden dichas actas formar parte de la sustanciación del respectivo procedimiento administrativo, puesto que el mismo culminó con la Resolución que sancionó al recurrente y que fue dictada el 01-03-2004.
Opina que en el caso de autos, la Administración no realizó ninguna actuación a los efectos de corroborar si se verificaba la prescripción de la acción de las infracciones cometidas por el actor, ni aportó al procedimiento administrativo sancionatorio prueba alguna que determinara la data de las construcciones realizadas sin la respectiva notificación del inicio de obra y que supuestamente contravenían ciertas variables urbanas, por lo que considera que el acto administrativo impugnado vulnera el principio de presunción de inocencia de la parte actora, el cual debía ser garantizado incluso en sede administrativa de conformidad a lo previsto en el artículo 40 de la Constitución, por lo que concluye que el presente recurso de nulidad debe ser declarado con lugar.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa:

En el presente caso la parte actora impugna el acto administrativo contenido en la Resolución N° 091-2010 de fecha 07-10-2010, emanada del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificada en fecha 14-01-2011, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Pier Giovanni Fantini, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-10-00038 de fecha 07 de abril de 2010 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, y mediante el cual se decidió sin lugar el recurso de reconsideración contra la Resolución N° 000129 de fecha 01 de octubre de 2004, la cual declaró ilegal un área de 67 m2 y sancionó al propietario y orden de demolición al propietario de las construcciones ejecutadas en la Quinta N° 5, ubicada en la calle Miranda entre calle Páez y Calle José Félix Ribas de la Urbanización Población Chacao del Municipio Chacao, identificado con el catastro N° 15-07-01-U01-013-010-007-001-000-000 (catastro anterior N° 213/10-007), por violar las mismas las variables urbanas fundamentales de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numerales 1, 4 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
La parte actora alega de conformidad con lo previsto en los artículos 70, 79 y 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos las acciones que tiene la Administración para ejecutar la sanción prevista en cualquier resolución contra los administrados deben ser realizadas en un lapso de cinco (05) años computados a partir de la fecha de la resolución que impuso la sanción, y que si la Administración no lo hiciere, la sanción tiene que ser considerada prescrita, por lo que la sanción contenida en la Resolución N° 00129 de fecha 01-10-2004, tiene que declararse prescrita por haber transcurrido más de cinco (05) años, haciendo referencia además a lo previsto en el artículo 1.952 del Código Civil desde la fecha de presentación del Recurso de Reconsideración del 26-10-2004 hasta el 07-04-2010, cuando la administración emitió la Resolución N° R-LG-10-00038, “lo que conlleva a ser declarada la perención de la acción” (sic) por ocasión del transcurso del tiempo. Asimismo, en relación a la prescripción de la acción, expresa que el procedimiento administrativo inició en fecha 26-08-2004 mediante orden N° 000663 y que el 11-10-2004 la Dirección de Ingeniería Municipal emitió Resolución N° R-LG-04-00129 mediante la cual lo sancionan al pago de una multa de Bs. F 35.094,60 y la demolición de las construcciones declaradas ilegales; contra el referido acto presentó Recurso de Reconsideración en fecha 26-10-2004 signado con el N° R-04-01805, estando obligada la Administración a emitir la decisión correspondiente conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que la Dirección de Ingeniería dejó correr un lapso de tiempo mayor de cinco (05) años desde la fecha de presentación del Recurso de Reconsideración del 26-10-2004 hasta el 07-04-2010, cuando emitió la Resolución N° R-LG-10-00038, “lo que conlleva a ser declarada la perención de la acción” (sic).
Que de conformidad con el contenido del artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística alega la prescripción de las infracciones, toda vez que la Administración está en la obligación de establecer la data de las construcciones realizadas que contravienen o no las variables urbanas, los planos aerofotogramétricos, los exámenes de la vetustez de los materiales empleados en la construcción, lo cual constituye una carga de la Administración y no del particular.
Por su parte la representación judicial del Municipio alegó que no se puede confundir la prescripción adquisitiva de un derecho como lo dispone el artículo 1.952 del Código Civil y lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual está referido a la prescripción de la acción que tiene la Administración dentro de su potestad sancionatoria sobre las infracciones del ordenamiento jurídico urbanístico, por lo que consideran que el actor incurrió en un error al equiparar dichos instrumentos normativos. Asimismo, en cuanto a la perención alegada por el actor, indican que la perención prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el artículo 64, es aplicable al procedimiento iniciado a instancia de parte y se produce cuando por causa imputable al particular se paraliza el curso del procedimiento por un lapso de 2 meses, contados a partir de que se notifique al interesado, siendo que en el presente caso la Dirección de Ingeniería Municipal inició de oficio un procedimiento administrativo sancionatorio, consideran que no es aplicable la referida norma por lo cual solicitan se deseche tal alegato.
En cuanto a la existencia de la prescripción de la sanción, indican el contenido del artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos tiene como presupuesto la presencia de un acto administrativo sancionatorio definitivamente firme, que ordene el pago de una multa y el restablecimiento del orden jurídico infringido, y el transcurso íntegro e ininterrumpido del lapso de 5 años sin que exista una orden expresa por parte de la Administración para su ejecución, por lo que consideran que fue imposible que en el presente caso haya operado la prescripción de la sanción, cuando de las actuaciones que comprenden el expediente sustanciado en sede administrativa se percibió que la multa contenida en la Resolución N° 00129 de fecha 11-10-2004, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal sigue en plena vigencia con la modificación realizada a través de la Resolución N° R-LG-11-00141 de fecha 23-09-2011, por lo que el argumento de la prescripción de la sanción no es aplicable en el caso y así solicitan sea declarado.
En cuanto a la prescripción de las acciones contra las infracciones, que en las inspecciones realizadas en fechas 19-12-2003, 30-10-2008 y 12-06-2009, se dejó constancia en la primera de ellas, que estaban en plena ejecución trabajos de construcción dentro de la parcela, en la segunda que si bien no se pudo tener acceso al inmueble se observó personal obrero trabajando y en la última una superficie techada en el tercer nivel del inmueble. Constituyendo las inspecciones mencionadas, las pruebas mediante las cuales se imputó la conducta del actor, no puede entenderse que se configuró el vicio de violación de la presunción de inocencia, ya que la Administración en la fase de sustanciación del procedimiento sancionatorio garantizó la carga probatoria, resguardándose así el debido proceso y así solicita sea declarado.
Por todo lo antes señalado solicitan se deseche el alegato de prescripción invocado por la parte actora en la audiencia de juicio, ya que no han transcurrido 5 años para que la Administración pueda declarar la prescripción de las acciones sancionatorias establecidas en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Al respecto este Tribunal considera necesario realizar las siguientes precisiones:

El artículo 1952 del Código Civil Venezolano vigente establece que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley, mientras que la Ley de Ordenación Urbanística en su artículo 117 establece:

“Artículo 117. Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicables sin perjuicio a las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta Ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional.
PARAGRAFO UNICO: Las acciones contra las infracciones de la presente Ley prescribirán a los cinco (05) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística o municipal correspondiente.”
(Subrayado y negritas del Tribunal).

De conformidad con las previsiones del citado artículo del Código Civil, se prevé como enunciado general de la prescripción la posibilidad de adquirir un derecho (adquisitiva) o liberarse de una obligación (extintiva), que posteriormente se regula en el mismo cuerpo normativo aquellas que refieren al ámbito civil; sin embargo, no resulta óbice que sea regulado en otros instrumentos. Por su parte, se evidencia un error por parte de la representación judicial del Municipio Chacao, al pretender que la norma invocada contenida en el artículo 1952 refiere a la prescripción adquisitiva, pues como se indicara anteriormente, regula el principio general de la prescripción, refiriéndose expresamente a cualesquiera de sus dos manifestaciones; es decir, la extintiva o la adquisitiva.
Por su parte, la parte actora igualmente incurre en un error de apreciación o de confusión de instituciones, al pretender equiparar la prescripción con la perención. Si bien es cierto, ambas parten del inexorable transcurso del tiempo, uno refiere al proceso o procedimiento (perención) mientras que la otra refiere a la adquisición o extinción de un derecho u obligación (prescripción), tal como puede suceder a la imposición de sanciones o la prescripción de las faltas.

En el caso de autos el propio artículo 117 señala que cualquier actuación de la administración interrumpirá la prescripción.

A tal efecto debe tenerse en cuenta que la Resolución N° R-LG-04-00129, fue dictada en fecha 11 de octubre del 2004, la cual impone la sanción de multa y demolición del inmueble, la cual fue objeto del recurso de reconsideración por parte del demandante el 26 de octubre de 2004; y que en fechas 30 de octubre de 2008 y 12 de junio de 2009, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao realizó dos Fiscalizaciones a los fines de verificar ejecución de obras en el inmueble. Que en fecha 7 de abril de 2010 la Dirección de Ingeniería Municipal emitió la Resolución N° R-LG-00038 mediante la cual decidió sin lugar el recurso de reconsideración, y que en consecuencia el accionante interpuso recurso jerárquico el 15 de junio de 2010, decido por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda el 07 de octubre de 2010 y notificado el 14 de enero de 2011, y declarado sin lugar.
Señalado lo anterior, debe establecer este Tribunal, cómo opera la prescripción en esta materia y al respecto se tiene que de acuerdo a las previsiones de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en el parágrafo único del artículo 117 indica que “las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuere interrumpida por actuaciones de la autoridad administrativa nacional o municipal correspondientes”. Así, la primera lectura de la norma establece un primer análisis, que corresponde al cómputo de la fecha de la infracción. Sin embargo, ese primer computo, de no operar la interrupción, conlleva a la conclusión de la prescripción a los 5 años de la infracción.
El mero inicio del procedimiento administrativo sancionatorio constituye un acto interruptivo de la prescripción, lo cual conlleva a que desde ese momento comience nuevamente el cómputo desde cero cuyo correr puede verse visto nuevamente interrumpido.
De allí, que yerra la Administración a través de sus representantes judiciales referido a que la prescripción puede operar sólo dictado el acto siempre que el mismo no se ejecute. Al respecto debe diferenciarse la prescripción de la falta a la prescripción de la sanción, siendo la primera de ellas de un contexto más amplio, toda vez que la falta puede prescribir por no iniciarse el procedimiento o por no haber dictado la sanción o por no haberla ejecutado, mientras que para otros, la prescripción de la sanción ha de estar verificada la misma a través de un acto, sin haberla ejecutado, tal como pretende hacer ver el Municipio; sin embargo, la redacción del parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, refiere a la prescripción de las acciones contra las infracciones, lo cual va desde el inicio del procedimiento hasta la ejecución de la sanción.
Si llegare a operar la interrupción durante alguna de las fases del procedimiento administrativo, o luego de haberse dictado el acto administrativo sin notificarse, o luego de notificado sin ejecutarse y transcurriere el lapso previsto para la prescripción (5 ó 4 años según el caso analizado), no cabría el alegato de prescripción, siendo que en el caso de autos, durante el procedimiento de sustanciación de los recursos que se ejercieron contra la resolución primigenia la administración, realizó dos fiscalizaciones con el fin de determinar que se continuaban ejecutando obras dentro de las instalaciones del inmueble, a pesar de haber sido notificado de la medida cautelar de la paralización de la obra en el momento de la apertura del procedimiento sancionatorio, y como quiera que dichas actuaciones de la administración de conformidad con lo establecido en el parágrafo único de la norma antes transcrita, considera este Tribunal que no operó la prescripción de la infracción alegada, y así se decide.

Señalado lo anterior, debe este Tribunal aclarar, que la prescripción no opera sólo a partir de la eficacia del acto administrativo de que se trate, toda vez que esta sería la consecuencia de la aplicación de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos en la norma analizada, o las previsiones del artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (de cuya redacción de la norma municipal resulta un calco, con la única variación del tiempo necesario para prescribir), pero reducir la prescripción sólo a esa condición, sería el desconocimiento tanto de lo previsto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en el caso específico, como de la institución de la prescripción como garantía del administrado. Por otra parte, indicar que “la prescripción de acciones sancionatorias se traduce en un beneficio que la Administración Pública le otorga al infractor que ha cometido in ilícito urbanístico por la no actuación de la administración para sancionar en el tiempo legalmente previsto para ello”, luce como un comentario poco feliz, ya que jamás se podría suponer que la prescripción luce como beneficio que la Administración otorga (concede, una gracia) al infractor, pues en primer lugar luce como consecuencia de principios de seguridad jurídica reconocidos por la ley, además que de ser concedido por la Administración, implicaría una prórroga o excepción a la ejecución de potestades que la desnaturalizaría en sobremanera.
Otra cosa resulta del alegato formulado por la parte actora, en cuanto a que la Administración excedió el lapso legalmente establecido para la culminación del procedimiento administrativo. Al respecto debe indicar este Tribunal, que la Ley establece un plazo dentro del cual ha de sustanciarse y culminar un procedimiento administrativo; sin embargo, el hecho de que dicho lapso fuere excedido, sólo puede traer la consecuencia jurídica que establece la propia Ley; en el entendido que el incumplimiento de los lapsos acarrea la responsabilidad personal del funcionario, de conformidad con las previsiones legales, especialmente las contenidas en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica de Administración Pública, pudiendo incurrir incluso (según sea el caso) en responsabilidad administrativa. Sin embargo, el transcurso del tiempo no trae por sí mismo la extinción de la carga que podría recaer sobre el administrado, ni la exoneración de la responsabilidad correspondiente si la hubiere, ni el decaimiento del acto o del procedimiento, salvo que la propia ley estableciera esa consecuencia jurídica. De allí, que al no haber operado la prescripción que implicaría la posibilidad de la imposibilidad de imponer sanción o su ejecución. Así, viendo que no operó la prescripción de la sanción o de la acción alegada, ni ninguna otra consecuencia favorable o que extinga el acto o sus consecuencias, debe desechar el alegato formulado al respecto, y así se decide.

Por otra parte la parte accionante señala que conforme al artículo 49 de la Constitución del principio de presunción de inocencia, en caso de procedimientos administrativos sancionatorios, la autoridad administrativa debe desvirtuar con pruebas la ocurrencia de la acción u omisión violatoria de las variables urbanas fundamentales, y que en el presente caso no se evidencia los estudios técnicos elaborados por la Dirección de Ingeniería Municipal, para demostrar la edad de las construcciones presuntamente ilegales, y que el edificio fue edificado en el año 1.955 como consta del permiso de construcción N° 8671 del 14-04-1955, y que de conformidad con lo previsto en los artículos 259 y 49 numeral 2 eiusdem, debe declararse la prescripción de las infracciones imputadas al administrado.
En este sentido este Tribunal considera necesario precisar que el derecho a la presunción de inocencia se lesiona, cuando pese a la demostración de la inocencia del investigado, la Administración sanciona, o cuando la Administración sanciona sin demostrar la culpabilidad del investigado, o sencillamente cuando se pretende que sea el actor quien demuestre su inocencia, sin que existan elementos en su contra.
Ahora bien la presunción de inocencia es una manifestación del derecho a la defensa y al debido proceso, en consecuencia es deber de la Administración cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que sea debido y que finalmente pero no menos importante, que dicho procedimiento garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado, lo que limita y excluye de forma absoluta, que cualquier actuación administrativa que pudiera afectar derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.
Es por ello que no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido de acuerdo a lo indicado por José Araujo Juárez, en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:

“Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.”

Por otra parte el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser debidamente notificado, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

En ese sentido el derecho a la defensa y al debido proceso implica, que cualquier actuación administrativa que pueda afectar de manera directa los intereses de una persona no puede ser emitida sino en virtud de una decisión administrativa o judicial, que se encuentre precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del administrado, y de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona con el supuesto normativo (silogismo), evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de simples sospechas o presunciones.

En el caso de autos de la revisión y análisis tanto del expediente judicial como del expediente administrativo se desprende que efectivamente se inició un procedimiento administrativo, en el cual se escucharon los alegatos del accionante, se realizaron las inspecciones correspondientes, y de las que se desprendieron severas presunciones de violación a las normas urbanísticas, presunciones que a consideración de la Administración no fueron desvirtuadas por el administrado ni por su representación judicial toda vez que abierto el lapso para la presentación de las defensas no hubo interposición de escrito alguno aún cuando consta al folio 24, 25 y 26 del expediente administrativo la notificación de la apertura del procedimiento administrativo dirigido a la verificación de la realización de obras que pudieran contrariar lo señalado en los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y el artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, y por cuanto la defensa del administrado en su escrito de reconsideración se circunscribió a alegar que modificaba la fachada del inmueble, retrocediendo en la construcción para ubicar 2 puestos de estacionamiento, que reforzaba las columnas ya instaladas y demolió el muro portante de la fachada lateral izquierda y parte del muro de la fachada lateral izquierda, sin invasión de ningún retiro, y que por no realizar obra nueva que modificara la estructura o el volumen del inmueble siendo imperiosa la necesidad de instalar un tanque de agua, sustituir las tuberías obstruidas lo que obligaba a remover la losa de fondo, la reconstrucción de la misma y que sin embargo no había modificado el estado inicial y admitió no haber notificado el inicio de obra a la Alcaldía, por lo cual era su deber probar sus argumentos, sin embargo no respaldó ni en sede administrativa ni en sede judicial con los medios probatorios eficaces para afianzar sus alegatos.
Ahora, si bien la Administración en todo procedimiento administrativo debe llevar a cabo las actuaciones necesarias para determinar, sin ningún atisbo de dudas, la violación de normas jurídicas por parte del administrado lo cual se traduce en el respeto al derecho a la presunción de inocencia, también es cierto que el administrado debe por su parte, realizar toda la actividad probatoria tendente a la confirmación de sus dichos, sobretodo en aquellos casos, como el de autos, donde manifestó que no incurrió en violación alguna de las variables urbanísticas que le fueron imputadas y sobre las cuales recayeron las consecuencias de multa y demolición, por lo cual la prueba recaería fundamentalmente sobre el administrado, por cuanto es éste quien debe tener en sus manos los documentos (facturas, presupuestos, proyecto de obra, planos, etc.) en los cuales se determine la vetustez de las edificaciones anteriores y la necesidad de su reemplazo, así como fecha aproximada de inicio de la obra.
Ahora bien, del análisis del expediente administrativo se desprende que la Administración desarrolló toda una actividad probatoria dirigida a verificar la violación de las normas sobre variables urbanas, y una vez realizadas dichas actuaciones dictó el acto administrativo primigenio, el cual fue ratificado bajo los mismos argumentos, en la respuesta a los recursos de reconsideración y jerárquico interpuestos por la parte recurrente en sede administrativa, objeto del presente recurso y tomando en consideración que la parte accionante continuó con la ejecución de las obras a pesar de haber sido impuesta una medida cautelar de paralización de obra. En virtud de lo cual se decidió imponer la sanción y la multa que con fundamento en la norma respectiva, consideró la Administración a bien imponer.
De manera que del análisis y verificación de las actuaciones realizadas por la Administración y que constan en autos, se evidencia que contrario a lo alegado por la parte recurrente, las actuaciones de la Administración estuvieron enmarcadas dentro del respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que debe desecharse la denuncia de violación a la presunción de inocencia alegada por la parte accionante. Así se decide.
En lo que atañe a la extemporaneidad de las actas de fiscalización de fecha 30-10-2008 y 12-06-2009, señaló que de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la tramitación y resolución de los expedientes no podía exceder de cuatro (4) meses, salvo causas excepcionales, de las que se debe dejar constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde, y que las dos actuaciones antes indicadas (fiscalización al edificio de fechas 30-10-2008 y 12-06-2009), en lo que atañe al procedimiento administrativo, ya había sido decidido en fecha 11-10-2004 con la Resolución N° 00129, cuando terminada la fase de sustanciación la Administración determinó que en el edificio se encontraban construcciones consideradas ilegales con la consecuencia de multar al propietario, que en todo caso a las fechas de las nuevas fiscalizaciones (2008-2009) el procedimiento administrativo se encontraba en espera de la decisión del Recurso de Reconsideración presentado por el administrado en fecha 26-10-2004 y por consecuencia, son extemporáneas al procedimiento administrativo sancionatorio.
En lo referente a la extemporaneidad de las actas de fiscalización de fechas 30-10-2008 y 12-06-2009, la representación judicial del Municipio señaló que de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con el artículo 52 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, la Dirección de Ingeniería Municipal está facultada para efectuar tantas inspecciones sea necesarias a los fines de corroborar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales; y que junto con el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio fue dictada una medida cautelar de paralización de las obras que se llevaban a cabo en el inmueble en cuestión, y que conforme a lo previsto en los artículos 20, 21 y 22 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación que rigen los inmuebles en jurisdicción del Municipio Chacao con fundamento en las presuntas irregularidades observadas a través de la fiscalización previa el Municipio ejerció su potestad de revisión con lo cual las fiscalizaciones objetadas por el demandante están justificadas legal y procedimentalmente, pues eran necesarias para verificar si se estaba acatando la orden de suspensión para la ejecución de esa obra, por lo que son válidas.
En este sentido el artículo 90 de Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece:
“Artículo 90. Los organismos municipales competentes inspeccionarán, directamente o mediante contrato de servicios profesionales, la construcción de las urbanizaciones y edificaciones a fin de verificar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales y de las normas técnicas nacionales en cuanto a urbanismo y edificación.
El propietario de la obra contribuirá a costear la fiscalización por contrato de servicio mediante el pago de una tasa de inspección, que fijará el Consejo Municipal a través de la ordenanza correspondiente.
Los Municipios establecerán las dependencias y procedimientos de inspección que correspondan a sus necesidades, recursos y demás particulares circunstancias.(…)” (Subrayado nuestro).

Por su parte los artículos 50, 52 y 110 de la Ordenanza De Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General N° 004-99 sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda el 01 de diciembre de 1999, son del siguiente tenor:

”ARTÍCULO 50.- El Alcalde, La Dirección de Ingeniería Municipal, la Oficina Local de Planeamiento Urbano conjuntamente con la Comisión de Urbanismo del Concejo Municipal, son los organismos encargados de velar por el cumplimiento de las disposiciones de esta Ordenanza y de las demás normas Nacionales o Municipales relacionadas con la Ordenación Urbanística.(…)” (Subrayado nuestro).
“ARTÍCULO 52.- La Dirección de Ingeniería Municipal es el órgano técnico a través del cual los órganos del Gobierno Municipal velan por el cumplimiento de las Ordenanzas y normas técnicas inherentes al desarrollo urbano del Municipio Chacao. Corresponde por lo tanto a ese despacho, la revisión de las Variables Urbanas Fundamentales, según lo establecido en el Capitulo II de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como velar por la adecuada y correcta ejecución de las Obras de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en general indicadas en la presente Ordenanza”. (Subrayado nuestro).
“ARTÍCULO 110.- La Dirección de Ingeniería Municipal inspeccionará directamente o mediante contrato de servicios profesionales, la construcción de las edificaciones a fin de verificar el cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales y de las normas técnicas nacionales y municipales en cuanto a construcción”. (Subrayado nuestro).
De las normas parcialmente transcritas se colige que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, tiene dentro de sus atribuciones la labor de realizar las inspecciones de forma directa o mediante contrato de servicios profesionales, la construcción de cualquier edificación, ello con el fin de preservar y verificar que las mismas respeten y acaten las variables urbanísticas del Municipio. En ese sentido, sería ilógico pensar que una vez que la Dirección de Ingeniería Municipal dicta una medida cautelar a los fines de paralizar una obra con el fin de mantener el orden urbanístico y de verificar que se cumplan con las variables a tal fin, no realizare ningún tipo de inspección para verificar su cumplimiento y la norma no señala que dichas inspecciones tengan un número finito o que deban hacerse en un tiempo específico en determinado inmueble, por que sería un contrasentido, que una vez inspeccionado un inmueble, la administración no pudiera verificar si se realizan modificaciones o construcciones en el mismo y más cuando sobre dicho inmueble pesa una medida de tipo preventiva. En consecuencia, se desestima el alegato de la extemporaneidad respecto de las actas de las nuevas inspecciones realizadas en fechas 30-10-2008 y 12-06-2009. Así se dedice.

Alega el accionante respecto de los errores reconocidos por la Administración atinentes a las medidas de la parcela y el monto de la sanción, que fue determinado en base a las medidas que fueron tomadas por la funcionaria plasmadas en el informe técnico de fecha 19-12-2003, donde se da por cierto que la parcela donde está edificado el inmueble, tiene una superficie de 201 m2, con una profundidad de 23 metros y un frente de 8,75 metros. Sin embargo señala que en la parte motiva del recurso de reconsideración se estableció que en efecto el documento de propiedad establece que la medida de la parcela es de 237,62 m2; y que la Dirección de Ingeniería Municipal luego de realizar una investigación admite que el área en efecto es la señalada en el documento de propiedad, por lo que una vez reconocido el error de parte de la Administración, lo correcto era rectificar el porcentaje de construcción permitido en función de la efectiva medida de la parcela y reducir el monto de la multa en la suposición que existían construcciones ilegales, lo cual conlleva a que la Resolución respectiva sea declarada nula por vicio de falso supuesto de hecho.
En este sentido la representación judicial del Municipio Chacao señaló que la Dirección de Ingeniería Municipal haciendo uso de la potestad de autotutela y conforme a lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de cumplir con el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución, y en consideración al principio de proporcionalidad que establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos subsanó la equivocación en la que incurrió en cuanto a la multa impuesta y rectificó la misma en base al metraje del inmueble previsto en la Resolución N° R-LG-04-00129 de fecha 11-10-2004.

A los fines de resolver este punto de la controversia este Tribunal considera que deben hacerse las siguientes observaciones:
De conformidad con lo establecido en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la administración tiene la posibilidad de revisar sus actos en sede administrativa y conforme las implicaciones de la denominada “potestad de autotutela” -según un importante sector de la doctrina administrativista patria- se encuentra que permite:
1.- Convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezca (artículo 81).
2.- Revocar los actos administrativos siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos (artículo 82).
3.- reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados (artículo 83).
4.- Corregir errores materiales o de cálculo (artículo 84).

Ahora bien en el caso sub examine se observa que la administración fundamentó la corrección a que se alude en el artículo 84; es decir, en la posibilidad de corrección de errores materiales o errores de cálculo y mediante la Resolución N° R-LG-11-00141 de fecha 23 de septiembre de 2011 procedió a subsanar el error material o de cálculo cometido en la Resolución N° R-LG-04-00129 de fecha 11 de octubre de 2004 en lo que respecta al área declarada ilegal y al valor de la multa impuesta para imponer una multa de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 31.523,76) que resulta del equivalente del cómputo de veintisiete unidades tributarias por metro cuadrado del área declarada ilegal, es decir de SESENTA METROS CUADRADOS CON DOS CENTÍMETROS (60, 2 m2). Esa facultad de corrección se encuentra limitada a eliminar los errores de trascripción de datos, de nombres o de simple aritmética (siempre que se deduzca que se trata de un error), más no puede modificar su esencia, su contenido o la reforma del acto al punto que constituya un acto distinto.
Al respecto, la rectificación implica la corrección o enmienda de los errores materiales o de cálculo que permite darle exactitud al acto administrativo, pero ello no implica que la administración pueda realizar cambios sobre cuestiones de iure, esto es, no puede la administración realizar modificaciones tales que afecten incluso el contenido, por cuanto, la rectificación no implica de manera alguna revocatoria del acto que se pretende rectificar o corregir.
Incluso, siendo que el tema a decidir es si procede la rectificación, al considerar la administración en el acto original que se trata de denuncias respecto del monto de la multa y del área declarada ilegal, al disminuir tanto el área declarada ilegal como el monto a cancelar por las violaciones de las variables urbanísticas no implica una modificación sustancial del acto administrativo por lo que no escapa a la rectificación de errores de cálculo o errores materiales y en consecuencia, no excede la posibilidad que le otorga el artículo 84, constituyéndose en un acto administrativo absolutamente distinto.
Ahora bien, se observa que en el razonamiento del accionante está dirigido a solicitar la nulidad del acto señalado que existe un falso supuesto toda vez que a su decir para el cálculo de la multa, la administración tomó como base el área señalada por la funcionaria que realizó la inspección primigenia, sin embargo, este tribunal observa que la medida del área para el cálculo de la sanción no altera el hecho de que las construcciones y modificaciones llevabas a cabo dentro del inmueble violan las variables urbanísticas, por lo cual no existe en ese sentido el denunciado vicio sino un error de tipo material en cuanto al cálculo. En definitiva, observa este Tribunal que lo señalado por la actora no escapa al alcance de las rectificaciones, toda vez que se trata de un error de cálculo, lo que implica que la administración se excedería si dentro de su potestad de autotutela al rectificar un error de cálculo modificara sustancialmente el acto administrativo generando un acto distinto, razón por la cual se desestima el alegato del accionante. Así se decide.
Que la Administración al tomar la decisión sin tener en cuenta el permiso de construcción, incurrió en el vicio de omisión de prueba, lo cual lo deja en un estado de indefensión, vulnerándosele su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo cual solicita su nulidad.
Al respecto debe indicarse que al determinarse que la Administración rectificó un error material dentro del ejercicio de la potestad de autotutela, mal podría el interesado alegar que se le dejó de valorar una prueba, en el entendido que la multa se ajustó a la construcción y la medida del inmueble, razón por al cual debe rechazarse el alegato formulado y así se decide.
En lo atinente al punto de la falta de la Administración por contravención de la jurisprudencia reiterada de los Tribunales Contencioso Administrativos, indica que: la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao dictó Resolución N° 00129 y sustentó su decisión en que en el edificio existían construcciones nuevas, aplicando las disposiciones del Reglamento Urbanístico vigente; sin embargo el procedimiento se fundamentó en dos circunstancias que no correspondían a la realidad: en primer lugar que las construcciones son ilegales y que hay nuevas construcciones, lo cual no resultó ser probado en el procedimiento administrativo que culminó con la aseveración que el particular no demostró lo contrario; y en segundo lugar la aplicación de la norma del Reglamento Urbanístico vigente, lo cual carece de asidero jurídico, ya que ha consecuencia del falso supuesto en que incurrió la Administración, no era aplicable el Reglamento Urbanístico vigente sino las disposiciones contenidas en el artículo 49 de la Constitución, lo cual contempla el debido proceso en garantía la presunción de inocencia del particular.
Hace alusión a la jurisprudencia e indica que la Alcaldía de Chacao tenía que haber acatado las disposiciones emitidas, en forma reiterada de los Tribunales Contencioso Administrativos en relación a la carga de la prueba, por referir a obras presuntamente ilegales en el mismo Municipio, lo cual se asimila a otros ya decididos.
Del punto relativo a la jurisprudencia de los Tribunales Contencioso Administrativos, la representación judicial del Municipio expresa que las jurisprudencias señaladas por la aparte actora no se pueden aplicar en el presente caso, ya que no se ha dado inicio al lapso de prescripción, debido a que las obras siguen en construcción y así solicitan sea declarado.
Al respecto debe indicarse que la aplicación del artículo 49 Constitucional, refiere a la necesidad de un proceso debido, lo cual se verifica, sucedió en el caso de autos, por lo que mal puede aducir violación a dicho principio. Por otra parte, acerca de la prescripción alegada, del análisis anterior se verifica que la misma no operó, correspondiendo al administrado, si forma parte de su defensa y alegatos, demostrar la data de las construcciones, en especial cuando en caso como el de autos, se verifica que estaba en construcción al momento de la fiscalización, razón por la cual debe rechazarse los alegatos y así se decide.
VI
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por PIER GIOVANNI FANTINI, portador de la cédula de identidad N° E-81.181.370, asistido por el abogado José Marcelo Vásquez Ruíz, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 7.033, contra la Resolución N° 091-2010 de fecha 07-10-2010, emanada del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificada en fecha 14-01-2011.
Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
EL JUEZ,

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
LA SECRETARIA,

CLAUDIA MOTA VIVAS
En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

CLAUDIA MOTA VIVAS

-EXP. Nº 11-3045