REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.
Maracay, 27 de enero de 2012
201° y 152°
EXPEDIENTE Nº 44459
DEMANDANTE: BENIGNO ARIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.628.608 y de este domicilio, en su carácter de Director Gerente de la CONSTRUCTORA ARIBEN ROSA, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 17 de diciembre de 1.998, bajo el N° 22, Tomo 50-A y en conformidad con las atribuciones que le confiere el artículo 7 de los Estatutos Sociales de la compañía, con las modificaciones realizadas en asamblea General extraordinaria de Accionistas en fecha 16 de noviembre de 2003, inscrita bajo el N° 26, Tomo 8-A, de fecha 15 de febrero de 2005, y la ciudadana ROSA DE LIMA DE LOS RIOS SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.403.747, viuda y de este domicilio, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 33.382.
DEMANDADA: Asociación Civil Sin Fines De Lucro RESIDENCIAS VISTA HERMOSA, debidamente inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en fecha 07 de mayo de 1.997, bajo el N° 50, Tomo 9, Protocolo Primero y con domicilio procesal en la ciudad de Maracay Estado Aragua, representada por la ciudadana MIRIAN JOSEFINA COLINA CHACIN (PRESIDENTA), venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.363.261 y de este domicilio.-
MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO
DECISIÓN: IMPROCEDENTE MEDIDA CAUTELAR.
Por revisado y visto el escrito de fecha 19 de diciembre de 2011, suscrito por el abogado en ejercicio HECTOR CASTELLANOS, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 54.939, mediante el cual solicita se decrete medida innominada sobre la obra objeto de la presente causa, este Tribunal observa: Que el accionante solicita que se prohíba hacer o ejecutar por si o por interpuesta persona, la realización de cualquier actividad de construcción sobre dichas bienhechurias que implique lesión grave. Este Tribunal para proveer sobre este pedimento, hace las siguientes consideraciones:
Al respecto, se hace un breve análisis de lo que nos define la Doctrina como medida innominada, y el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, cita lo propuesto por el Dr. Arístides Rengel Romberg, que señala:
“…aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.”
La doctrina antes transcrita, asume que las medidas innominadas es el conjunto de disposiciones que, a solicitud de parte, puede acordar el juez y siempre que las considere a su prudente arbitrio adecuadas para evitar que se produzca una lesión en el derecho o en la situación fáctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir que continúe la lesión si la misma es de carácter continuo en el tiempo.-
Igualmente para el decreto de una Medida Preventiva, debemos tomar en cuenta el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
“Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.-
Asimismo el artículo 588 ejusdem, dispone: “En conformidad con el articulo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas…:
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.-
De la primera de las normas utsupra transcrita colige este Tribunal que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.-
Respecto al primer requisito, esto es, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.-
El segundo de los requisitos, esto es, el fumus bonis iuris o la presunción grave del derecho que se pretende, como se indicó anteriormente, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
En ese sentido y conforme a lo antes trascrito, ha venido señalando el profesor RAFAEL ORTIZ ORTIZ las medidas cautelares innominadas tienen que ser pertinentes de acuerdo a la situación jurídica, que además de cumplir los anteriores presupuestos debe igualmente demostrarse el daño inminente que puede sufrir la parte que quiere valerse de la innominada, situación esta que no se configura a los autos por cuanto no se encuentra demostrado el periculum in damni así como tampoco la cautelar no es la medida pertinente para asegurar las resultas del presente fallo habida cuenta de que el presente juicio se encuentra en estado de ejecución de sentencia. -
De lo antes expuesto, considera este Tribunal que es improcedente decretar la medida innominada solicitada. Así se decide.-
LA JUEZA PROVISORIA,
Dra. LUZ MARIA GARCIA MARTINEZ.
EL SECRETARIO,
Abg. LUIS RODRIGUEZ.-
LMGM/sv
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