TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
Maturín, 28 de Febrero de 2012
201º y 153º
Exp. N° 4340
En fecha 14 de Septiembre de 2010, se recibió la presente Querella Funcionarial de nulidad de acto administrativo, interpuesta por la ciudadana, DARIANA YVONNE CUBERO GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.507.541, asistida por la abogada en ejercicio Deyanira Josefina Jiménez Linares, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 48.200, contra la DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
En fecha 16 de Septiembre de 2010, se le dio entrada a la presente Querella Funcionarial, y en fecha 28 de Septiembre de 2010, se admitió la presente Querella Funcionarial.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Alega la querellante que “… propone recurso contencioso funcionarial contra el acto administrativo, contenido en la Comunicación Nº 0127 de fecha 07 de Junio de 2010, emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, notificada a su persona en fecha 14 de Junio de 2010.”

Indica que”… en fecha 01 de Septiembre de 1999, ingresó al Poder Judicial, como Asistente de Tribunal, adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Monagas..”

Señala “…que sus funciones eran ejercidas bajo la supervisión de jueces y secretarios, cumpliendo un horario de trabajo de 8:30am a 3:30pm, y un sistema de guardias, una vez al mes, desde las 10:00 am hasta las 08:00 pm; señala que en desempeño de su cargo, nunca dejo de cumplir con sus obligaciones, y en ningún momento fue objeto de quejas por los usuarios y menos por sus superiores…”

Manifiesta “…que en fecha 14 de Junio de 2010, fue notificadas que estaba removida del cargo de Asistente de Tribunal, adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, según Comunicación Nº 0127 de fecha 07 de Junio de 2010, emitida por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

Indica “…que el acto administrativo es nulo, por encontrarse enmarcado en la causal 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Esgrime “…que el acto administrativo que hoy impugna le violenta su derecho a la defensa y le vulnera lo previsto el en numeral 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Y por ultimo Alega ”…a su favor la Jurisprudencia de nuestros tribunales, en donde de manera reiterada se señala quienes son funcionarios de confianza y de libre nombramiento y remoción y quienes son los órganos que pueden remover o por quienes pueden ser removidos; así mismo solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación Nº 0127 de fecha 07 de Junio de 2010, emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, notificada a su persona en fecha 14 de Junio de 2010, y se ordene la reincorporación al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir…”

II
DE LA CONTESTACIÓN
La parte querellada, en representación de la Republica Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dentro la oportunidad fijada de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a realizar la contestación a la querella en los siguientes términos:

Alega de la supuesta naturaleza de carrera del cargo de Asistente de Tribunal, que la ciudadana Dariana Cubero, ejercía actividades que le permitían tener acceso a informaciones, que por la materia tratada, son confidenciales, lo cual implica a todas luces, una alta confiabilidad, dentro de los Circuitos Judiciales Penales, por ello resulta evidente que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

De la supuesta ”…condición de funcionaria de carrera; alega que la Administración esta facultada para remover y retirar a la querellante, ello en virtud de que para la fecha de su nombramiento en el Poder Judicial, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de la Carrera Administrativa, por remisión expresa del artículo 122 de la Constitución de 1961, se exigía cumplir con el requisito del concurso público para el ingreso como funcionario de carrera, y que no se desprende del expediente personal de la querellante, que su ingreso haya obedecido a tal concurso público de conformidad a las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar su condición de funcionaria de carrera…”

De la supuesta “…falta de aplicación del procedimiento y de la violación al debido proceso y derecho a la defensa; señala que la ciudadana Dariana Cubero, no tenía la condición de funcionaria de carrera y por tanto podía ser removida y retirada de la Administración, por la autoridad competente, en cualquier momento, y que su separación del cargo, no se produjo como consecuencia de la sustanciación de un procedimiento disciplinario, sino que estuvo fundamentado en que ejercía un cargo, catalogado de libre nombramiento y remoción. Asimismo indica, que no existe la alegada violación constitucional, por cuanto el acto administrativo objeto de la presente querella, no es consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo que se debe desestimar el alegato, relativo a la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, así como el vicio de nulidad del proceso administrativo recurrido…”

Indica “…que con respecto a los pedimentos pecuniarios solicitados por la querellante, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir…”

Finalmente solicita que por las razones expuestas, se declare sin lugar la presente querella funcionarial.

En fecha 19 de Septiembre de 2011, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia de la parte querellante, de este proceso, y se dejo constancia de la no presencia de representante alguno de la parte querellada, donde la parte querellante solicito que el juicio se abriera a pruebas, siendo acordado por este Tribunal.
En fecha 13 de Junio del 2011, se dicto auto de abocamiento de la Jueza Temporal abogada Laura C. Tineo, a cargo de este Juzgado.
En fecha 31 de Octubre de 2011, se dicto auto de abocamiento de la Jueza Provisoria abogada Marvelys Sevilla Silva, a cargo de este Juzgado.
Ahora bien en fecha 09 de Febrero de 2012, se realizó la audiencia definitiva estando presente la abogada Beatriz Carolina Galindo Bravo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.518, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y en sustitución de la Procuradora General de la República, y se dejo constancia de la no presencia de la parte recurrente en el presente acto ni por si ni por su apoderado judicial. En esta misma oportunidad se dictó dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la presente querella funcionarial intentada por la ciudadana, DARIANA YVONNE CUBERO GÓMEZ, contra la DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar la sentencia en los siguientes términos:

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

Corresponde a este Juzgado, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana DARIANA YVONNE CUBERO GOMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.507.541, asistido por la abogada Deyanira Josefina Jiménez Linares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.200, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y mediante, lo cual pasa a realizar en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA
I.- Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se establece en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Articulo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…omissis…
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. (Negrillas de este Tribunal).

Ahora bien, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia y así se decide
II.- Determinada la competencia de este Tribunal pasa a pronunciarse de la presente querella.

Se observa del escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta, que lo solicitado se circunscribe a declarar la nulidad Absoluta de la Resolución Nº 479, de fecha 07 de Junio de 2010, debidamente notificado el 1a de Junio de ese año, que ordena remover a la querellante del cargo Asistente de tribunal, solicitando como consecuencia de lo anterior se ordene la reincorporación al cargo, del cual fue removido, y el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde lo que considera su ilegal despido hasta su efectiva reincorporación,.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, a los fines de proceder al análisis pertinente considera conveniente traer a colación, lo dispuesto textualmente en el acto impugnado, que riela al folio 06 del expediente administrativo:

“CONSIDERANDO
La Dirección Ejecutiva de la Magistratura representada por el ciudadano (…) en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 9 y 12, del articulo 15 de la Ley orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la Republica Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004
(…)
RESUELVE
PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL, a la ciudadana DARIANA YVONE CUBERO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.507.541, Adscrita al Circuito Judicial Penal del estados Monagas, por considerar dicho cargo de confianza, en virtud de sus funciones que le son encomendadas
(…)
Del acto parcialmente transcrito se coligue, que el argumento de la administración descansa en el hecho de que la querellante ejercía un cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendas, y en base a tales consideraciones procede la administración a remover a la querellante del cargo que ocupaba.

Ahora bien de los antecedentes administrativos de la querellante se puede observar que su ingreso al Poder Judicial se produjo en fecha 01 de septiembre del 1999 al ser designada Asiente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.

Es importante señalar que el articulo 146 de la constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, el cual señala: que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias publicas a los cargos de carrera será por concurso publico [sic] de allí se desprende, la intención del Constituyente de regular el ingreso a la función pública, por lo que no se puede considerar como funcionarios de carrera, a los que han ingresado de forma distinta

Ahora bien es necesario hacer referencia a la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso administrativo Nº 2011-477 de fecha 28 de abril de 2011(…)
“… En tal sentido, es necesario destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 146, lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. (Resaltado de esta Corte).
De la norma transcrita, se evidencia que el ingreso a la Administración Pública será mediante concurso público, siendo la excepción aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, contratados, los cargos de elección popular, así como el personal obrero al servicio de la Administración.
Ello así, fue el constituyente el que consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso:
Defensoría del Pueblo), señaló: “Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado [sic…]

Precisado el criterio jurisprudencial conlleva a esta juzgadora que en el caso de marras, la administración estaba facultada para remover y Retirar a la querellante, ya que de la revisión de el expediente personal de la querellante, no se evidencia que su ingreso haya obedecido a un concurso publico, de conformidad, con la norma constitucional vigente en su articulo 146, por lo que hace derivar a este Juzgador que efectivamente, la incorporación de la querellante al cargo se produjo sin el concurso correspondiente, en conclusión el Director Ejecutivo de la Magistratura estaba facultado para dictar el Acto Administrativo de remoción y retiro de la querellante del cargo de Asistente de Tribunal, así declara.

Pues bien, una vez analizada la condición funcionarial de la querellante, en las líneas que anteceden, pasa quien aquí decide a analizar la denunciada violación del derecho a la defensa y al debido proceso, al respecto advierte quien aquí Juzga, que dada la inexistencia de un cargo de carrera de la hoy querellante, conforme a los criterios explanados en las líneas que anteceden, no le era exigible a la Administración al menos para el supuesto bajo análisis el cumplimiento de ningún requisito adicional a los cumplidos para efectuar la remoción y retiro, pues la hoy querellante no gozaba de la estabilidad propias a las formas funcionariales.

Ahora bien, ciertamente el acto recurrido, no se encuentra viciado ni de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ni de violación al derecho a la estabilidad de la querellante, ni tampoco adolece del vicio de incumplimiento de disposiciones legales. Por lo que quien decide entiende que dicho alegato no pueden prosperar. Así se declara.-

Por lo tanto, siendo que en el presente caso, mediante el acto administrativo impugnado se removió a la funcionaria y, simultáneamente se le retiró de la administración, y visto que tal y como se estableció en este mismo fallo, ejercía un cargo que la naturaleza de sus funciones es considerado de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción resulta improcedente la nulidad del acto impugnado en lo que respecta a la remoción

Por la razones antes expuesta en el presente fallo resulta forzoso para quien aquí Juzga declarar, SIN LUGAR, la presente causa y así se declara.-

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana DARIANA YVONE CUBERO GÓMEZ, representada por la abogada, Deyanira Josefina Jiménez linares, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 48.200, contra la decisión de remoción de su cargo, notificada el día 14 de Junio de 2.010, suscrita por el Ciudadano Francisco Ramos Marín en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura.
No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.
Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte recurrente, a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese al Director Ejecutivo de la Magistratura, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental a los veintiocho (28) día del mes de febrero del Dos Mil Doce (2.012). Año: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza Provisoria

Marvelys Sevilla Silva
EL Secretario,

José Francisco Jiménez

En esta misma fecha siendo las 10:35 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario,
José Francisco Jiménez

LT/JFJ/JAF
Exp. No. 4340