REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. Nº 2011-1541 En fecha 12 de diciembre de 2011, fue consignado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor de los Órganos Contenciosos Administrativos de dicha Región, recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesto por el ciudadano ANTONIO CLEMENTE CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 1.744.800, debidamente asistido por el abogado Edgar Parra Moreno inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 18.386, contra el MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano de su CONCEJO MUNICIPAL. Previa distribución de causas efectuada en fecha 13 de diciembre de 2011, fue asignada a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y recibida en esa misma fecha. En tal sentido, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse tanto de la admisibilidad de la presente querella como de la medida cautelar solicitada. I DE LA QUERELLA Manifiesta la parte querellante, que previo cumplimiento de las exigencias legales fue jubilado por acuerdo de la Cámara Municipal, según Oficio Nº 2273 de fecha 22 de diciembre de 1.992, firmado por el Alcalde Municipal. Aduce que los órganos correspondientes se niegan a cancelarle el monto que le corresponde por su jubilación mediante la correspondiente homologación que debe hacerse con los sueldos de los Concejales activos y cuya cantidad mensual asciende en el presente a catorce mil doscientos cincuenta y siete con cuarenta y cuatro céntimos Bs. (14.257,44.). Invoca en relación al derecho a la homologación que el mismo le fue reconocido de manera expresa en el Parágrafo Único del Artículo 140 de la Reforma Parcial del Reglamento Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria de fecha 13 de abril de 2004. Señala que como resultado de sus constantes gestiones, al probar que no se estaba homologando con la cantidad mensual recibida por cada uno de los concejales activos, le fue cancelado la cantidad de Bs. 35.261.34 con la finalidad de cubrir la diferencia que se le había dejado de cancelar durante el año 2010, en ese sentido manifiesta que desde el primero de febrero de 2011 no se le ha cancelando la cantidad correspondiente al pago mensual por concepto de jubilación. II DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA En cuanto a la solicitud de medida cautelar innominada solicitada, explanó las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil solicita se acuerde una Medida Cautelar Innominada y se le cancele de inmediato la diferencia de cinco mil seiscientos noventa con veintiún céntimos (Bs.5.690.21) desde el 01 de febrero de 2011, multiplicada esta cantidad por los meses siguientes que transcurran hasta tanto se haga efectivo, de manera definitiva el pago total mensual de catorce mil doscientos cincuenta y siete con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 14.257.44)., todo ello a la espera de cuando corresponda a este Tribunal, dictar la Sentencia Definitiva a la cual haya lugar. IIi CONSIDERACIONES PARA DECIDIR I.- Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece: “Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal) En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, derogando tácitamente lo dispuesto en la transcrita Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a la condición establecida en esta última y en virtud de la regulación que hace la Ley Orgánica adjetiva, con respecto a las atribuciones competenciales de los órganos jurisdiccionales que integran la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora bien, cabe destacar que el artículo 25 de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual en su numeral 6 expresa: “Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (Omissis) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.” (Subrayado propio de este Tribunal) De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición observa que la misma no ha sido modificada de manera sustancial, a lo anteriormente contemplado en la Disposición Transitoria Primera –ut supra transcrita- de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que se atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, para conocer cualquier controversia que surja con motivo a una relación funcionarial; en especial, la competencia para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, es decir, de todo acto formal dictado por la Administración Pública en ejecución de la norma funcionarial que lo regula o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario y la Administración Pública. Como consecuencia de lo anteriormente planteado, se concluye que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio. En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, y visto que el referido ente municipal se encuentra circunscrito territorialmente en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar. Así se declara. II.- Establecida como ha sido su competencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En ese sentido, este Tribunal debe atender a lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al respecto, observa que no resulta evidente la caducidad de la acción; que en el presente recurso no se acumularon acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el presente análisis; que no hay cosa juzgada; que el escrito recursivo no contiene conceptos irrespetuosos; y, que la acción no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley; en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conforme a lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ADMITE el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. En consecuencia se ordena citar al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a la constancia en autos de las práctica de la última de las citaciones y notificaciones ordenadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los anexos, con inserción del presente auto. Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado. De igual manera, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria, de fecha 28 de diciembre de 2010, según Gaceta Oficial Nº 6.015, se ordena notificar al Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, y al Concejo Municipal del Municipio Sucre. Finalmente, la parte recurrente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, deberá consignar los fotostátos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas en la presente decisión. Así se declara. III.- Admitida como se encuentra la presente querella, pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos. Ahora bien, por cuanto en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, dicha Ley viene a regir la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En tal sentido, por cuanto la presente querella funcionarial ejercida conjuntamente con medida cautelar, fue interpuesta en fecha posterior a la entrada en vigencia de la referida Ley, esto es, el 12 de diciembre de 2011, esta Sentenciadora pasa a pronunciarse respecto a la misma conforme a lo establecido en el Capítulo V de la mencionada Ley, el cual contempla los extremos de Ley necesarios para la tramitación de medidas cautelares. En efecto, señala el artículo 104 de la mencionada Ley Orgánica: “Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Resaltado de este Tribunal). De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio. Asimismo ha sido conteste la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, que para la procedencia de medidas cautelares, la verificación del denominado fumus boni iuris y el periculum in mora como requisitos para la procedencia de medidas cautelares. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte solicitante de la medida cautelar ha fundamentado la protección cautelar manifestando “(…) Que de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil SOLICITO se acuerde una Medida Cautelar innominada y se me cancele de inmediato la diferencia de 5.690.21 desde el 01-02-2011, multiplicada esta cantidad por los meses siguientes que transcurran, hasta tanto se haga efectivo, de manera definitiva el pago total mensual de Bs. 14.257.44.; todo ello, a la espera de cuando corresponda a este Tribunal, dictar la Sentencia Definitiva a la cual haya lugar…( )” En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta sentenciadora que debe la parte solicitante de medida cautelar, traer a los autos argumentos y pruebas en la que fundamenta la necesidad que puedan tener de solicitar protección cautelar, con elementos que puedan hacer ver al Juez que decide sobre el otorgamiento o no de medida cautelar, que efectivamente existe un daño causado al débil jurídico, y que de no otorgarse la medida se estaría incurriendo en un grave e irreparable perjuicio. En tal sentido, considera quien aquí decide, que él solicitante no logró demostrar a lo largo de su escrito libelar, ni con los anexos producidos con la misma, argumentos que lleven a esta Sentenciadora a concluir que ha cumplido con el primero de los requisitos necesarios para otorgar la medida cautelar solicitada, pues como pudo observarse de lo anteriormente transcrito, sólo se limitó a solicitar la medida cautelar sin ningún tipo de fundamento sino como un punto del capitulo correspondiente al petitorio, en razón de ello considera este Tribunal que no se cumplió con el extremo del fumus boni iuris y así se declara. Ahora bien por cuanto no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación al extremo de periculum in mora. En tal sentido, por no verificarse la concurrencia de los elementos necesarios para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada de suspensión de efectos Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano ANTONIO CLEMENTE CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 1.744.800, debidamente asistido por el abogado Edgar Parra Moreno inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 18.386, contra el MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano de su CONSEJO MUNICIPAL. 2.- ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial 2.1.- CITAR al citar al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, para que dé contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a la constancia en autos de las práctica de la última de las citaciones y notificaciones ordenadas, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 2.2.- NOTIFICAR al Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, y al Presidente del Consejo Municipal del Municipio Sucre de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal 3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. LA JUEZA PROVISORIA, LA SECRETARIA TEMPORAL, GERALDINE LÓPEZ JENNYFER GORDON SUAREZ En la misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº .- LA SECRETARIA TEMPORAL, JENNYFER GORDON SUAREZ Expediente Nro. 2011-1541.