TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 15 de febrero de 2012
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-S-2011-003065
ASUNTO : NP01-R-2011-000304
PONENTE : Abg. Ana Natera Valera

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, que mediante auto dictado en fecha 29/11/2011, el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal a cargo para el momento de la Abg. Ivis Josefina Rodríguez Castillo en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-S-2011-003065, decretó al imputado MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el ordinal 3° articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JHONATAN ENRIQUE NESSY ROJAS a quien se le imputó el delito de VIOLENCIA SEXUAL previstos y sancionados en los artículos 43 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 06/12/2011 la ABG. MARIA EUGENIA GONZALEZ GONZALEZ, en su condición de Defensora Publica Primera con Competencia especial en delitos de Violencia Contra la Mujer, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13/01/2012, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, recibiéndose en fecha 16/01/2012. Admitiéndose el recurso en fecha 17-01-2012, y por lo que, esta Corte de Apelaciones emite el pronunciamiento que corresponde, en los siguientes términos:

I
ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios del uno (01) al ocho (08) de la presente incidencia, la Abg. MARIA EUGENIA GONZALEZ en su carácter de Defensora Publica Primera con Competencia especial en delitos de Violencia Contra la Mujer, expresó los siguientes alegatos:

“…actuando en este acto en este acto como Defensora del ciudadano JHONNATAN ENRIQUE NESSY ROJAS, a quien se le sigue asunto penal NP01-S-2011-003065, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, Segundo Aparte de la ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de Violencia, con el carácter que tengo acreditado en autos, interpongo formal RECRUSO DE APELACIÓN, contra de la decisión emitida en fecha 29- 11- 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MI REPRESENTADO y consecuencialmente fue sometido de conformidad con el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal a un régimen de presentación cada cinco (5) días ante el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, mediante la cual decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA RPIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MI REPRESENTADO y consecuencialmente fue sometido de conformidad con el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal a un régimen de presentaciones cada cinco (5) días ante el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, el cual formulo en los siguientes términos: I…DE LOS HECHOS…Correspondió conocer del asunto NP01-S-2011-003065, al Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas a cargo de la Abg. IVIS JOSEFINA RODRIGUEZ CASTILLO, asunto este seguido contra del ciudadano JHONNATAN ENRIQUE NESSY ROJAS, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, Segundo Aparte de la ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente victima de 17 años (se omite su identidad por razón de Ley); hechos estos que se desprenden de la denuncia común interpuesta por la victima, de fecha 27 de Noviembre de 2011, quien da su versión de los hechos, el acta de investigación penal en la cual dejan constancia los funcionarios Agente MANUEL KPYING Agente DULCE INDRIAGO de la aprehensión de mi representado, igualmente cursa Examen forense practicado a la presunta victima en el cual no se clasifica lesión alguna, asimismo cursa acta e evidencia física colectada y cadena de custodia, Inspección Técnica Policial realizada al lugar de los hechos y por ultimo experticia de Reconocimiento legal practicada a la evidencia física colecta…Ahora bien en fecha 29-11-2011, tuvo lugar la celebración de la audiencia de presentación de imputados en la que el Ministerio Público entre otras cosas solicito aun cuando el tipo penal atribuido es merecedor de una pena privativa a juicio de quien aquí expone considera que en el caso que nos ocupa se debe solicitar Medidas de Protección contemplados en el artículo 87 ordinales 5 y 7 de la Ley Especial que rige la materia y medida cautelar sustitutiva de conformidad con el artículo 256 del COPP. Por su parte de la Defensa Técnica Solicito La Libertad Inmediata en virtud de que el tipo penal adecuado por el Ministerio Público de Violencia Sexual, no están llenos los extremos de ley aunado a que la declaración de la victima es incongruente con el informe medico legal en donde se deja claro que el examen realizado a la victima no presento lesiones…II…DE LA DECISIÓN RECURRIDA…El Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 29-11-2011, ante los alegatos de las partes emitió entre otras cosas el siguiente pronunciamiento: “…Oída la intervención de las partes el Ministerio Público imputa por el delito de Violencia Sexual previsto 43 encabezado y tercer aparte de la Ley Orgánica Especializada, identificando unos elementos de convicción los cuales son verificados, una denuncia común de la adolescente, que expone con fecha 27 de Noviembre donde expone: me tapo la boca, me quito la bluma y me violo, sin importarle que yo tenia el periodo…” con esta observación que hace esta juzgadora se desestima lo esgrimido por la defensa publica cuando identifica que su representado en ningún momento amenazo a la victima adolescente para abusar sexualmente de esta, así mismo se verifica en el folio 05, el informe medico legal que si bien es cierto no arroja ningún traumatismo genital en el interrogatorio que forma parte tan importante como lo puede ser el examen físico y ginecológico, la victima refiere que estaba tomando con un amigo y este abuso sexualmente de ella, siendo esto confirmativo de lo expuesto en el acta de denuncia cuando al verificarse del acta de la misma estando conteste jurídicamente orientada en tiempo, espacio y persona expone las circunstancias de moto, tiempo y lugar como fue abusada sexualmente por el Ciudadano Jhonnatan Enrique Nessy Rojas y aportando las características fisionómicas ante los funcionarios receptores de la denuncia, así mismo se verifica la Inspección Técnica suscrita por funcionario del Órgano de Investigación Científicas quienes identifican el lugar o sitio del suceso tipo cerrado, en el folio 13 se verifica las evidencias físicas colectadas en el lugar de los hechos por funcionarios actuantes las cuales del reconocimiento realizado se identifica que tiene su uso especifico para el cual fueron diseñadas en base de esas razones de hecho se configura evidentemente que existen elementos de convicción…”ADMISIBILIDAD Y MOTIVACION DEL RECURSO…En atención a las anteriores consideraciones, estima la defensa técnica que se encuentra en la oportunidad Procesal para interponer el recurso de apelación de autos, es decir, dentro del lapso de cinco días establecidos en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte el fundamento de la presente apelación se encuadra dentro de lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual paso analizar de la siguiente manera: 1.-De conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, siendo este el caso que nos ocupa, pues la presente apelación se interpone en contra de una decisión que decreta una medida cautelar consistente en presentaciones cada cinco (5) días de mi representado ante la Oficina de Alguacilazgo de este Dependencia Judicial…FUNDAMENTO DEL RECURSO…Se desprende de la decisión recurrida que la misma carece de motivación, lo cual se traduce en incongruencia entre todos los elementos de convicción en la causa y el contenido de la antes señalada decisión, toda vez que en la misma no hay un razonamiento lógico que permita establecer porque la juez de instancia considero que se había configurado el delito de VIOLENCIA SEXUAL, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 43, Segundo Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…Ahora bien, si relacionamos lo dispuesto en el artículo antes trascrito y lo concatenamos con los fundamentos de la decisión en primer termino con la declaración de la victima, la cual manifestó claramente en la denuncia común que sostuvo una conversación con un muchacho de nombre JONATAN NESIS y la invito a ver una película y acepte, donde estuvimos viendo la película y bebiendo Sevillana, terminando la película como a las 10:00 horas de la noche, luego yo me dormí al rato estoy sintiendo que me están manoseando mis partes intimas y vi que era JONATAN NESIS, yo le dije que se saliera del cuarto y lo saque de allí, luego fui a buscarle agua a un sobrino, como a la 01:00 horas de la mañana del día 27-11-11, cuando estaba pasando por el pasillo llego JONATAN NESIS, me tapo la boca y me metió para su habitación, que esta alquilando en la misma residencia donde me quito el pantalón, la bluma y me violo, sin importarle que yo tenia el periodo, después le di una patada en la barriga y fue que pude salir y me encerré en mi cuarto…”, si lo adminiculamos con el contenido en el informe forense el cual establece Examen Físico no presenta lesiones, Examen Ginecológico Genitales externos de aspectos y configuración normal, himen con perforación antigua a s 3,7,9 según la aguja del reloj, Examen Rectal sin laceraciones del esfínter anal, se puede apreciar el criterio de esta defensa técnica que en lo transcrito por el medico forense no s observa lesiones por penetración por vía vaginal, anal u oral, por lo cual mal puede juez de instancia determinar la existencia del delito de VIOLENCIA SEXUAL, por cuanto la victima no precisa en su declaración si recibió agresiones por parte del hoy imputado, igualmente no concuerda la declaración de la victima en lo atinente a la ocurrencia de los hechos por cuanto resulta ilógico que si dos personas compartieron en una habitación viendo películas e ingiriendo licor posteriormente sin ningún tipo de insinuación el hoy imputado penetrara en la habitación de la victima a realizarle tocamientos sin ejercer ningún tipo de violencia sobre la puerta de la habitación, asimismo de la Experticia de Reconocimiento legal realizadas a la evidencias incautadas es de hacer notar que la sabana de color beige, a la evidencias incautadas es de hacer notar que la sabana de color beige, a cuadros y rallas de varios tonos de color marrón incautada en la habitación del justiciable lugar donde ocurrió la supuesta violencia sexual, la misma se aprecia limpia, sin ningún tipo de manchas y en regular estado de uso y conservación, es preciso señalar tal y como lo acoto la victima fue abusada en la habitación del imputado y para el momento tenia la menstruación no se explica esta defensa técnica los motivos por los cuales esta sabana no presenta manchas de sustancias hematica ante una relación sin consentimiento por lo general hay resistencia por parte de la victima, de igual manera tanto la prenda intima denominada blumer como la toalla sanitaria mediante la experticia no arrojan ningún resultado que aportara alguna utilidad a la investigación o que comprometiera la responsabilidad penal del imputado, de igual manera la Inspección exista desorden indicativo de que se allá suscitado algún ilícito penal o algún objeto perteneciente a la victima que pudiese vincular a mi defendido en los hechos en referencia, surge también dudas en cuanto a las circunstancias de tiempo y modo en que ocurrieron los hechos bajo análisis, toda vez que la victima asevera que consumió licor lo que es indicativo que la misma no se encontraba completamente lucida lo que resta credibilidad a su dicho mucho mas con los resultados del informe medico legal y por ultimo esta defensa quiere señalar que el delito de VIOLENCIA SEXUAL, para que se perfeccione debe haber penetración y en el presente caso el informe forense no refleja este elemento imprescindible para la determinación del delito por lo cual esta defensa técnica no comparte la calificación dada por la Vindicta Pública y acogida por el Tribunal, por cuanto puede haber cualquier otro ilícito pero no VIOLENCIA SEXUAL. Ahora bien en cuanto a las modalidades que deben concurrir para decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Liberta, se encuentran preceptuados en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal establece “ Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…”, es de acotar ciudadanas jueces de alzada que la juez de instancia no motivo razonadamente el porque de la imposición de una medida cautelar al imputado solo se limito tanto en la decisión emitida en la audiencia de presentación así como en la resolución de orden de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de fecha 30-11-2011 incorporada a la causa sin establecer en el acta de la audiencia de presentación que la decisión seria motivada por auto separado que la misma fue decretada por haberla solicitado la ciudadana Fiscal Novena del Ministerio Público, quien es la que esta facultada como titular de la acción penal y que actuó de buena fe, considera la defensa técnica que la juez de instancia no puede basarse para decretar una medida que restringe el normal desenvolvimiento de un ciudadano y que lo limita en sus labores habituales ya que de que manera desproporcionada le impuso presentaciones cada cinco (5) días sin tomar en consideración que reside fuera de la ciudad de Maturín asi como de su condición económica ya es evidente que no posee medios económicos ya que sirvió de la defensa publica, por una simple apreciación de la representación fiscal que realizo esta solicitud atípica ya que es del conocimiento de los operadores de justicia que en este tipo de delitos por el quantum de la pena la vindicta publica no solicita medidas cautelares en el caso bajo análisis fue solicitada no por la buena fe del Ministerio Público sino porque estaba consciente la Representación Fiscal que no existen suficientes y plurales elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de mi representado y por simple capricho lo sujeta al proceso, por otro lado la juzgadora no se aparta de la solicitud fiscal por ser el titular de la acción penal como lo establece en su decisión contradictoria por demás en este punto relativo a la medida cautelar, no garantizando y valorando los derechos que tiene el imputado como lo son el derecho al trabajo ante una imposición de presentaciones cada cinco días perturba abiertamente su desempeño laboral aunado al hecho que mi representado posee una buena conducta predelictual ya que no presenta registros policiales por ende no posee antecedentes penales. PETITORIO…Por todos los alegatos anteriormente expuestos solicito muy respetuosamente a las honorables Magistradas que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que decidirán sobre presente Recurso e Apelación de Autos declaren CON LUGAR, el mismo, dejando sin efecto la decisión mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 29-11-2011, decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra del Ciudadano JHONNATAN ENRIQUE NESSY ROJAS, y en consecuencia le sea acordadad su LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES…”sic.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 29 de Noviembre de 2011, inserto a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y siete (47), el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:
“…En el día de hoy, Martes 29 de Noviembre de 2011, a las 04:30 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, presidido por la Jueza ABGA. IVIS JOSEFINA RODRIGUEZ CASTILLO, acompañada de la secretaria ABGA. ROSA ELENA VALLENILLA, en la Sala de Audiencias de este Circuito Judicial Penal, a los fines de llevar a efecto la AUDIENCIA DE PRESENTACION DE DETENIDO, en virtud de la presentación de las actuaciones por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de este Estado, y realizado el traslado del ciudadano JHONNATAN ENRIQUE NESSY ROJAS desde la Comandancia General de Policía de este Estado. Verificada la presencia de las partes, estando presente la Fiscal Novena del Ministerio Público ABG. LERIDA RODRIGUEZ, el imputado, la Defensora Publica ABGA. MARIA EUGENIA GONZALEZ. Seguidamente, se dio inicio al acto cediéndosele el derecho de palabra a la Fiscal Novena a objeto que exponga los hechos y las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del ciudadano presentado, quien luego de explanar los hechos, lo imputa formalmente y precalifica los hechos en la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, SEGUNDO APARTE, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente víctima de 17 años (Se omite su identidad por razón de la Ley ), explicando los elementos por los cuáles considera el Ministerio Público que se subsume su conducta en los tipos penales, cuya precalificación se hace. Culminada la exposición la ciudadana Jueza, le informó al ciudadano JHONNATAN ENRIQUE NESSY ROJAS, los hechos atribuidos por el Ministerio Público y lo impuso del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, previa advertencia preliminar contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual lo exime de declarar en causa propia, y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. De seguidas y en presencia de las partes del proceso el Tribunal procedió a interrogarlo de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted sus nombres, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, grado de instrucción que posee, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTÓ: “Me llamo JHONNATAN ENRIQUE NESSY ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 19.349.711, venezolano, de 26 años de edad por haber nacido en fecha 23/07/1985, de oficio: comerciante, Estado Civil: soltero, domiciliado en: Punta de Mata, Urbanización Campo Lindo, calle J, casa N° 23, Municipio Ezequiel Zamora, teléfono:0424/9130256 (propio)”. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si desea declarar en relación a los hechos imputados? CONTESTO: “Si deseo declarar, quien expone: “ESE DIA YO ESTABA LAVANDO Y ESTABA VIENDO PELICULAS, ELLA ME PREGUNTO QUE QUE ESTABA HACIENDO Y LE CONSTETE LAVANDO, ME DIJO QUE SI PODIA VER PELICULAS CONMIGO Y LE DIJE QUE SI Y QUE QUERIA TOMAR, ME DIJO QUE ELLA TOMABA SEVILLANA Y QUE COMPRARA UNA BOTELLA, ESTABA UN NIÑO DE CINCO AÑOS CON NOSOTROS, COMPRE LA BOTELLA SDE SEVILLANA ESTABAMOS VIENDO PELICULAS ELLA, EL NIÑO Y YO, ELLA ESTABA ACOSTADA ENCIMA DE MI PECHO Y EL NIÑO ESTABA COMO DORMIDO VIENDO LA PELICULA Y YO EMPECE ACARICIARLA Y ELLA RESPONDIO A LAS CARICIAS, POR QUE MUCHO ANTES NOSOTROS HABIAMOS TENIDO UNA RELACIÓN, FUIMOS NOVIOS, PERO CON EL TIEMPO DESPUES ME ENTERE QUE ERA LA MUJER DE UN AMIGO Y DECIDIMOS DEJAR LA RELACIÓN PERO COMO EL AMIGO MIO SE HABIA IDO A CARACAS POR ESO ELLAS RESPONDIO A LAS CARICIAS Y EL NIÑO SE DESPERTÓ, Y EL NIÑO NOS VIO, EN DONDE PARAMOS DE HACER COSAS Y NOS CONCENTRAMOS EN VER LA PELICULA, AL RATO EN NIÑO SE DURMIO FUE CUANDO LE PREGUNTO A ELLA PARA PASARLO AL OTRO CUARTO PARA TENER MAS PRIVACIDAD Y ACEPTÓ, EN ESO CUANDO VOY A PASAR AL NIÑO Y CUANDO VOY APAGAR LA LUZ EL NIÑO SE DESPERTO Y ME DIJO QUE LE PUSIERA COMIQUITAS Y EL SE QUEDÓ, YO ME VOY AL CUARTO NUEVAMENTE Y YA NOS QUEDABA COMO UN VASO DE LOS QUE ESTABAMOS TOMANDO Y ELLA ME DIJO QUE SE TOMABA ESXO Y SE ACOSTABA A DORMIR, EN ESO SE TERMINO EL TRAGO, ELLA SE VA PARA SU CUARTO, APAGA TODAS LAS LUCES Y SE ACOSTÓ A DORMIR Y AL RATO ESCUCHO AL NIÑO LLORANDO Y TOCANDO LA PUERTA DEL CUARTO DE ELLA Y ME LEVANTO Y LE PREGUNTO AL NIÑO QUE QUE TENIA Y ME DICE QUE LA PUERTA ESTABA CERRADA, LA PUERTA NO ESTABA CERRADA YO LA ABRI Y LA DESPIERTO A ELLA Y EL DIJE QUE EL NIÑO ESTABA LLORANDO Y ME DIJO ACUESTALO AQUÍ EN LA CAMA Y YO LE PREGUNTE QUE SI QUERIA QUE ME ACOSTARA UN RATO CON ELLA AHÍ Y ME DIJO QUE SI Y EMPEZAMOS A BESARNOS NUEVAMENTE Y ME DIJO QUE ME FUERA A MI CUARTO QUE NO IBA HACER NADA EN LA CAMA DE SU MARIDO QUE ME FUERA QUE ELLA LLEGABA AL CUARTO MIO, AL RATO ME TOCA LA PUERTA Y LE DIJE QUE PASARA QUE ESTABA LA PUERTA ABIERTA, EN ESOS NOS TOCAMOS Y NOS BESAMOS Y ME DIJO QUE TENIA EL PERIODO Y QUE NO PODIAMOS HACER NADA Y DE ALLI TERMINAMOS DE VER OTRA PELICULA Y DESPUES ELLA SE FUE ACOSTAR NORMAL Y COMO A LOS 10 MINUTOS YO ESCUCHO UN CARRO Y ERA UN AMIGO QUE CONOZCO Y ELLA SALIO A ATENDERLO Y NO SUPE NADA HASTA EL OTRO DIA QUE SU MARIDO ME DIJO QUE YO HABIA ABUSADO DE ELLA, ES TODO” Seguidamente el Ministerio publico procede a interrogar al imputado de la siguiente manera: Que tiempo tenia conociendo a la adolescente Limar Plaza Sequera. Contesto: hace como siete meses mas o menos. Otra: Que tiempo tenia habitando la residencia donde sucedieron los hechos, tanto usted como la victima adolescente en referencia. Contesto: yo tengo dos semanas y ella debe tener una. Otra: Ha estado detenido en otra oportunidad anterior a esta. Contesto: nunca. Es todo. De seguidas la defensa publica Diga usted el nombre y apellido del ciudadano que llegó a la residencia. Contestó: yo lo conozco como el gordo cesáreo. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA A LA FISCAL NOVENA DEL MINISTERIO PUBLICO, Abogada. LERIDA RODRIGUEZ, QUIEN EXPONE: “Esta representación fiscal solicita se califique la aprehension en flagracia de conformidad con el articulo 93 de la Ley Especial, aún cuando el tipo penal atribuido es merecedor de una pena privativa a juicio de quien aquí expone considera que en el caso que nos ocupa se debe solicitar Medidas de Protección contemplados en el articulo 87 ordinales 5 y 6 de la Ley Especialñ que rige la materia y medida cautelar sustitutiva de conformidad con el articulo 256 del COPP y que la presente causa se rija por el procedimiento especial; Asi mismo esta representación fiscal continuara con la investigación. Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensora Publica ABGA. MARIA EUGENIA GONZALEZ, quien expone: “Revisada como ha sido las actuaciones y escuchada la declaración de mi representado esta defensa solicita para el mismo libertad inmediata en virtud que el tipo penal adecuado por el ministerio publico de Violencia Sexual no están llenos los extremos de Ley, en razón que la denuncia realizada por la victima no menciona que mi representado la haya amenazado y si bien es cierto que la misma indica que mi representado abuso sexualmente de ella no es menos cierto que esta declaración es incongruente con el informe medico legal suscrito por la dra. Tahiris Cedeño en donde deja claro que el examen físico realizado a la victima no presento lesiones, al examen ginecológico indica que hay una perforación antigua a las 3,5 y 9 según las agujas del reloj, de igual forma al examen ano-rectal indica que no hubo laceraciones del esfínter anal no clasificando lesiones de ningún tipo, esta defensa considera que la fiscal del Ministerio publico debe profundizar la investigación a los fines de llegar a la verdad de conformidad con el articulo 13 de3l COPP ya que, pudiéramos estar presentes en el delito de simulación de hecho punible cometido por esta victima de igual forma solicito la realización de un examen forense a mi representado en razón que la victima manifiesta en la denuncia que le dio una patada en la barriga todo esto con el propósito de ilustrar a la fiscal del Ministerio Publico que mi representado no tiene alguna lesión realizada por esta victima y por ultimo copias certificadas de la presente acta y su decisión, es todo”. Seguidamente interviene la ciudadana Jueza quien expuso: Oída la Intervención de las partes el Ministerio Publico imputa por el delito de Violencia Sexual previsto 43 encabezado y tercer aparte de la Ley Orgánica Especializada, identificando unos elementos de convicción los cuales son verificados, una denuncia común de la adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con el articulo 65 de la LONNA) que expone con fecha 27 de Noviembre donde expone: como a la una hora de la mañana me metió a su habitación Jhonnata Nessy, me tapo la boca, me quito la bluma y me violo, sin importarle que yo tenia el periodo…” con esta observación que hace esta Juzgadora se desestima lo esgrimido por la defensa publica cuando identifica que su representado en ningún momento amenazó a la victima adolescente para abusar sexualmente de ésta, así mismo se verifica en el folio 05, el informe medico legal que si bien es cierto no arroja ningún traumatismo genital en el interrogatorio que forma parte tan importante como lo puede ser el examen físico y ginecológico, la victima refiere que estaba tomando con un amigo y éste abusó sexualmente de ella, siendo esto confirmativo de lo expuesto en el acta de denuncia cuando al verificarse del acta de la misma estando conteste jurídicamente orientada en tiempo, espacio y persona expone las circunstancia de modo, tiempo y lugar como fue abusada sexualmente por el Ciudadano Jhonnata Enrique Nessy Rojas y aportando las características fisonómicas ante los funcionarios receptores de la denuncia, así mismo se verifica la Inspección Técnica suscrita por funcionario del Órgano de Investigación Científicas quienes identifican el lugar o sito del suceso tipo cerrado; en el folio 13 se verifica las evidencias físicas colectadas en el lugar de los hechos por funcionarios actuantes las cuales del reconocimiento realizado se identifica que tiene su uso especifico para el cual fueron diseñadas; en base de estas razones de hecho se configura evidentemente que existen suficientes elementos de convicción para esta Juzgadora la cual identifica la conducta desplegada de acuerdo a la denuncia de la victima por el identificado Jonnatan Nessy en el tipo penal de Violencia Sexual previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con el articulo 65 de la LONNA) con fundamento jurídico lo que dispone el artículo 5 de la citada Ley que regula la materia, se verifica en segundo lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, asi mismo se impone las medidas de protección y seguridad al ciudadano Jhonnatan Enrique Nessy Rojas las previstas en el articulo 87 numerales 5 y 6 y 13, se acuerda examen psiquiátrico al imputado Jhonnatan Enrique Nessy Rojas debiendo comparecer por el hospital Dr. Luís Daniel Beaperthuy, se ordena, en consideración que hace el ministerio publico en sustituir si bien es cierto la cuantía de la pena y el tipo de delito considerado desde cualquier punto de vista y en este caso por tratarse de una adolescente, no obstante que el ministerio publico ha solicitado una Medida Cautelar Sustitutiva a la que dispone por la cuantía del mismo del tipo penal establecido en el articulo 43 con las agravantes de los ordinales 3º, en tal sentido se decreta de conformidad con el articulo 256 ordinal 3° quedando obligado a presentarse cada cinco (05) días por el departamento de alguacilazgo, iniciando su primera presentación el día Miércoles 30/11/2011 a partir de las 08:30 horas de la mañana; así mismo se le acuerda el examen forense solicitado por la defensa publica al ciudadano imputado de autos, el Ministerio debe observa lo dispuestos en el articulo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la regla de especialidad de esta materia, de conformidad articulo 87 numera 1 en concordancia con los articulo 121 y 122 de la ley In comento se acuerda la practica de una experticia BIOPSICOSOCIAL LEGAL a la victima adolescente por ante el equipo interdisciplinario de los tribunales de violencia, por lo cual se ordena librar el oficio a la residencia, se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la defensa y con esta decisión se desestima lo solicitado por la defensa en relación a su solicitud libertad inmediata. Siendo las 05:18 horas de la tarde, Se da por concluido el presente acto. Es Todo, Terminó, se leyó y conformes firman...”

III
MOTIVA DE ESTA ALZADA

A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), debe esta Alzada delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, a saber:

Primer punto: Aduce la apelante, que se desprende de la decisión, que la misma carece de motivación, lo cual se traduce en incongruencia entre todos los elementos de convicción en la causa y el contenido de la decisión antes señalada, púes considera, que en la misma no existe un razonamiento lógico que permita establecer el por qué la juez de instancia consideró configurado el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43, segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Segundo punto: Asimismo aduce la apelante, que si se relaciona lo dispuesto en el artículo ut supra mencionado, y se concatena con los fundamentos de la decisión, en primer término con la declaración de la víctima y se adminicula con el contenido en el informe forense, en donde se establece que no se observaron lesiones por penetración por vía vaginal, anal u oral, mal puede juez de instancia, determinar la existencia del delito de Violencia Sexual, por cuanto, según su criterio, la víctima no precisa en su declaración si recibió agresiones por parte del imputado de autos, y que su declaración no concuerda en lo atinente a la ocurrencia de los hechos, púes le resulta ilógico, que si dos personas compartieron en una habitación viendo películas e ingiriendo licor, y posteriormente sin ningún tipo de insinuación el imputado de autos, penetrara en la habitación de la victima a realizarle tocamientos, este no ejerció ningún tipo de violencia sobre la puerta de la habitación.

Tercer punto: Estima la apelante, que de la Experticia de Reconocimiento Legal, realizada a la evidencias incautadas, se nota que a la sabana de color beige, a cuadros y rayas de varios tonos de color marrón, incautada en la habitación del justiciable, la misma se aprecia limpia, sin algún tipo de manchas y en regular estado de uso y conservación, y que la víctima acotó, que fue abusada en la habitación del imputado, y que para el momento tenía la menstruación, no se explica la recurrente, cuales son los motivos por los cuales esta sabana no presenta manchas de sustancias hemática, esgrimiendo la misma, que ante una relación sin consentimiento, por lo general hay resistencia por parte de la víctima, asimismo señal, que en la prenda intima denominada blumer, como de la toalla sanitaria, las experticias no arrojan algún resultado que aportaran utilidad a la investigación o que comprometieran la responsabilidad penal del imputado de autos.

En este mismo sentido, considera la accionante que de la Inspección Técnica realizada en el lugar de los hechos, no se refleja que en la habitación exista desorden indicativo de que se haya suscitado algún ilícito penal o algún objeto perteneciente a la víctima que pudiese vincular al imputado de autos en los hechos, observando la recurrente, que también surgen dudas en cuanto a las circunstancias de tiempo y modo en que ocurrieron los hechos bajo análisis, toda vez, según su criterio, que la víctima asevera que consumió licor, lo que es indicativo de que la misma no se encontraba completamente lúcida, lo que a percepción de la recurrente, le resta credibilidad a su dicho, y más aun con los resultados del informe médico legal.

Cuarto punto: Señala la recurrente, que para que se perfeccione el delito de Violencia Sexual, debe haber penetración, y que en el presente caso, el informe forense no refleja este elemento, que considera imprescindible para la determinación del delito, por lo que no comparte la calificación dada por la Vindicta Pública y acogida por el Tribunal, por cuanto según su apreciación puede haber cualquier otro ilícito pero no Violencia Sexual.

Quinto punto: Por último, aduce la recurrente, que la juez de instancia no motivó razonadamente el por qué de la imposición de una medida cautelar al imputado, y que solo se limitó a señalar que la misma fue decretada por haberla solicitado la ciudadana Fiscal Novena del Ministerio Público, y a criterio de la recurrente, tal solicitud fue hecha, no por la buena fe de la representación fiscal, sino porque estaba consciente que no existen suficientes y plurales elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del imputado de marras.

Petitorio: Solicita la recurrente, que declaren CON LUGAR el presente recurso de apelación, y se deje sin efecto la decisión mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 29-11-2011, decretó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en contra del ciudadano Jhonatan Enrique Nessy Rojas, y en consecuencia, le sea acordada una Libertad Inmediata Sin Restricciones.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En cuanto a lo alegado por la recurrente en el primer argumento, cuando aduce que se desprende de la decisión, que la misma carece de motivación, lo cual se traduce en incongruencia entre todos los elementos de convicción en la causa y el contenido de la decisión antes señalada, púes considera, que en la misma no existe un razonamiento lógico que permita establecer el por qué la juez de instancia consideró configurado el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43, segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; esta Alzada Colegiada, pasa a revisar, las actas que conforman el asunto principal signado con la nomenclatura NP01-S-2011-003065, así como la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al planteamiento esgrimido por la recurrente, observando que se desprende de la decisión objetada, la cual riela en copias certificadas inserta a los folios del cuarenta y uno(41) al cuarenta y seis (46), que la jurisdicente decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con el artículo 256, ordinal 3 del COPP, y consideró lo siguiente:

”. Seguidamente interviene la ciudadana Jueza quien expuso: Oída la Intervención de las partes el Ministerio Publico imputa por el delito de Violencia Sexual previsto 43 encabezado y tercer aparte de la Ley Orgánica Especializada, identificando unos elementos de convicción los cuales son verificados, una denuncia común de la adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con el articulo 65 de la LONNA) que expone con fecha 27 de Noviembre donde expone: como a la una hora de la mañana me metió a su habitación Jhonnatan Nessy, me tapo la boca, me quito la bluma y me violo, sin importarle que yo tenia el periodo…” con esta observación que hace esta Juzgadora se desestima lo esgrimido por la defensa publica cuando identifica que su representado en ningún momento amenazó a la victima adolescente para abusar sexualmente de ésta, así mismo se verifica en el folio 05, el informe medico legal que si bien es cierto no arroja ningún traumatismo genital en el interrogatorio que forma parte tan importante como lo puede ser el examen físico y ginecológico, la victima refiere que estaba tomando con un amigo y éste abusó sexualmente de ella, siendo esto confirmativo de lo expuesto en el acta de denuncia cuando al verificarse del acta de la misma estando conteste jurídicamente orientada en tiempo, espacio y persona expone las circunstancia de modo, tiempo y lugar como fue abusada sexualmente por el Ciudadano Jhonnatan Enrique Nessy Rojas y aportando las características fisonómicas ante los funcionarios receptores de la denuncia, así mismo se verifica la Inspección Técnica suscrita por funcionario del Órgano de Investigación Científicas quienes identifican el lugar o sito del suceso tipo cerrado; en el folio 13 se verifica las evidencias físicas colectadas en el lugar de los hechos por funcionarios actuantes las cuales del reconocimiento realizado se identifica que tiene su uso especifico para el cual fueron diseñadas; en base de estas razones de hecho se configura evidentemente que existen suficientes elementos de convicción para esta Juzgadora la cual identifica la conducta desplegada de acuerdo a la denuncia de la victima por el identificado Jhonnatan Nessy en el tipo penal de Violencia Sexual previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con el articulo 65 de la LONNA) con fundamento jurídico lo que dispone el artículo 5 de la citada Ley que regula la materia, se verifica en segundo lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así mismo se impone las medidas de protección y seguridad al ciudadano Jhonnatan Enrique Nessy Rojas las previstas en el articulo 87 numerales 5 y 6 y 13, se acuerda examen psiquiátrico al imputado Jhonnatan Enrique Nessy Rojas debiendo comparecer por el hospital Dr. Luís Daniel Beaperthuy, se ordena, en consideración que hace el ministerio publico en sustituir si bien es cierto la cuantía de la pena y el tipo de delito considerado desde cualquier punto de vista y en este caso por tratarse de una adolescente, no obstante que el ministerio publico ha solicitado una Medida Cautelar Sustitutiva a la que dispone por la cuantía del mismo del tipo penal establecido en el articulo 43 con las agravantes de los ordinales 3º, en tal sentido se decreta de conformidad con el articulo 256 ordinal 3° quedando obligado a presentarse cada cinco (05) días por el departamento de alguacilazgo, iniciando su primera presentación el día Miércoles 30/11/2011 a partir de las 08:30 horas de la mañana; así mismo se le acuerda el examen forense solicitado por la defensa publica al ciudadano imputado de autos, el Ministerio debe observa lo dispuestos en el articulo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la regla de especialidad de esta materia, de conformidad articulo 87 numera 1 en concordancia con los articulo 121 y 122 de la ley In comento se acuerda la practica de una experticia BIOPSICOSOCIAL LEGAL a la victima adolescente por ante el equipo interdisciplinario de los tribunales de violencia, por lo cual se ordena librar el oficio a la residencia, se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la defensa y con esta decisión se desestima lo solicitado por la defensa en relación a su solicitud libertad inmediata…”.

Apreciándose del extracto de la recurrida, de la cual se desprenden los siguientes elementos: 1.- Acta de Denuncia, que corre inserta al folio 12 y 13, de la adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con el articulo 65 de la LONNA) que expone con fecha 27 de Noviembre donde expone: “…,como a la una hora de la mañana me metió a su habitación Jhonnatan Nessy, me tapo la boca, me quito la bluma y me violo, sin importarle que yo tenia el periodo…”. 2.- Informe Médico Legal, que cursa al folio 18, sucrito y practicado por el Dr. Thayris Cedeño, practicado a la adolescente víctima, en el cual se deja constancia que la victima refiere lo siguiente: “estaba tomando con un amigo y abuso de ella”. 3.- Acta de Inspección Técnica Nº 838, que cursa al folio 25, suscrita por funcionarios del CICPC, quienes identifican el lugar o sito del suceso y se deja constancia de las evidencias de interés crimanilístico recolectadas en el lugar. 4.- Experticia de Reconocimiento Legal, que cursa al folio 30, suscrita y practicada por funcionaria del CICPC., en la cual se deja constancia de la realización de la respectiva experticia a las evidencias recolectadas en el lugar del suceso; consideran los miembros de esta Corte, que constan en actas suficientes elementos de convicción, que la Juez valoró y analizó al momento de emitir su fallo, y tales elementos de convicción, en esta etapa inicial del proceso, son suficientes para presumir la participación del imputado de marras, en la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43, segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida de Violencia, cometido en contra de la adolescente víctima, y en este sentido, debemos señalar que lejos de existir inmotivación en la decisión cuestionada, se aprecia un análisis por parte de la jurisdicente de cada uno de los elementos de convicción que obran en autos, los cuales concatenó entre sí explicando el por qué se encuentra, a su criterio, presuntamente configurado el tipo penal atribuido al imputado de autos, sin embargo, se hace necesario señalar, que se trata de una precalificación jurídica que puede cambiar durante el desarrollo del proceso, por lo que le corresponderá a las partes interesadas, diligenciar sobre todo aquello que estimen necesario para reforzar sus alegatos. Y así se decide.

Alega la recurrente en el segundo punto, que si se relaciona lo dispuesto en el artículo ut supra mencionado, y se concatena con los fundamentos de la decisión, en primer término con la declaración de la víctima y se adminicula con el contenido en el informe forense, en donde se establece que no se observaron lesiones por penetración por vía vaginal, anal u oral, mal puede juez de instancia, determinar la existencia del delito de Violencia Sexual, por cuanto, según su criterio, la víctima no precisa en su declaración si recibió agresiones por parte del imputado de autos, y que su declaración no concuerda en lo atinente a la ocurrencia de los hechos, púes le resulta ilógico, que si dos personas compartieron en una habitación viendo películas e ingiriendo licor, y posteriormente sin ningún tipo de insinuación el imputado de autos, penetrara en la habitación de la víctima a realizarle tocamientos, este no ejerció violencia sobre la puerta de la habitación; por lo que esta Corte de Alzada, pasa a revisar el Examen Médico Legal, practicado a la víctima en fecha 28-11-11, en el cual se deja constancia en primer término, que ante el interrogatorio hecho por la experta forense, la víctima refiere lo siguiente: “estaba tomando con un amigo y abuso de ella”; y en segundo término, que los genitales de la misma presentan aspecto y configuración normal, aunado a ello indica que la desfloración es antigua, por lo que a criterio de la recurrente, mal podría presumirse que bajo estas circunstancias estamos en presencia del delito invocado por la Fiscalía, en este sentido, observa este Tribunal de Alzada, que pareciera que la recurrente, entiende que por no existir lesiones en los genitales y ser la desfloración antigua, no se perfecciona el delito de Violencia Sexual, atribuido por la Representación Fiscal, asunto este errado, púes tales circunstancias no desvirtúan los serios elementos valorados por la Jueza de Primera Instancia, para admitir la calificación jurídica, dada por la Representación Fiscal a los hechos atribuidos al ciudadano Jhonnatan Nessy Rojas, habida cuenta que, en todo caso lo determinante para que se configure el tipo penal analizado (Violencia Sexual), es que el acto sexual haya ocurrido sin el consentimiento de la víctima, circunstancias estas que según la declaración de la víctima adolescente ocurrió de esa forma (cuando dijo que abuso de ella), y el hecho de que no haya dejado lesión en sus genitales no significa que no haya sido sin consentimiento el acto sexual, ello tomando en cuenta que la víctima tenía una desfloración antigua, debiendo en consecuencia desecharse el presente argumento como elemento capaz de restar credibilidad al dicho de la víctima y desvirtuar la comisión de un ilícito penal. Y así se decide.

Visto lo anterior, queda de esta manera desvirtuado tanto el segundo como el cuarto argumento esgrimido por la recurrente, toda vez, que esta Alzada observa, que para el momento procesal actual, constan en actas suficientes elementos de convicción, que nos hacen suponer la veracidad del dicho de la víctima, y en consecuencia presumir la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y como ya se dijo en el punto anterior, se trata de una precalificación jurídica que puede variar durante el desarrollo del proceso. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la recurrente en su tercer punto de apelación, en el cual aduce, que la Experticia de Reconocimiento legal, realizada a las evidencias incautadas, no arrojan algún resultado que aporte alguna utilidad a la investigación o que comprometa la responsabilidad penal del imputado de autos, asimismo, que de la Inspección Técnica realizada en el lugar de los hechos, no se refleja que exista desorden, indicativo de que se haya suscitado algún ilícito penal o algún objeto perteneciente a la víctima, se pudiese vincular al imputado de autos en los hechos, y es motivo para que surjan dudas en cuanto a las circunstancias de tiempo y modo en que ocurrieron los hechos bajo análisis, toda vez, según su criterio, la víctima aseveró que consumió licor, lo cual es indicativo que no se encontraba completamente lucida, y que tal circunstancia, le resta credibilidad a su dicho, y más aún con los resultados del informe médico legal; estima este Tribunal de Alzada, si bien es cierto, consta en actas la Experticia de Reconocimiento Legal, inserta al folio 30 de copias certificadas, practicada a ciertas evidencias recolectas en el lugar de los hechos, y en la cual se dejó constancia que la sábana de color beige, no presentó algún tipo de mancha, que la prenda íntima (blumer), que estaba sucia y en regular estado de conservación y que la toalla sanitaria se apreció con una mancha de color pardo rojizo; no es menos cierto, que en esta etapa inicial del proceso, donde apenas se sigue una investigación, no se puede tomar la referida experticia, como un elemento que desvirtué la comisión del hecho punible imputado, tal y como se dijo ut supra, constan en actas una serie de elementos de convicción, que son suficientes para sustentar la presente causa y realizar la imputación por el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, faltando aún la fase de investigación donde se practicaran todas las diligencias tendiente a buscar la verdad y proceder a emitir el acto conclusivo que corresponda, por la cual, quienes aquí decidimos desestimamos éste argumento recursivo. Y así se decide.

En cuanto a lo aducido por la apelante, cuando refiere que la Inspección Técnica, realizada en el lugar de los hechos, no refleja que en la habitación exista desorden indicativo de que se haya suscitado algún ilícito penal, o algún objeto perteneciente a la víctima que pudiese vincular al imputado de autos en los hechos, y ello es motivo para que surjan dudas en cuanto a las circunstancias de tiempo y modo en que ocurrieron los hechos bajo análisis, toda vez, según su criterio, el hecho de que la víctima asevere haber consumido licor, es indicativo de que la misma no se encontraba completamente lúcida, y tal circunstancia le resta credibilidad a su dicho, y más aún con los resultados del informe médico legal; observa esta Alzada, que no le asiste la razón a la recurrente, en virtud que, si bien es cierto que, de la Inspección Técnica Nº 838, que cursa al folio 25 de copias certificadas, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al CICPC, solo se deja constancia de las condiciones físico ambientales del sitio donde ocurrió el hecho objeto de investigación, así como de las evidencias que fueron consideradas por los expertos como de interés criminalistico, y no consta que la habitación se encontraba desordenada, ello no significa que no haya ocurrido el hecho denunciado por la víctima en el referido sitio, púes no se desprende de su dicho, que esta haya realizado actos tendentes a desordenar la habitación.

Asimismo, considera esta Corte, que no le asiste la razón a la recurrente, cuando manifiesta que la víctima adolescente no se encontraba lúcida para el momento que ocurrieron los hechos, por haber manifestado ésta al médico forense, que se encontraba ingiriendo licor con el imputado de autos; a ello en virtud de que, a nuestro criterio, el hecho que la víctima adolescente, haya expresado al galeno, que se encontraba ingiriendo licor con el imputado de autos, no desvirtúa el hecho denunciado por ella respecto a que el acto sexual no fue consentido, porque al concatenar su dicho con el resto de los elementos de convicción que constan en autos, surge –como se analizó -ut supra- la presunción de que el imputado de autos, es autor del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; y en razón a lo antes expuesto, estimamos que lo ajustado a derecho es desestimar tal argumento. Y así se decide.

En cuanto al quinto punto de apelación, en el cual la recurrente señala que la juez de instancia no motivó razonadamente el por qué de la imposición de una medida cautelar al imputado, y que solo se limitó a señalar que la misma fue decretada por haberla solicitado la ciudadana Fiscal Novena del Ministerio Público, y a criterio de la recurrente, tal solicitud fue hecha, no por la buena fe de la representación fiscal, sino porque estaba consciente que no existen suficientes y plurales elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del imputado de marras; estima esta Corte, que no le asiste la razón al recurrente, en primer lugar, porque obran en autos suficientes elementos de convicción que la juez analizó y valoró entre sí y una vez concatenados, emitió el fallo hoy recurrido con los cuales surge la presunción de que el imputado es el autor del hecho punible que se le atribuye; y en segundo lugar, en cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la fiscala del Ministerio Público y acordada por la a quo a favor del imputado de marras, es importante indicar a la apelante, que el señalamiento de la jurisdicente en la decisión recurrida, referido a que decretaba la medida cautelar sustitutiva de libertad por haber sido solicitada por la representante fiscal, fue hecho porque aún cuando el caso bajo análisis se trata de un hecho grave, donde la posible pena a imponer excede de 10 años en su límite superior, (lo cual hace surgir la presunción legal de peligro de fuga), no podía ella decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, porque esta solo puede acordarse si es solicitada por el Ministerio Público, tal y como lo prevé el encabezamiento del artículo 250 del COPP; tal y como ocurrió en el presente caso donde la fiscal, como titular de la acción penal, requirió una Medida de cautelar sustitutiva de libertad; no debiendo entenderse que lo hizo porque no existían elementos de convicción, sino en la potestad legal que tiene para hacer la solicitud ante el Tribunal de control, mucho más cuando -como ya se dijo- si obran en autos suficientes elementos para presumir que el imputado es el autor del hecho punible que se le atribuye, por la cual, quienes aquí decidimos, que tal decisión estuvo ajustada a derecho y se desecha el argumento. Y así se decide.

Por los razonamientos que preceden expresados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abg. María Eugenia González, en su carácter de defensora del ciudadano Jhonnatan Enrique Nessy Rojas, y en consecuencia ratifica la decisión dictada en fecha 29/11/2011, donde se acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, contenida en el artículo 256, Ord. 3° del COPP, así como las Medidas de Protección y Seguridad, numerales 5°, 6° y 13°, conforme a lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Y así se decide.
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. ABG. MARÍA EUGENIA GONZALEZ GONZALEZ, en su condición de Defensora Pública Primera con Competencia especial en delito de Violencia Contra la Mujer en el proceso penal contenido en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-S-2011-003065 seguido al ciudadano JHONATAN ENRIQUE NESSY ROJAS a quien se le imputó el delito de VIOLENCIA SEXUAL previstos y sancionados en los artículos 43 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Segundo: Se CONFIRMA la decisión emitida.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los quince (15) días del mes de Febrero del año dos mil once (2012). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior Presidente,

ABG. DORIS MARÍA MARCANO GUZMAN

La Juez Superior, La Juez Superior Ponente,

ABG. MILANGELA MILLAN GOMEZ ABG. ANA NATERA VALERA

La Secretaria,

ABG. MARIA GABRIELA BRITO MORENO