TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Interlocutoria
Exp. 2012-1878

En fecha 22 de noviembre de 2012, el ciudadano GERARDO JOSÉ HERNÁNDEZ LUGO, titular de la cédula de identidad N° V-9.958.640, Oficial Superior con el Grado de Coronel, consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de la “Acción de Amparo Autónomo Constitucional” ejercido conjuntamente con “demanda de nulidad”, contra el ciudadano General de División CARLOS ENRIQUE GUTIERREZ MATA, titular de la cédula de identidad N° V-6.008.599, en su condición de DIRECTOR GENERAL DE SALUD DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, en virtud de la Orden de Arresto de fecha 13 de julio de 2012.

Previa distribución efectuada en fecha 22 de noviembre de 2012, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida en la misma fecha, quedando signada con el número 2012-1878.

En fecha 26 de noviembre de 2012, este Tribunal libró despacho saneador a los fines que la parte agraviada precisara si la presente acción se trata de un amparo constitucional autónomo o de otro tipo de pretensión interpuesta con medida de amparo cautelar.

En fecha 29 de noviembre de 2012, el ciudadano Gerardo Hernández, titular de la cédula de identidad N° V-9.958.640, debidamente asistido por el abogado Hugo Chirinos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 187.803, consignó escrito mediante el cual reformuló la acción pretendida y manifestó que es un recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar.

Ahora bien, realizado el estudio de las actas procesales este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN

La parte accionante, en su escrito libelar, adujo lo siguiente:

Que ingresó al Componente de la Guardia Nacional Bolivariana, con el grado de Sargento Técnico de Tercera con antigüedad del 05 de julio de 1986.

Que el día 06 de julio de 2012, mantuvo conversación donde participaron la Mayor Ydalmis Solís (Jefe de la Coordinación Docente de Enfermería de Hospimil) y Teniente de Navío Yadellys González Telles, con carácter informal y estrictamente personal en su oficina, “(…) nos encontrábamos analizando la situación de cambios dentro de la estructura de enfermería, cuando la TENIENTE DE NAVÍO YADELLYS GONZÁLEZ TELLES señaló que en días anteriores estuvo trotando en “El Laguito” (Circulo Militar de Caracas) y se encontró a un alto directivo del Hospital y la miró con conductas y gestos insinuadores, siendo sus expresiones textuales: “me dijo que trotara con él”, “…ese lo que me quiere es coger, pero conmigo se va a pelar”, “…él siempre hace lo mismo, cuando se quiere coger a alguien lo sube a trabajar con él.” Situación que me incomodó mucho, y le dije: “si eso es lo que tu quieres sube…, de verdad te veo muy contenta con el cambio.” No me extraño la manera de expresarse de la TENIENTE DE NAVÍO YADELLYS GONZÁLEZ TELLES, debido a los múltiples problemas personales que en la cotidianidad afectaban la calidad y responsabilidad de sus funciones (…)”

Que en fecha 11 de julio de 2012, a las 11:30 AM, acudió al llamado verbal del Coronel Earle Jesús Siso García, Director del Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo y el mismo estaba en compañía de los subdirectores Coronel Guillermo Boggiano, Teniente Coronel Joan Angulo y Teniente Coronel Pedro González y al entrar adoptó la posición fundamental y sin darle derecho a palabra o réplica lo señaló de estar implicado en una situación irregular con la Teniente de Navío Yadellys González Telles y que se preparara por que ese caso iría hasta sus últimas consecuencias y le ordenó que se presentara a la orden de la Dirección General de Salud del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Que en fecha 12 de julio de 2012, aproximadamente a las 11: AM, se le presentó la Teniente de Navío Yadellys González Telles, llorando diciendo “(…) que había sido manipulada y que ella nunca imaginó esta situación”, a lo que le respondí por el aprecio que siempre de guardé, que me disculpara si en algo la habían ofendido mis palabras (…)”.

Que el 13 de julio de 2012, el Coronel Earle Jesús Siso García, Director del Hospital Militar Dr. Caros Arvelo, lo puso a la orden de la Dirección General de Salud del Ministerio del Poder Popular para la Defensa y el mismo día el General de División Carlos Enrique Gutiérrez Mata, le ordenó verbalmente la entrega inmediata de un informe por escrito y sin conocer los recaudos del caso ni saber la verdadera dimensión del asunto consignó un informe escrito al General de División Carlos Enrique Gutiérrez Mata, el mismo 13 de julio de 2012.

Que en fecha 13 de julio de 2012, el General de División Carlos Enrique Gutiérrez Mata, en su condición de Director General de Salud del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, emitió Orden de Arresto, mediante el cual le impusieron diez (10) días de arresto severos recibiendo solamente a su decir copia simple de la referida orden y en la misma fecha mediante Oficio N° 0003321, suscrito por el ciudadano General de División Carlos Enrique Gutiérrez Mata, fue transferido a la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, con fecha de presentación para el mismo 13 de julio de 2012.

Que mediante oficio N° 0003386, de fecha 17 de julio de 2012, suscrito el General de División Carlos Enrique Gutiérrez Mata, en su condición de Director General de Salud del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, remitió al Componente Guardia Nacional Bolivariana, la Orden de Arresto de fecha 13 de julio de 2012.

Que en fecha 04 de septiembre de 2012, mediante oficio N° CG-CP-07538, sucrito por el General de División Wilmer Alfredo Márquez Ramírez, Jefe del Comando de Personal del Componente, devolvió al General de División Carlos Enrique Gutiérrez Mata, Director General de Salud del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la Orden de Arresto de fecha 13 de julio de 2012, la cual le impuso diez (10) días de arresto severo “(…) fundamentando se (Sic) a que: “excede su capacidad sancionatoria” (…)”.

Que mediante oficio N° 0004320, de fecha 21 de septiembre de 2012, suscrito por el General de División Carlos Enrique Gutiérrez Mata, Director General de Salud del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, remitió nuevamente al General de División Wilmer Alfredo Márquez Ramírez, Jefe del Comando de Personal del Componente, la Orden de Arresto de fecha 13 de julio de 2012, documento sancionatorio donde le impusieron un (1) día de arresto simple.

Que en fecha 07 de noviembre de 2012, hizo acto de presencia en su lugar de trabajo la ciudadana Capitán de Componente de Aviación Militar Bolivariana de apellido Landaeta, quien cumpliendo instrucciones del General de División Carlos Enrique Gutiérrez Mata, hizo de su conocimiento de la emisión de una nueva Orden de Arresto, documento sancionatorio en el que le impuso un (1) día de arresto simple, con la finalidad que fuera suscrito por su persona e igualmente le fue presentada la notificación de fecha 13 de julio de 2012, del referido acto administrativo disciplinario.

Que en fecha 19 de noviembre de 2012, mediante oficio N° CAB-PC-DG-1507, el ciudadano General de Brigada Giovanni Bacile Bacile, Director General de la Policlínica Cabisoguarnac, dependencia administrativa a la cual está adscrito, hizo formal presentación al ciudadano General de División Carlos Enrique Gutiérrez Mata, con el objeto de tratar asuntos personales.

Por todo lo expuesto, la parte recurrente solicitó que se acuerde amparo cautelar a los fines que se ordene la no ejecución ni tramitación de la sanción administrativa impugnada y que se ordene a la Administración Militar que no se efectúe el registro en la base de datos del Módulo de Evaluaciones Militares para Oficiales, Sub Oficiales y Tropa Profesional del Sistema de Recursos Humanos, de la referida sanción administrativa.

Por último, solicitó que sea declarado nulo de nulidad absoluta la sanción administrativa disciplinaria denominada Orden de Arresto de fecha 13 de julio de 2012, a través de la cual pretenden sancionarle nuevamente con un (1) día de arresto simple.

II
PUNTO PREVIO

Antes de pronunciarse sobre la competencia en la presente acción, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional verificar la pretensión del recurrente, en tal sentido observa que:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, luego de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se pronunció sobre el alcance de la querella funcionarial, en Sentencia N° 2583 del 25 de septiembre de 2003, caso: Ángel Domingo Hernández Villavicencio, estableciendo “(…) Ciertamente, la querella funcionarial es el mecanismo típico de defensa que tienen los funcionarios públicos –y aspirantes al ingreso de la Administración Pública- para la garantía de sus derechos. Esta demanda tiene la particularidad de ser polivalente, puesto que el objeto de impugnación puede ser: i) un acto administrativo, ii) una vía de hecho o, iii) una abstención de la Administración. De igual modo puede pretenderse: i) el pago de cantidades de dinero, ii) el reconocimiento de determinado status funcionarial o iii) la declaratoria de determinada situación, como lo son la prestación de antigüedad o los antecedentes de servicios. (…)”.

De la lectura del fallo parcialmente trascrito se colige que la querella funcionarial es la vía idónea con que cuentan los funcionarios públicos y aspirantes a ingresar a la función pública para solicitar le sean dirimidas las controversias que se susciten con ocasión a la relación de empleo público que mantienen éstos con la Administración y que puede ser intentada, incluso en los casos en los que se verifique no sólo un pronunciamiento por parte de la misma, sino también vías de hecho, abstención u omisión por parte de la Administración.

En tal sentido, en el presente caso considera este Tribunal Superior que lo pretendido en el escrito libelar debe ser analizado a la luz del principio iura novit curia, según el cual “…los tribunales no están ligados al error u omisión de las partes en lo que se refiere a la aplicación o calificación de los recursos o del derecho”, concluyéndose que, “…el Juzgador no queda constreñido de manera indefectible a seguir los planteamientos jurídicos de los litigantes, pudiendo apartarse de ellos cuando considere que los mismos son incorrectos” (Vid., entre otras, la sentencia N° 01492 dictada el 15 de noviembre de 2011 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), verificándose que el ciudadano GERARDO JOSÉ HERNÁNDEZ LUGO, interpuso el presente recurso con la finalidad de solicitar la nulidad del acto administrativo disciplinario denominado “Orden de Arresto de fecha 13 de julio de 2012”, lo que evidencia la relación de empleo público entre el recurrente y la Administración, en este caso con la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; por tanto, al ser un Oficial con el Grado de Coronel de la referida Fuerza Armada, según se desprende del folio cuarenta y ocho (48) del escrito libelar, donde el recurrente se identifica como “Oficial Superior con el grado de Coronel” y de la documental producida junto con el libelo, que corre inserta al folio treinta y cuatro (34) del presente expediente identificada como “ORDEN DE ARRESTO”, este Tribunal considera que el caso de marras se trata de un recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto resulta evidente que el querellante pretende la nulidad de un acto administrativo proveniente de una autoridad administrativa del Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Así se decide.

III
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse acerca de la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar; en tal sentido resulta necesario traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 01871, de fecha 26 de julio de 2006, (caso: Edgar Eduardo Galavit Avella vs. Ministerio de la Defensa), de la que se desprende lo siguiente:

“(…) por cuanto al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública una exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe en principio interpretarse que están incluidos en dicho régimen y por consiguiente resulta aplicable a ellos la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, en los casos de querellas funcionariales, correspondía conocer al Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales.
(…) omissis (…)
No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.
Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.
Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia.
En el presente caso, analizadas como han sido las actas procesales que componen el expediente, se determina que la pretensión del recurrente en su condición de personal de tropa profesional al momento de su retiro como medida disciplinaria, consiste en la reincorporación al cargo de guardia nacional que ostentaba en la citada Fuerza, el pago de los salarios caídos y otros beneficios laborales; de acuerdo con las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes transcritas, esta pretensión es de naturaleza funcionarial, por lo cual la competencia corresponde a los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos regionales, como tribunales funcionariales. El presente criterio se aplicará a partir del 1° de octubre del año en curso.
Por otra parte, esta decisión tiene la finalidad de desarrollar y aplicar el principio constitucional de acceso a los órganos de administración de justicia, en cuanto a los recursos de nulidad interpuestos con motivo del retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, hasta tanto se dicte la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara (…)” (Destacado de este Tribunal)

De la decisión antes transcrita, se desprende que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó que al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, entiende que dichos funcionarios se encuentran incluidos en ese régimen estatutario.

De igual forma, debe señalarse que en caso similar al de autos la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 0660, de fecha 18 de mayo de 2011, caso: (Alexander de Jesús Román contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa), se pronunció sobre la nulidad de un acto administrativo que impuso arresto severo al recurrente.

En tal sentido, el referido criterio jurisprudencial estableció, de manera transitoria, el ámbito competencial de los órganos jurisdiccionales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atendiendo al grado o jerarquía militar que ostenta el funcionario dentro de la Fuerza Armada Nacional, con total independencia del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado; precisando entonces que, el conocimiento de las controversias que se generasen con ocasión al retiro, permanencia, estabilidad u otros conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, corresponderá a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y del personal con grado Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en primer grado de jurisdicción.

Ahora bien, en atención al criterio antes transcrito, este Tribunal Superior debe determinar el grado o jerarquía militar que reviste el grado de Coronel, el cual ostenta el hoy recurrente al momento en que es dictado el acto administrativo, por una autoridad Administrativa de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; en tal razón, esta Sentenciadora debe atender a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.359, de fecha 02 de febrero de 2010, que en los siguientes términos establece:

“(…) Artículo 56. Los grados de los y las Oficiales son: Teniente, Primer Teniente, Capitán, Mayor, Teniente Coronel, Coronel, General de Brigada, General de División, Mayor General y General en Jefe (…)” (Destacado propio de este Tribunal)

De la norma antes transcrita, se desprende que el grado de Coronel, forma parte de la jerarquía de los Oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; siendo ello así, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo resultaría Incompetente para conocer la presente causa, toda vez que, versa sobre una controversia funcionarial entre el ciudadano GERARDO JOSÉ HERNÁNDEZ LUGO, quien ostenta dentro de la jerarquía militar de Oficial con el grado de Coronel, dentro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, tal y como se evidencia de la documental producida por el querellante que corre inserta al folio treinta y cuatro (34) del presente expediente, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, en virtud de la Orden de Arresto de fecha 13 de julio de 2012, dictada por el ciudadano General de División Carlos Enrique Gutiérrez Mata, titular de la cédula de identidad N° V-6.008.599, en su condición de Director General de Salud del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

En consecuencia y conforme a lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional se declara INCOMPETENTE para conocer y decidir en primer grado, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano GERARDO JOSÉ HERNÁNDEZ LUGO, titular de la cédula de identidad N° V-9.958.640, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. Así se decide.

Siendo ello así, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo, DECLINA la competencia a la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 01871, de fecha 26 de julio de 2006, (caso: Edgar Eduardo Galavit Avella vs. Ministerio de la Defensa), por cuanto es la competente para conocer, sustanciar y decidir la presente causa.

Se ordena la remisión del expediente a la referida Sala, a los fines que decida la acción interpuesta. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- INCOMPETENTE; para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano GERARDO JOSÉ HERNÁNDEZ LUGO, titular de la cédula de identidad N° V-9.958.640, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, en virtud de la Orden de Arresto de fecha 13 de julio de 2012, dictada por el ciudadano General de División Carlos Enrique Gutiérrez Mata, titular de la cédula de identidad N° V-6.008.599, en su condición de Director General de Salud del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, según las motivas explanadas en el presente fallo.

2.- DECLINA la competencia a la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 01871, de fecha 26 de julio de 2006, (caso: Edgar Eduardo Galavit Avella vs. Ministerio de la Defensa).

3.- ORDENA remitir inmediatamente el expediente a la referida Sala, a los fines que decida la acción interpuesta.

Publíquese y regístrese y remítase.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los cinco (05) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las _____________________________(________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2012-1878