TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.
Años 200° y 152°

RECURRENTE: Héctor Antonio Vitriago Fuenmayor, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.119.692.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): Luìs Sanchez Mavarez y Victor Racamonde Conde, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 78.933 y 106.003, respectivamente.
RECURRIDO: Acto Administrativo Nº 9700-104-3453, de fecha 22/09/2011, suscrito por el ciudadano Comisario Jefe y Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): No tiene acreditado en autos.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.
Expediente Nº QF-11006.

I
ANTECEDENTES
En fecha 19 de Diciembre de 2011, tuvo lugar la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar, por el Ciudadano Héctor Antonio Vitriago Fuenmayor, titular de la cédula de identidad Nº V-7.119.692, mediante apoderados judiciales, ciudadanos abogados: Luís Sánchez Mavarez y Víctor M. Racamonde Conde, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 78.933 y 106.003 respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 9700-104-3453, de fecha 22 de septiembre de 2011, emitido por la Dirección General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), el cual esta firmado por el Comisario Jefe Licenciado José Humberto Ramírez Márquez, en el cargo de Director Nacional General, acordándose su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 11006, y se le dio cuenta al Juez, abocándose al conocimiento de la presente causa.
Siendo la oportunidad para decidir la presente incidencia de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, tal y como fue acordado mediante auto de fecha 19 de Diciembre de 2011, y siguiéndose el procedimiento previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal Superior pasa a hacer las siguientes consideraciones:

II
NARRATIVA
Solicita el querellante, Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, alegando que mediante comunicación Nº 9700-104-3453, de fecha 22 de septiembre de 2011, emanada de la Dirección General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrita por el Comisario Jefe, la cual recibió en fecha 29/09/2010, en donde se le hace saber que de conformidad con los artículos 7 y 10 literal “A” del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que rige para el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Penales y Criminalísticas, se acordó concederle el beneficio de jubilación a partir del 22/09/2011, equivalente a la mencionada Jubilación de Oficio por Tiempo Mínimo de Servicios.
Que las irregularidades y abusos cometidos durante la fase de primer grado para la constitución del acto definitivo jubilatorio fundándose pretendidamente en una simple notificación, fue obviado, y ante la ausencia de un debido procedimiento administrativo conforme al artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo hace absolutamente nulo, por lo cual la actuación administrativa de jubilación que se le notificó, contradice el procedimiento administrativo formal que antecede a toda actuación de esta índole, ya que se debió estructurar un acto fundado en los considerandos con suficientes motivación para esta índole de acto administrativo definitivo dado que el mismo al ser notificado produce eficacia y se abre de inmediato la oportunidad del interesado acogerse o no a esa decisión por cuanto la misma puede o no lesionar sus derechos en intereses y en caso de verse conculcados como los de la presente jubilación prematura con la sola intención desmembrarlo y apartarlo de su cargo deben ser objeto de ataques ante la jurisdicción contencioso administrativa por ausencia de procedimiento y por así determinarlos la ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo alega que se evidencia el avasallamiento inconstitucional producido por la orden sin acto previo de la Dirección General del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas de suspender un acto legalmente constituido, a través de una vía de hecho, es decir sin que mediara un acto emanado del mismo conforme a derecho, vulnerando sus derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 ordinales 1, 2, 3, 4 y 6 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, referido al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, el Principio de Legalidad y reserva legal, por cuanto no hubo una debida conformación del expediente administrativo previo y su respectiva terminación normal en una Resolución y no en un Acuerdo, siendo separado de su cargo y sometido contra su voluntad a aceptar una jubilación que no le conviene económicamente, razones por las cuales pide que se acuerde el amparo constitucional mediante el cual se ordene su reincorporación al cargo mientras discurre el presente proceso, a los fines de tratar de solventar la situación y el descontrol ante la ausencia de sueldo como sustento familiar.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:
Corresponde a este Tribunal Superior, decidir sobre la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 9700-104-3453, de fecha 22 de septiembre de 2011, emitido por la Dirección General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), el cual esta firmado por el Comisario Jefe Licenciado José Humberto Ramírez Márquez, en el cargo de Director Nacional General, y, al respecto, se observa lo siguiente:
El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo que sigue:
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
De la norma transcrita se colige que el juez o jueza contencioso administrativo, puede de oficio o a petición de parte acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de los requisitos exigidos, esto es, que sea presumible que la pretensión procesal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). A esto último hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados”.
De manera que, partiendo de que toda cautela debe tener como sustentación una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aunque lo que se hace es un examen de probabilidad en el ámbito de la presunción de quien requiere la protección del derecho, el órgano jurisdiccional deberá: i) analizar la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris); ii) garantizar las resultas del juicio (periculum in mora), y iii) ponderar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; añadiendo la norma evaluada que en las causas de contenido patrimonial se podrá exigir además, para el otorgamiento de la medida, “garantías suficientes”.
Bajo estos lineamientos y siendo que el solicitante de la protección cautelar solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe entonces este Tribunal Superior, proceder a analizar los alegatos expuestos por el solicitante y proceder a verificar si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir el riesgo de que quede ilusoria o de difícil ejecución un posible fallo favorable para la recurrente y el buen derecho que ésta posee, y en tal sentido observa que:
En el caso de autos, los apoderados judiciales de la recurrente al momento de solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos del referido acto administrativo, se limitaron a señalar con relación al fumus boni iuris que “(…) por cuanto se le esta causando un daño irreparable al Ciudadano Héctor Antonio Vitriago Fuenmayor, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 7.119.692, hàbil en derecho y domiciliado en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, a su familia, a sus hijos lo que cuenta con 13, 11 y 3 años de edad, ya que ellos viven del sueldo del funcionario en cuestiòn, por lo que solicitan, que se tome en cuenta el Artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes(…)”. y
En cuanto a periculum in mora indicaron que: “(…)se le restituya el cargo, bien sea en el mismo sitio donde fue retirado, bien sea en otra subdelegación mientras dure el juicio, este requisito es aun mas evidente en el presente caso , toda vez que si no se dicta la medida cautelar solicitada el proceso perdería su utilidad, constituyendo un daño irreversible para nuestro patrocinado, por cuanto él es el único elemento de manutención para él y su familia (…)”.
A tales fines, únicamente aportaron como medio de prueba el acto administrativo contenido en Oficio Nro. 9700-104-3453, de fecha 22 de septiembre de 2011, emitido por la Dirección General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), el cual esta firmado por el Comisario Jefe Licenciado José Humberto Ramírez Márquez, en el cargo de Director Nacional General, hoy recurrido (folios 08, 09 y 10).
Al respecto, observa quien decide, que de los medios de pruebas aportados, así como de los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, no se desprende prima facie una presunción grave de violación de los derechos denunciados. Aunado que siendo impugnado el referido acto Administrativo con base a los mismos elementos para la solicitud cautelar y convirtiendo aquellos en la apariencia del buen derecho, la cautelar solicitada tiene identidad plena con la del recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido, que funge como acción principal lo que implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar la cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 555 del 7 de mayo de 2008). y Así se decide.
Y por que respecta al “periculum in mora” alegado por el querellante, debe esta sentenciadora acotar que de los alegatos contenidos en el escrito libelar bajo estudio, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva
Al ser así, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por la Sala Política Administrativa según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación, exigencias éstas que no fueron cumplidas por la parte solicitante de la cautela, pues no identificó ni probó en autos los daños, que -a su decir- se le causarían de no acordarse la suspensión del acto”. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01398 del 31 de mayo de 2006).y Asi se decide.
En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 01277 y 00599 del 23 de octubre de 2008 y 13 de mayo de 2009, respectivamente).
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, y sin que se pueda afirmar que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, aprecia quien decide que, en el presente caso, no se ha demostrado la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, en consecuencia, esta Juzgadora estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se hace forzoso declarar Improcedente la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada por el Ciudadano Héctor Antonio Vitriago Fuenmayor, titular de la cédula de identidad Nº V-7.119.692, mediante apoderados judiciales, ciudadanos abogados: Luís Sánchez Mavarez y Víctor M. Racamonde Conde, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 78.933 y 106.003 respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 9700-104-3453, de fecha 22 de septiembre de 2011, emitido por la Dirección General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), el cual esta firmado por el Comisario Jefe Licenciado José Humberto Ramírez Márquez, en el cargo de Director Nacional General.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR
LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, 12 de Enero de 2012, siendo las 3:10 post meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Materia: Contencioso Administrativa.
Exp. Nº QF-11.006.
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