TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años 201° y 152°

DEMANDANTE: RAFAEL SIMÓN LUGO CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.769.636.
APODERADOS
JUDICIALES: GLADYS RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, RAFAEL BAYED MARDENI, AZAEL SOCORRO, TERESA BORGES y PABLO BRAVO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.818, 10.801, 20.316, 22.269 y 30.470, en el mismo orden de mención.

DEMANDADA: POLICLÍNICA SANTIAGO DE LEÓN C.A., persona jurídica, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 3 de febrero de 1.958, bajo el Nº 12, Tomo 6-A-Pro., cuya última modificación de sus Estatutos Sociales, consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 1º de septiembre de 2005, e inscrita en la mencionada Oficina de Registro Mercantil en fecha 26 de octubre de de 2005, bajo el Nº 79, Tomo 156-A-Pro., y cuya última reforma estatutaria consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 19 de febrero de 2009, e inscrita en fecha 14 de agosto de 2009, bajo el Nº 41, Tomo 168-A, representada legalmente por su Cuarto Director ciudadano RAFAEL TIRADO RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.245.206.

APODERADAS
JUDICIALES: MERLY NAVA LUGO y MATILDE PINTO ACOSTA, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.843 y 47.541, respectivamente.

JUICIO: COBRO DE BOLÍVARES

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: CIVIL

EXPEDIENTE: 11-10652

I
ANTECEDENTES

Corresponde a esta alzada conocer del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 19 de mayo de 2011, por el abogado RAFAEL BAYED MARDENI en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandante ciudadano RAFAEL SIMÓN LUGO CASTILLO contra la decisión proferida en fecha 17 de mayo 2011, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el cual se admitieron las pruebas promovidas por las partes, empero no se ordenó la citación personal de los testigos promovidos por la parte actora, ello con motivo del juicio por cobro de bolívares incoado contra POLICLÍNICA SANTIAGO DE LEÓN, C.A., expediente signado con el Nº AP11-V-2010-000273 de la nomenclatura del aludido juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el a quo, mediante auto fechado 29 de junio de 2011, ordenándose la remisión de las actuaciones que en copia certificada indicaran las partes y el Tribunal, al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de Ley.

Verificada la insaculación de causas el día 19 de septiembre de 2011, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones en fecha 26 de ese mismo mes y año. Por auto dictado en fecha 30 de septiembre de 2011, se le dió entrada al expediente y se fijó como término el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para que las partes presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de las observaciones, conforme a lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto dictado en fecha 3 de octubre de 2011, el Tribunal ordenó y libró oficio al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para que informara, por la misma vía, cuál es la decisión objeto de revisión por esta alzada dado que entre las actuaciones remitidas se encuentran las decisiones incidentales de fechas 17 de mayo y 31 de mayo de 2011, y en el oficio Nº 450/2011 de fecha 10 de agosto de 2011 no se indicó con exactitud cuál era la decisión cuestionada por la actora.

En la oportunidad para la presentación de informes, esto es el día 28 de octubre de 2011 compareció la abogada GLADYS RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ en su condición de apoderada judicial del demandante ciudadano RAFAEL SIMÓN LUGO CASTILLO, y consignó escrito de informes constante de cinco (5) folios útiles y dos (2) anexos, a través del cual expuso: i) Que mediante decisión de fecha 17 de mayo de 2011 el a quo admitió las pruebas promovidas por ambas, y el día 19 de ese mismo mes y año esa representación apeló contra dicha decisión, solo en cuanto al hecho de que el a quo no ordenó la citación de los testigos promovidos por esa representación siendo que así se solicitó en el escrito de promoción de pruebas, recurso que fue oído en un solo efecto en fecha 28 de junio de 2011. Que el tribunal de la causa con el oficio Nº 450/2011 de fecha 10 de agosto de 2011, remitió las actuaciones indicadas y también las actuaciones concernientes a otro recurso de apelación igualmente ejercido por esa representación en el mismo juicio, lo que originó que esta alzada solicitara al a quo que definiese cuál era la decisión objeto de revisión. ii) Que en el aparte VII del escrito de pruebas esa representación promovió la prueba de testigos, de la cual el juez de la primera instancia en el auto cuestionado de fecha 17 de mayo de 2011, en la parte in fine indicó “…se fija el cuarto (4to.) día de despacho siguiente a fin de que las ciudadanas OLGA LUCILA URDANETA, ZULAY VILLEGAS URDANETA, BENEDICTO ALONSO GUTIÉRREZ, ÁNGEL GARCÍA SAEZ y JOSÉ MARÍA BERUETE Y ESTEBAN, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-367.297, V-3.603.065, V-80.579.137, V-4.441.864 y V-764.112 respectivamente, comparezcan ante la Sala de Actos del Circuito Judicial de los Tribunales de Primera Instancia, a las 10:00am., 10:30 am., 11:00 am., 11:30 am. y 12:00pm, respectivamente, a objeto de que rindan declaración sobre los particulares que les serán formulados por las partes intervinientes en el proceso, todo ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 483 del Código de Procedimiento Civil…”. iii) Que esa representación en varias oportunidades pidió al juzgado de la causa se libraran las correspondientes boletas de citación a los testigos; empero el tribunal hizo caso omiso a tales pedimentos, limitando su actuación a oír el recurso de apelación contra el auto de admisión de pruebas. Que el juez de la recurrida ha incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, cuando restringe su decisión a oír el recurso sin haber dado cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, norma que taxativamente establece que “cada parte tendrá la carga de presentar al tribunal los testigos que no necesiten citación en la oportunidad señalada. Puede, con todo, el tribunal, fijar oportunidades diferentes para el examen de los testigos de una y otra parte…”. Que esa representación judicial fue muy clara al promover la prueba de testigos y peticionar que se citara a los mismos; por lo que no le quedaba al juez de la causa otra alternativa sino la de admitir la prueba de testigos promovida por la parte actora, procediendo en consecuencia a ordenar la citación de los testigos y librar las correspondientes boletas para que se practicase las citaciones respectivas. Finalmente, pidió que se declarada con lugar la apelación ejercida y se ordene al juzgado de la causa que se libren las boletas de citación a los testigos promovidos por esa representación, a fin de que éstos rindan sus respectivas declaraciones.

Mediante auto dictado en fecha 9 de noviembre de 2011, el Tribunal ordenó agregar a estas actuaciones el oficio Nº 511/2011 proveniente del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual dicho órgano judicial informa a esta alzada que la decisión objeto de revisión es la dictada en fecha 17 de mayo de 2011, anexando la misma.

Se constata al folio 97 de este expediente, que por auto dictado en fecha 18 de noviembre de 2011 se dejó constancia que el lapso procesal para que las partes presentaran observaciones a los informes precluyó, evidenciándose que ninguna de las partes hizo uso de su derecho, por lo que a partir de esa data, exclusive la causa entró en estado para emitir el fallo correspondiente; lapso que fue diferido en fecha 19 de diciembre de 2011 por treinta (30) días consecutivos siguientes a esa fecha exclusive.

II
SÍNTESIS DE LOS HECHOS

La incidencia que se examina surge con motivo del juicio por cobro de bolívares impetrado por el ciudadano RAFAEL SIMÓN LUGO CASTILLO evidenciándose, como antes se indicó, que la representación judicial del demandante ejerció apelación contra la decisión de fecha 17 de mayo 2011, proferida por el juzgado de la causa por el cual se admitieron las pruebas promovidas por las partes, empero no se ordenó la citación personal de los testigos promovidos por la parte actora.

En el presente expediente constan, en copias certificadas, las siguientes actuaciones mas relevantes:

• Diligencia de fecha 3 de marzo de 2011, presentada ante el a quo por las abogadas MERLY NAVA LUGO y MATILDE PINTO ACOSTA, a través de la cual consignan poder que acredita su representación como apoderadas judiciales de la demandada sociedad mercantil Policlínica Santiago de León C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, bajo el Nº 21, Tomo 121 y se dan por citadas en el señalado juicio de cobro de bolívares (f. 2 al 8).
• Escrito presentado ante el a quo en fecha 6 de mayo de 2011, por la abogada GLADYS RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ en su condición de apoderada judicial del demandante, a través del cual impugnó el instrumento poder consignado por la parte demandada y promovió pruebas (f. 9 al 18 y 26 35).

• Diligencia presentada ante el a quo en fecha 19 de mayo de 2011, por el abogado RAFAEL BAYED MARDENI en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, en la cual apela contra el auto dictado en fecha 17 de mayo de 2011 (f. 40).

• Diligencia presentada ante el a quo en fecha 8 de agosto de 2011, por el abogado RAFAEL BAYED MARDENI, apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual consigna constante de veintitrés (23) folios útiles, los fotostatos correspondientes para impulsar la apelación ejercida en fecha 19 de mayo de 2011 (f. 25).

• Decisión cuestionada dictada en fecha 17 de mayo de 2011 por el juzgado de cognición, que admitió las pruebas promovidas por las partes, empero no ordenó la citación personal de los testigos promovidos por la parte demandante (f. 36 al 38).

• Diligencia de fecha 19 de mayo de 2011, consignada por el abogado Rafael Bayed Mardeni, en la cual solicita al tribunal a quo que dicte auto complementario subsanando el error en que incurrió en el auto de fecha 17 de mayo de 2011, y ordene que se cite personalmente a los testigos que deberán rendir declaración e igualmente apeló contra el auto de fecha 17 de mayo de 2011 (f. 40).

• Actas levantadas ante el a quo en fecha 23 de mayo de 2011, a través de las cuales el tribunal de la primera instancia dejó constancia de la incomparecencia de los testigos Olga Lucila Urdaneta, Zulia Villegas Urdaneta, Benedicto Alonso Gutiérrez, Ángel García Sáez y José María Beruete ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno (f. 41, 42, 43, 44 y 45)

• Diligencia de fecha 15 de junio de 2011, presentada por el abogado Rafael Bayed Mardeni, en la cual ratifica la diligencia de fecha 19 de mayo de 2011, por la cual apeló contra el auto dictado en fecha 17 de mayo de 2011 (f. 47).

• Auto dictado el día 29 de junio de 2011, a través del cual el juzgado de cognición oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el representante judicial de la parte actora contra el auto dictado en fecha 17 de mayo de 2011 (f. 48).

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro del lapso de diferimiento para fallar, procede a ello este Juzgado Superior, con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación 19 de mayo de 2011, por el abogado RAFAEL BAYED MARDENI en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandante ciudadano RAFAEL SIMÓN LUGO CASTILLO contra la decisión proferida en fecha 17 de mayo 2011, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el cual se admitieron las pruebas promovidas por las partes, empero no se ordenó la citación personal de los testigos promovidos por la parte actora. Esa decisión incidental es como sigue:

“...Vista la oposición presentada en fecha 12-05-2011 por la abogada Merly Nava en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, el Tribunal observa: En cuanto a la oposición a la prueba de Inspección Judicial promovida por la parte actora este Tribunal considera que la prueba en cuestión cumple con las características de pertinencia, procedencia y legalidad, lo que hace que sea admisible salvo su apreciación en la sentencia y ASI SE DECIDE; en cuanto a la oposición formulada por la misma representación judicial a la prueba de experticia promovida por la parte actora este Tribunal considera que la prueba en cuestión cumple con las características de pertinencia, procedencia y legalidad, lo que hace que sea admisible salvo su apreciación en la sentencia definitiva y ASI SE DECIDE. En virtud de lo anterior este Tribunal considera que las pruebas promovidas deben ser admitidas salvo su apreciación en la sentencia definitiva, teniendo las partes la oportunidad de ejercer el control de las mismas al momento de la evacuación. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora.
Ahora bien, visto el escrito de pruebas presentado en fecha 04 de Mayo de 2011, por las abogadas Matilde Pinto Acosta y Merly Nava Lugo, procediendo en este acto en su condición de apoderadas judiciales de la parte demandada, el Tribunal pasa a proveer de la siguiente manera: PRIMERO: CAPITULO I DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES, señaladas con los numerales PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO Y QUINTO; las admite cuanto ha lugar en derecho por cuanto no son manifiestamente ilegales ni impertinentes salvo su apreciación en la sentencia que haya de recaer en la presente causa; SEGUNDO: DE LAS PRUEBAS TESTIMONIALES: las admite cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes salvo su apreciación en la sentencia que haya de recaer en la presente causa, en consecuencia se fija el tercer (3er) día de despacho siguiente al de hoy a fin de que las ciudadanas DORIS SOTO NOEMI PALENCIA y MASIEL NIETO, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-5.420.161 y V-6.315.732, comparezcan ante la Sala de Actos del Circuito Judicial de los Tribunales de Primera Instancia, a las 10:00 a.m. y 10:30 a.m., respectivamente, a objeto de que rindan declaración sobre los particulares que les serán formuladas por las partes intervinientes en el proceso, todo ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 483 del Código de Procedimiento Civil; TERCERO: DE LA PRUEBA DE INFORMES: se admite cuanto ha lugar en derecho por cuanto no es manifiestamente ilegal ni impertinente salvo su apreciación en la sentencia definitiva de conformidad con lo establecido en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual acuerda librar oficio a la Clínica Santa Sofía, a los fines de que informen sobre el numeral PRIMERO del escrito de promoción de pruebas para lo cual se le anexa copia certificada del mismo; con respecto a la prueba de que se oficie al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el Tribunal acuerda librar oficio a los fines de que informen sobre el numeral SEGUNDO del escrito de promoción de pruebas para lo cual se le anexa copias certificada del mismo; CUARTO: DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL, se admite cuanto ha lugar en derecho por cuanto no es manifiestamente ilegal, impertinente, ni improcedente salvo su apreciación en la sentencia que haya de recaer en la presente causa, para lo cual se fija el Décimo (10º) día de despacho siguiente al de hoy a las 3:00p.m.
En cuanto a las pruebas promovidas por la parte actora este Tribunal observa: QUINTO: CAPITULO III DE LA PRUEBA DE LA CONFESIÓN: En cuanto a las posiciones juradas promovidas, este Tribunal la admite y fija las diez de la mañana (10:00am) del segundo (2º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la citación del ciudadano absolvente VICTOR ALVAREZ OJEDA, titular de la Cedula de Identidad No V-2.100.297. Así mismo se fija las once de la mañana (11:00am) del mismo día a fin de que el ciudadano RAFAEL SIMÓN LUGO CASTILLO, titular de la cedula de identidad V-7.769.636, procede a absolverlas recíprocamente de conformidad con el Artículo 406 del Código d Procedimiento Civil, líbrese boleta de citación; SEXTO: CAPITULO VI DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES, señaladas con los numerales PRIMERO y SEGUNDO, se admiten cuanto ha lugar en derecho por cuanto no son manifiestamente ilegales ni impertinentes salvo su apreciación o no en la sentencia que haya de recaer en la presente causa; SEPTIMO: CAPITULO V DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS, se admite cuanto ha lugar en derecho y no ser manifiestamente ilegal, improcedente ni impertinente salvo su apreciación de la definitiva, en consecuencia, se fija el QUINTO (5º) día de despacho siguiente a la intimación del representante judicial de la parte demandada a las once de la mañana (11:00am) a fin de que se lleve a cabo el acto de exhibición de conformidad con lo establecido en el Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, líbrese boleta de intimación; OCTAVO: DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA: se admite cuanto ha lugar en derecho por cuanto no es manifiestamente ilegal ni impertinentes salvo su apreciación en la sentencia que haya de recaer en la presente causa; en consecuencia se fija el segundo (2do) día de despacho siguiente al de hoy a las once (11:00am) a fin de que se lleve a cabo el acto de designación de expertos contables, de conformidad con el Artículo 451 del Código de Procedimiento Civil; NOVENO: DE LAS PRUEBAS TESTIMONIALES: se admiten cuanto ha lugar en derecho por cuanto no son manifiestamente ilegales ni impertinentes salvo su apreciación en la sentencia que haya de recaer en la presente causa; en consecuencia se fija el cuarto (4to) día de despacho siguiente a fin de que las ciudadanas OLGA LUCILA URDANETA, ZULAY VILLEGAS URDANETA, BENEDICTO ALONSO GUTIERREZ, ANGEL GARCIA SAEZ y JOSE MARIA BERUETE Y ESTEBAN, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-367.297, V-3.603.065, V-80.579.137, V-4.441.864 y V-764.112 respectivamente, comparezcan ante la Sala de Actos del Circuito Judicial de los Tribunales de Primera Instancia, a las 10:00am., 10:30am., 11:00am., 11:30am y 12:00pm, respectivamente, a objeto de que rindan declaración sobre los particulares que les serán formuladas por las partes intervinientes en el proceso, todo ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 483 del Código de Procedimiento Civil…”. (Énfasis de la cita).

Fijado lo anterior, debe esta superioridad establecer el thema decidendum en la presente incidencia, el cual se circunscribe en determinar si se encuentra ajustada a derecho la decisión proferida en fecha 17 de mayo de 2011, a través de la cual el a quo admitió las pruebas promovidas por las partes, empero no ordenó la citación personal de los testigos promovidos por la parte actora, a cuyos efectos se observa:

Disponen los artículos 482 y 483 del Código de Procedimiento Civil expresamente lo siguiente

Artículo 482.- “Al promover la prueba de testigos, la parte presentará al Tribunal la lista de los que deban declarar, con expresión del domicilio de cada uno”.

Artículo 483.- “Admitida la prueba, el Juez fijará una hora del tercer día siguiente para el examen de los testigos, sin necesidad de citación a menos que la parte la solicite expresamente.
Cada parte tendrá la carga de presentar al Tribunal los testigos que no necesiten citación en la oportunidad señalada. Puede, con todo, el Tribunal, fijar oportunidades diferentes para el examen de los testigos de una y otra parte.
En los casos de comisión dada a otro Juez de la misma localidad para recibir la declaración, la fijación la hará el Juez comisionado.
Si en la oportunidad señalada no compareciera algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración siempre que el lapso no se haya agotado.
Los testigos domiciliados fuera del lugar del juicio podrán ser presentados por la parte para su examen ante el Juez de la causa u otro comisionado del mismo lugar, a cuyo efecto la parte hará el correspondiente anuncio en el acto de promoción. En caso contrario, el testigo rendirá su declaración ante el Juez de su domicilio o residencia, comisionado al efecto.” (Énfasis y subrayado de esta superioridad).

Establece el ordinal 8º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: …
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado contra éstos o éstas.” (Énfasis y subrayado de esta alzada).

Por otra parte, estatuye el artículo 26 del Texto Fundamental lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

El autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra titulada “Código de Procedimiento Civil, Tomo III”, páginas 509 y 508, expresa que:

“…El juez de la causa o el comisionado deben hacer expresa fijación de una hora del tercer día siguiente a la fecha del auto para que el testigo deponga su testimonio, y no será menester –como ocurriría en la vigencia del Código anterior– la previa citación del testigo por medio del alguacil. Se adopta el sistema ya establecido en el artículo 46 de la Ley de Tránsito Terrestre, pero dejando en libertad al promoverte de requerir la citación del testigo, sobre todo cuando se sospecha su contumacia o renuncia a comparecer…”. (Énfasis de la Alzada)

En cuanto a la potestad que tiene las partes de promover testimoniales previa citación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1202 de fecha 21 de junio de 2004, expediente Nº 03-1066, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, determinó lo siguiente:

“…Advierte esta Sala, que en relación al thema decidendum, en el presente recurso, que se impone subrayar por una parte, como se desprende de autos, que si bien no se distingue en el texto del recurso, entre testigos con citación y testigos que no requieren de la misma, se desprende de la lectura del escrito de promoción de pruebas del recurrente que se trata de testigos sin citación, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 483, eiusdem, por no haberse solicitado citación expresa y, en consecuencia, es a estos a quienes se limita el presente recurso de hecho; no tratándose en este caso de los testigos que hubieran sido citados por haberlo solicitado expresamente el promovente según el artículo 483, eiusdem y tampoco tratarse de testigos evacuados ex officio por el juez en el supuesto del ordinal 3º del artículo 401, eiusdem, ni tratarse del supuesto de la solicitud de cambio de oportunidad para la deposición del testigo presentada antes de la oportunidad de la comparecencia originalmente fijada.
Nuestro ordenamiento al preveer los recursos contra las resoluciones que deciden sobre la admisión de pruebas, responden a criterios de “impertinencia o inutilidad”, por lo que podría pensarse que cumpliéndose tales requisitos, no cabrÍa recurso contra una prueba ilegal, cuando se cumplen dichos criterios. Ello es aparentemente lógico, si tenemos en cuenta que la finalidad de toda prueba no es otra que permitir al juzgador alcanzar su convicción acerca de los hechos debatidos en el proceso y que la admisión de tales medios probatorios no produce indefensión o perjuicio alguno.
Sin embargo, el problema aquí planteado hace referencia a otro supuesto, el de la “ilicitud” del medio probatorio. Ante esta laguna legal cabe preguntarse si puede recurrirse la decisión judicial que ordena evacuar una prueba ilícita o evacúa una forma ilícita con violación de derechos constitucionales.
La respuesta no puede ser sino afirmativa. La referida admisión infringe directamente el artículo 49 de la Constitución, en el que de forma expresa se prohibe la eficacia de toda aquella prueba obtenida de modo ilícito, en violación del debido proceso o del contenido esencial de Derechos Constitucionales, y en consecuencia, necesariamente ha de admitirse el recurso contra la resolución que admite, y evacúa tal prueba ilícita que vulnera dicho precepto, más que a la impertinencia o inutilidad de la misma.
Igualmente, la negativa de admisión de recurso contra el auto que ordena una prueba en forma inconstitucional no puede entenderse necesariamente limitada a su impertinencia o inutilidad, si no que también ha de incluirse por mandato constitucional con el supuesto de violentarse directa o indirectamente los derechos o libertades fundamentales, y muy especialmente los del debido proceso. Por las razones expuestas, forzosamente ha de concluirse que planteada la violación del contenido esencial de derechos constitucionales y del debido proceso, es procedente la apelación contra el auto que ordena la evacuación de una prueba, porque toda actividad probatoria ilícita, redunda en el debido proceso y como tal, viola la igualdad entre las partes, lo cual tiene por objeto cortar una situación de privilegio o supremacía de una de ellas así como impedir privar de trámites determinados, contenidos en las normas adjetivas.
En consecuencia, se declara con lugar el recurso de hecho interpuesto por la recurrente y visto que se ha consignado en autos testimonio suficiente, conforme a lo dispuesto en el paragráfo primero del artículo 98 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, entra a conocer del fondo del asunto, a cuyos fines, se fija un lapso de 5 días de despacho, a fin de que las partes puedan consignar sus alegatos y defensas contados a partir de la fecha en la cual conste en autos la notificación de la última de ellas…” . (Subrayado de esta Alzada)

Efectuada una revisión a estas actuaciones, constata este jurisdicente que el juez de la primera instancia en el auto dictado en fecha 17 de mayo de 2011 incurrió en un error puesto que al momento de admitir la prueba testimonial promovida por la parte demandante, si bien es cierto fijó día y hora para su evacuación, no lo es menos que no determinó que dichos ciudadanos debían comparecer previa citación personal, a pesar de que así lo había peticionado la representación judicial del demandante con apoyo en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, ello por cuanto es potestativo de la parte solicitar la citación o no de los personas naturales que pretende rindan declaración como testigos, ya que puede darse el caso que exista contumacia a comparecer y/o cualquier otra circunstancia que dificulte la presentación del testigo a la sede del juzgado donde se sustancia el juicio o litigio. Así debe el operador de justicia, habiéndolo solicitado previamente la parte promovente de la prueba testimonial, ordenar la citación de los testigos, pues la ley procesal vigente le da la potestad a las partes intervinientes en una controversia de llevar a sus testigos de manera voluntaria o por el contrario de solicitar la citación de los mismos. Amén de lo expresado, debe indicarse que solo una vez que consta en las actas el haberse practicado la última de las citaciones personales ordenadas, es cuando nace el lapso para la evacuación de la prueba testimonial, evidenciándose que en el caso de marras la parte demandante en su escrito de pruebas de fecha 6 de mayo de 2011, ciertamente promovió dichas testimoniales solicitando que los mismos fueron previamente citados, de conformidad con el artículo 483 sdel Código Adjetivo Civil.

Congruente con lo expresado y en acatamiento a las disposiciones legales y constitucionales ya transcritas, considera este juzgador que ha lugar la apelación ejercida, y en consecuencia deba revocarse parcialmente el auto de fecha 17 de mayo de 2011 y ordenarse al a quo que, mediante auto expreso, fije día y hora para que los ciudadanos OLGA LUCILA URDANETA, ZULAY VILLEGAS URDANETA, BENEDICTO ALONSO GUTIERREZ, ANGEL GARCIA SAEZ y JOSE MARIA BERUETE Y ESTEBAN, titulares de las cédulas de identidad números 367.297, 3.603.065, 80.579.137, 4.441.864 y 764.112 respectivamente, testigos promovidos por la parte actora, rindan declaración sobre los particulares que se les formule, previa la practica de su citación personal, y así se dispondrá en forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 19 de mayo de 2011, por el abogado RAFAEL BAYED MARDENI en su carácter de apoderado judicial del demandante ciudadano RAFAEL SIMÓN LUGO CASTILLO, contra el auto dictado en fecha 17 de mayo de 2011, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a la necesidad de acordar la citación de los testigos promovidos por la parte actora.

SEGUNDO: Se le ordena al tribunal a quo que, mediante auto expreso, fije día y hora para que los ciudadanos OLGA LUCILA URDANETA, ZULAY VILLEGAS URDANETA, BENEDICTO ALONSO GUTIERREZ, ANGEL GARCIA SAEZ y JOSE MARIA BERUETE Y ESTEBAN, titulares de las cédulas de identidad números 367.297, 3.603.065, 80.579.137, 4.441.864 y 764.112 respectivamente, testigos promovidos por la parte actora, rindan declaración sobre los particulares que se les formule, previa la practica de su citación personal, tal y como lo dispone el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Por la naturaleza de lo decidido, no se produce condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de enero de dos mil doce (2012).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

En esta misma data, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de nueve (9) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

Expediente Nº 11-10652
AMJ/MCF/ambc