TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 09 de febrero de 2012
201° y 151°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
Exp. No. 2761

Corresponde a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Defensor Público Tercero (3°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor de los ciudadanos OJEDA SILVA ANDRES, HERRERA ERICK JOSE, POLANCO GOMEZ DARWIN, en contra de la decisión dictada el 26 de octubre del 2011, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de sus defendidos medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal.

El 8 de diciembre de 2011, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nro. 2761, por lo que, conforme a la ley y previo auto, se designó como ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez GRACIELA GARCIA.

El 12 de enero del presente año, esta Sala dictó auto mediante el cual acordó ADMITIR el presente recurso de apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 21 de diciembre de 2011, esta sala dictó auto mediante el cual acordó solicitar el expediente original al Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Control del Área Metropolitana de Caracas.

El 20 de enero de 2012, mediante auto y previa constitución de este Tribunal Colegiado, en virtud de la rotación ordenada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, le correspondió conocer de la presente causa al Juez CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL, quien se abocó a su conocimiento como ponente y con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 23 de enero de 2012 se recibió expediente original proveniente del Juzgado Trigésimo Noveno (39) de Control del Área Metropolitana de Caracas, y siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del recurso, esta Sala observa y decide lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 26 de octubre de 2011, se celebró la audiencia para oír al imputado ante el Tribunal Trigésimo Noveno (39°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo pronunciamiento impugnado se expresó en los siguientes términos:

“…(Omissis)… RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Leídas como han sido todas y cada una de las actas que integran la presente investigación y escuchados los alegatos de las partes de autos, este Tribunal de Control, observa que en actas aparece acreditada la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y sin encontrarse prescrita la acción penal para perseguirla, como lo es el delito de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, la admite pero incluyendo el mismo el GRADO DE COAUTORES conforme a lo previsto en el artículo 83 ejusdem, admitiendo parcialmente lo precalificado por la Vindicta Pública en el presente acto.

Tal hecho punible presuntamente tuvo lugar en fecha 24-10-11, tal como se desprende del ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL Nº CR-5-COSUR-CP-PST, de la cual se desprende: “Siendo las 08:16 horas de la noche del día 24 de Octubre de 2011, quien suscribe Sargento Segundo TORRES MARTINEZ, (…) adscrito al Régimen Guardia del Pueblo, Parroquia Santa Teresa, con sede en el Centro de Coordinación del Dispositivo de Seguridad de esta localidad, debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 111, 12 y 113 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) deja constancia de haber realizado la siguiente diligencia: “siendo aproximadamente las 07:50 horas de la noche se recibió llamada telefónica por parte de la ciudadana ANGELA ROSA IRIARTE CARABALLO C.I: 5.411.740 de 58 años de edad, denunciando que en la vivienda ubicada en la esquina Glorieta de Avenida Sur 4, se encontraba su hijo muerto, inmediatamente procedí a salir de comisión en compañía del Sargento segundo ROMERO LOPEZ JAVIER C.I: V-23.208.680, tomando y asegurando el área donde ocurrieron los hachos, al ingresar a la invasión se encontró en la habitación Nº 13 un cuerpo tendido en el suelo sin signos vitales de nombre WUINDER SEBASTIAN IRIARTE CARACABALLO (sic) C.I: 24.635.865 de 24 años de edad, de igual forma se encontró en la habitación Nº 2, un ciudadano quien se encontraba con actitud nerviosa vestido de pantalón Jean azul, suéter color azul y quedo identificado como ERICK JOSÉ HERRERA SUÁREZ C.I. V-18.446.218, de 25 años de edad quien esta herido por un impacto de bala en la pierna izquierda a la altura de la tibia, se le prestaron los primeros auxilios, al momento que continuábamos caminando subiendo las escaleras nos encontramos con dos ciudadanos quienes fueron señalados por la ciudadana antes mencionada que eran participes y de la banda y de la banda quienes mato a su hijo quienes quedaron identificados como POLANCO GAMEZ DARWINS, C.I: V-21.139.234, de 21 años de edad alias el Santero quien vestía de la siguiente manera: (…) y OJEDA SILVA ANDRES C.I: V-13.823.644 (…) asimismo se deja constancia que el ciudadano ERICK antes mencionado le diagnosticaron fractura abierta de la tibia, los mismos fueron trasladados al centro de comando y se procedió a realizar las actuaciones pertinentes al caso e informando vía telefónica a la fiscal 03 del Área Metropolitana de Caracas. Siendo que los funcionarios posteriormente a las 07:30 horas de la noche, comparece ante el Despacho del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el funcionario: AGENTE DE INVESTIGACIONES MEISOS VEGAS, adscrito a esta Sub Delegación, quien estando debidamente juramentada de conformidad con los artículos 111º, 112º y 169º del Código Orgánico Procesal Penal, (…) deja constancia de la siguiente diligencia de investigación: “ encontrándome en labores de guardia en la sede de este Despacho, se recibió llamada radiofónica del funcionario JESUS TROCONES, adscrito a la sala de transmisiones de este cuerpo de investigaciones, informando que en: LA AVENIDA SUR 4, ESQUINA DE GLORIETA, EN UNA INVASIÓN, HABITACIÓN NUMERO 13, PARROQUIA SANTA TERESA, MUNICIPIO LIBERTADOR, CARACAS, DISTRITO CAPITAL, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego, desconociendo más datos al respecto, luego de la información suministrada por su madre, me traslade en compañía del funcionario Agente CESAR CARRIÓN, a bordo de la unidad 369, portando el móvil 243, hacia la dirección antes mencionada, a fin de realizar las primeras diligencias correspondiente al caso, donde una vez en el lugar pudimos observar diligencias correspondientes al caso, donde una vez en el lugar pudimos observar sobre el piso, el cuerpo sin vida de una persona en posición decúbito ventral, con las siguientes características fisionómicas, Contextura Delgada, Tez Morena, Cabello Negro, Tipo Crespo, Corto, de 1.75 centímetros de estatura aproximadamente, con la siguiente vestimenta: (…) se pudo observar que el sujeto antes descrito presentaba las siguientes heridas: (1) Una herida regular en la región temporal derecha, (1) herida en la occipital derecha, (1) herida regular en la región temporal derecha, (1) herida de forma regular en la región Infraescapular derecha, (1) herida de forma regular en la región Acrominal derecha, (2) heridas de forma regular en la región Acromial derecha (2) heridas de forma regular en la región de los glúteos izquierdo y derecho, (1) herida de forma regular en la región Extermocleidomasetera izquierda, (2) heridas de forma reglar en la región Deltoidea izquierda, (1) herida de forma regular en la región Costal derecha (1) herida de forma regular en la región de la Cadera izquierda, quedando identificado mediante cédula de identidad como: WINDHER SEBASTIAN IRIARTE CARABALLO, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad V-24.635.865, acto seguido se procedió a realizar la respectiva Inspección Técnica, la cual consigno en la presente acta, posteriormente nos trasladamos hacia la sede de este despacho, una ves (sic) en el mismo procedimos a verificar al occiso antes mencionado ante el sistema integrado de información policial SIIPOL, arrojando como resultado que dicho sujeto posee dos registros policiales, (01) uno de fecha 18/02/2008, por la Sub-Delegación de Simón Rodríguez, Actas Procesales numero H-808.472, por el delito de Robo. (02) de fecha 21/01/2011, por la Sub-Delegación de Simón Rodríguez, Acta Procesales Numero 1-721.048, por el Delito de Robo, por todo lo antes narrado este despacho dio inicio a las Actas Procesales signadas con el número I-858-497, por la presunta comisión de uno de los Delitos Contra las Personas (Homicidio).

En segundo lugar: Este Tribunal de Control logra observar que el numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran cumplidos, toda vez de que las mismas actas, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar que los imputados DARWIN JESUS POLANCO GAMEZ, ANDRES RAFAEL OJEDA SILVA y ERICK HERRERA SUAREZ, son los presuntos autores o participes del referido hecho, tal y como aparece evidenciado de los siguientes elementos: Cursa ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL Nº CR-5-COSUR-GP-PST de fecha 24 de octubre de 2011, de la cual se desprende: (…) Acta de INSPECCIÓN TECNICA de fecha 24-10-2011 en la cual se desprende lo siguiente: (…) “En esta misma fecha, siendo las (06:30) horas de la tarde, se constituyó una Comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Integrada por los funcionarios: AGENTE CARRION CESAR Y MEISON VEGAS, Adscritos a esta Sede Policial, en la unidad P-478 (…) dejándose constancia de lo siguiente: “Tratarse de un sitio del suceso Cerrado, de temperatura ambiental calida e iluminación artificial de regular intensidad, elementos estos que fueron tomados en cuenta para el momento de practicar la presente inspección técnica policial. La misma se refiere a la invasión la cual no posee nombre ni numero ubicada en la dirección antes mencionada, orientada en sentido Este, presentando como sistema de seguridad primeramente, una puerta del tipo batiente elaborada en metal de color gris, (…) una vez al ser trasportada se observa del lado lateral derecho y así mismo frente a las escaleras que dan al segundo nivel orientado, se ubica la habitación signada con el número 13, la misma presenta como vía de acceso una puerta del tipo batiente elaborada en madera de color marrón, apreciándose sin su respectiva cerradura, al trasportarla se observa piso elaborado en cerámica de color marrón, paredes recubiertas en su mayoría de cerámica de color marrón recubiertas en su mayoría de cerámicas de color marrón, techo de platabanda, avistándose del lado lateral derecho de la habitación un espacio el cual funge como baño sin su sistema de seguridad alguno, frente al mismo se ubica sobre el suelo y una sustancia de aspecto pardo rojizo el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, de decúbito ventral, con su región cefálica orientada en sentido Este, sus extremidades superiores con su terminación manos semiflexionados orientados en sentido Este, y sus extremidades inferiores con su terminación pies totalmente extendidos orientados en sentido Oeste, con las siguientes CARACTERISTICAS FÍSICAS Y FISIONOMICAS: Piel de color morena, Cabello negro, corto Tipo Crespo, de Contextura Delgada, Ojos de color Pardo Oscuros, de un metro setenta y cinco (1,75) centímetros de estatura, de unos veinticuatro (24) años de edad. Con la siguiente VESTIMENTA: pantalones tipo jean de color azul Oscuro, medias blancas, calzado deportivo de color azul. Seguidamente procedimos a mover el cadáver de su posición original, el cual presento las siguientes HERIDAS: 1) Tres (03) Heridas de forma irregular el cual comprende las siguientes regiones, a) Una en la región Temporal derecha,. b) Una en la región Occipital derecha, c) Una en la región Temporal derecha. 2) Dos (02) Heridas de forma irregular, el cual comprende las siguientes regiones, a) Una en la región infraescapular derecha, b) Dos (02) Heridas de forma irregular el cual comprende las siguientes regiones a) Una en la región Glúteo izquierdo, b) Una en región Glúteo derecha, Tres (03) Herídas de forma irregular el cual comprende las siguientes regiones, a) Dos en la región Deltoidea izquierda. B) Una en la región Externocleidomasetera izquierda. 5) Una (01) Herida de forma irregular en la región Geniana izquierda, 6) Una (01) Herida de forma irregular en la región Costal derecho. 7) Herida de de forma irregular en la región de la se (sic) colectaron como EVIDENCIAS DE INTERES CRIMINALISTICO lo siguiente: 1) un (01) segmento de gasa, impregnada de Sangre muestra tomada del Cadáver, 2) Cinco (05) Conchas de Balas Percutidas, 3) Un (01) Blindaje de proyectil parcialmente deformado, las evidencias antes mencionadas serán remitidas a los diferentes divisiones correspondientes de este cuerpo policial con el fin de que se le practique su respectiva experticia de ley, es todo.” . Cursa ACTA DE ENTREVISTA, tomada por los funcionarios actuantes de fecha 25 de Octubre de 2011, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “ en esta misma fecha, siendo las 10:00 horas de la mañana, compareció por ante este Despacho el funcionario: DETECTIVE JOSE APARICI, credencia 32.829, adscrito a la Jefatura de investigaciones este Cuerpo de Investigaciones, (…) deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: “En el día de hoy, encontrándome en la sede de este despacho, dándole continuidad a las actas procesales signadas bajo la nomenclatura 1-858-497, substanciado por uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio), se presento de manera espontánea, una persona quien de acuerdo a lo señalado en el artículo 23-1 de la ley de Victimas, Testigos y demás sujetos procesales, dijo ser y llamarse como queda escrito: ANGELA ROSA IRIARTE CARABALLO, de 58 años de edad, titular de la cédula de identidad V-5.411.740, con la finalidad de ser entrevistada, por lo que seguidamente expuso: “ Resulta que el día de ayer me encontraba en un Refugio Ubicado en la esquina de Glorieta, frente al Banco del tesoro, en la Parroquia Santa Rosalía, donde vive mi hermana de nombre LEYDA COROMOTO IRIARTE CARABALLO, porque me disponía a comer en compañia de mi hijo WINDER, en ese instante mi hijo me dice que va a salir un momento y al pasar de un tiempo comienzo a preguntar por él, y le pido la llave de la entrada a una muchachada nombre DANCHESKA, para buscarlo por los alrededores, donde conocidos del lugar me decían no haberlo visto, al regresar al refugio escucho varios disparos y al pasar diez minutos bajo la misma joven quien ,e entrego la llave pero en esta oportunidad me las arrebato y me dijo que no podía pasar; pero al preguntarle qué había ocurrido, me respondió que eso era fosforito, y me dejó afuera, luego pasaron varios minutos y comenzaron a llegar las personas que habitan allí, una de ellas le dicen “La Negra” en compañía del esposo, y al intentar pasar una muchacha de nombre Vanesa le dice a ellos en voz baja, que buscaran un taxi para trasladar un “Chuleteado” y un herido para el Hospital, al escuchar lo ocurrido me puse nerviosa y comencé a llamar a mi familia, luego llego la Guardia Nacional y La Policía Nacional, y aun así los que viven adentro no abrían la puerta, luego llego mi hermana y pudimos entrar cuando los funcionarios les permitieron el paso y vi a mi hijo muerto. Es todo”. Cura ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 25 de Octubre de 2011, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “En esta misma fecha, siendo las 08:30 horas de la noche, comparece ante este Despacho el funcionario: AGENTE DEIBY LIZARAZO, adscrito a esta Sub-Delegación de este Cuerpo de Investigación (…) deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: “ Encontrándome en la sede de este Despacho y prosiguiendo con la investigación tendiente al esclarecimiento de las actas procesales numero I-858.497, que se instruyen en esta oficina por la presunta comisión de uno de los delitos Contar las Personas (Homicidio) se presentó de manera espontánea el funcionario Sargento Primero Miguel Morales Pérez (…) adscrito a la carpa del DIBISE, ubicada en la Plaza la Concordia, PARROQUIA Santa Teresa, Caracas Distrito Capital, con la finalidad de hacer entrega de las actuaciones policiales realizadas por ellos en cuanto a la aprehensión de los ciudadanos: POLANCO GAMEZ DARWIN, de 21 años de edad, portador de la cédula de identidad V-21.139..234, OJEDA SILVA ANDRES, de 35 años de edad, titular de la cédula de identidad V-13.827.644 y HERRERA SUAREZ ERICK, de 25 años de edad, portador de la cédula de identidad numero V-18.446.219, a su vez para realizarse una reseña del tipo PD1, quienes guardan relación con la parte causa donde figura como víctima el ciudadano: WINDER SEBASTIAN IRIARTE CARABALLO, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad V-24.635.865, en el mismo orden de ideas se consigna mediante la presente actuaciones realizadas por Funcionarios de la Guardia nacional Bolivariana de Venezuela en relación a la presente causa. Es todo”. Cursa DENUNCIA en la cual se evidencia lo siguiente: “En Caracas, siendo las 11:50 horas de la noche, compareció ante este Despacho una (sic) ciudadano de nombre ANGELA ROSA IRIARTE CARABALLO (…) quien se apersono para formular la siguiente denuncia en contra de los ciudadanos de nombre: ANDRES OJEDA, DARWIN POLANCO, ERICK HERRERA, pro el motivo de que mi hijo quien se encontraba de visita en la Toma de la esquina de Glorieta fue asesinado dentro de la misma por un ciudadano apodado El Carrillito en complicidad de los siguientes: El vitico, El Perro, El Santero y el Erick los cuales habitan el dicha toma, al momento que yo iba a ingresar en el lugar se bajó una muchacha llamada Yansesca y le pregunte qué era lo que se escuchaba dentro y me dijo que me quedara tranquila que eso era “foforitos” y no me dejo entra y me quede fuera y bajo un carro que iba sacar uno que estaba herido y el otro que estaba “chuleta” y después fue que me entere que el habían acecinado era mi hijo el que había matado, ciudadano (sic) los ciudadanos antes señalados por el caso, este ante se encargue de realizar las actuaciones correspondientes al caso. Es todo”. Cursa de igual Modo ACTA DE ENTREVISTA en la cual se evidencia lo siguiente: “En esta misma fecha, siendo las 09:30 horas de la noche, compareció a la jefatura de investigaciones este Cuerpo de Investigaciones, (…) dejando constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: “En el día de hoy, encontrándome en la sede de este despacho, dándole continuidad a las actas procesales signadas bajo la nomenclatura (…) substanciado por uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio), se presentó de manera espontánea, un ciudadano quien de acuerdo a lo señalado en el artículo 23-1 de la Ley de Victimas, Testigos y demás sujetos procesales, dijo ser y llamarse como queda escrito: TORREZ MARTINEZ Dionnys Danilc, de 24 años de edad titular de la cédula de identidad V-18.669.301(…) seguidamente expuso: “Estoy en esta oficina, con la finalidad de declarar en relación a la aprehensión practicada a tres ciudadanos el día de ayer lunes 24-10-2011, en horas de la noche, donde resultó pierde la vida un ciudadano de nombre WINDER SEBASTIAN IRIARTE CABALLO, a consecuencia de varios disparos, hecho ocurrido en una invasión, ubicada en la esquina de Glorieta, Avenida Sur 4, específicamente en el sótano de la referida invasión, donde habitan personas en calidad de refugiados, no obstante para el momento de intentar ingresar la comisión al lugar del hecho, después de haber escuchado la información aportada por la madre del ciudadano hoy occiso, se nos fue impedida el paso al interior del sitio por parte de los residentes de la referida invasión, utilizando para ello un tubo para acuñar la puerta, posteriormente ante la presencia de las comisiones de la Guardia Nacional Bolivariana y la Policía Nacional Bolivariana, designaron en su acción y cedieron en abrir la puerta de acceso, a continuación subimos al primer nivel de la supra mencionada invasión, donde logramos observar a un ciudadano herido, quien fue trasladado de manera inmediata al Hospital Pérez Carreño, asimismo se ubicó en el sótano de la misma edificación el cuerpo sin vida de un ciudadano quien en vida respondía al nombre de: WINDER SEBASTIAN IRIARTE CARABALLO, quien fue reconocido en lugar por su progenitora ANGELA ROSA IRIARTE CARABALLO, posteriormente avistamos a dos ciudadanos que eran señalados por la madre del inerte, como autores del hecho, por lo que se procedió al traslado de los mismos para ser presentado ante los tribunales por lo antes expuesto, así como también el ciudadano herido quien según versión de la ciudadana Ángela IRIARTE, también figura como autor del deceso de su hijo hoy extinto. Es todo”.

En Tercer lugar: existe una presunción razonable por la apreciación razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto los ciudadanos: DARWIN JESUS POLANCO GAMEZ, ANDRES RAFAEL OJEDA SILVA y ERICK HERRERA SUAREZ, manifestaron tener residencia fija, no es menos cierto que la misma es inexacta según dirección aportada al momento de su declaración, así mismo por la entidad del delito ya que atentaron contra el bien mas preciado, los mismo podría abandonar definitivamente el país o permanecer así las cosas considera quien decide que se cumplen a cabalidad con los extremos previstos de los artículos (s) 251 numeral (es) 2 u Parágrafo Primero: ya que la presunta pena imponer a los ciudadanos: DARWIN JESUS POLANCO GAMEZ, ANDRES RAFAEL OJEDA SILVA y ERICK HERRERA SUAREZ, por el delito hoy imputado, por la Vindicta Pública, en el supuesto caso de ser considerado oportunamente culpable, alcanza un tiempo superior a los diez años. Numeral 4: referido a la magnitud del daño causado, toda vez que el sujeto activo realizó una actividad ilícita grave que atenta contra el bien jurídico mas preciado como lo es la vida. (…) (omissis)…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El recurrente Defensor Público Tercero (3°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogado JESUS ANTONIO GUTIERREZ MARTINEZ, actuando en representación de los imputados OJEDA SILVA ANDRES, HERRERA ERICK JOSE y POLANCO GOMEZ DARWIN, fundamentó el escrito de apelación en los siguientes términos:

“…(Omissis)….FUNDAMENTACIÓN LEGAL QUE DIO LUGAR A LA APELACIÓN INTERPUESTA POR ESTA DEFENSA PUBLICA PENAL

Este defensor observa, que la decisión emanada del tribunal de marras, lesiono los Derechos Fundamentales de mis defendidos; toda vez que los elementos de convicción que conllevaron a su presentación, no se evidencia un comportamiento reprochable que pudiese comprometer la responsabilidad de mis patrocinados, de tal manera; quien suscribe; ve con total sorpresa que del acervo de investigación lo UNICO, QUE EXISTE ES SON (SIC): 1) UN ACTA POLICIAL, 2) UN CUMULO DE OFICIOS DE REMISIÓN DE EVIDENCIAS Y EXPERTICIA TECNICA Y 3) DOS (02) ACTAS DE ENTREVISTA (DE TESTIGOS QUE NO APORTAN NADA A LA INVESTIGACIÓN), las cuales ni siquiera ubican a mis defendidos realizando o desplegando una Conducta Antijurídica, como tampoco el Ministerio Publico, NO REALIZA una descripción o individualización de los sujetos involucrados en tal escenario. LA (sic) Vindicta publica, no tuvo elementos los cuales pudiesen adminicularse y pudiesen superficialmente comprometer a mis asistidos, vulnerando así el derecho a la defensa, y el debido proceso al no conocer los hechos, por los cuales se le atribuye un delito, es tanto así que la Representación Fiscal; solicito una medida de tal magnitud como la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la supuesta perpetración del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406ORDINAL 1 DEL CODIGO PENAL VIGENTE, delito este que a todas luces no se corresponde con la conducta de mis defendidos. El Ministerio Publico, pretende atribuir un delito el cual esta totalmente apartada de la realizad (…)

Es Pertinente (sic) indicar que el tribunal de Trigésimo Noveno de Control, llego a tal certeza sin tomar en consideración los planteamientos de derecho antes aludidos, ya que este juzgado debió velar por los Derechos y Garantías Constitucionales de lo antes mencionado y enlazando cada uno de los fundamentos que llevo al Juez de Control, considera inexorablemente que dicha decisión de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se encuentra totalmente apartada del contexto de la realidad la cual ha refutado reflexivamente quien suscribe; igualmente; invocando la Tutela Judicial Efectiva, previsto en el Articulo 26 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, principio que considero no ocurrió ya que examinado por completo la decisión del Juez de manera minuciosa esta defensa considera que las apreciaciones realizadas por el Juzgador sobre el asunto sometido a su conocimiento, es producto de la apreciación carente de Asidero Jurídico y que dicho asunto el cual fue sometido a su conocimiento quebranta disposiciones consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podemos aseverar que la decisión del tribunal se aperto de los Principios Legales, ya que no existe causales que puedan dar motivo a acotar la medida judicial de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Honorables Magistrados; de los antes expuesto; podemos observar que del acervo probatorio se desprende que a mis defendidos 1- OJEDA SILVA ANDRES, 2- HERRERA ERICK JOSE, 3- POLANCO GOMEZ DARWIN, NO LE INCAUTARON NINGUN OBJETO DE INTERES CRIMINALISTICO. En ese sentido; me permito indicar lo expuesto en el Acta Policial de fecha 24 de octubre del año en curso, la cual señala: (…)

Considera esta defensa que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en ningún momento ha sido cometido por mis defendidos, es tanto así que este tipo de delitos tiene una serie connotación muy particular para su perfeccionamiento. Podemos mencionar Jurisprudencia emanada por la Sala Penal de fecha 28 de septiembre de 2005, con Ponencia del Magistrado ANGULO FONTIVEROS, la cual señala entre algunas cosas lo siguiente: (…)

En este orden de ideas; como pretende el Ministerio Publico este tipo de delitos si mis defendidos NO SE ENCONTRABAN ARMADOS, aunado también que no se le INCAUTO nada ilegal ni de interés criminalistico y el Juez de Control al CONVALIDAR, esta situación con argumentos jurídicos inexistentes y apartados de la realidad procesal.

Es el caso, que nos atañe el mencionado Tribunal de Control, no verifico los elementos formales de Articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para basar o sustentar una medida de tal magnitud como la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, razón por la cual; considera la defensa que el juez no debió de acordarla por no existir elementos contundentes y serios. De lo antes señalado se concluye que los medios de prueba aportados no comprometen la responsabilidad de mis defendidos. El Fiscal del Ministerio Publico, debe analizar y examinar cada una de las actuaciones de las actuaciones practicadas, a los fines de que la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad sea formulada motivadamente y en correspondencia con el ordenamiento Jurídico Vigente, situación esta que NO OCURRIO, Honorables Magistrados de la Corte de Apelación .

(…)

El Juez de Control, NO analizo y examino las actuaciones traídas por la fiscalía, ya que la solicitud de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, debió ser producto de una decisión motivada y en correspondencia con el Ordenamiento Jurídico Vigente. Escenario este que no ocurrió con dicho pronunciamiento.

(…)

Si hacemos un breve recuento del expediente podemos observar que lo UNICO que si es cierto es que existe una persona que lamentablemente falleció a consecuencia de unos disparos producidos presuntamente por arma de fuego pero que mis defendidos hayan desplegado dicha acción delictiva EN MINGUNA PARTE DEL EXPEDIENTE SE DESPRENDE TAL SITUACIÓN, como mencione anteriormente; PRIMERO: NO SE LE INCAUTO A NINGUNO DE MIS PATROCINADOS ARMA DE FUEGO, SEGUNDO EL ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL DE FECHA 24 DE OCTUBRE 2011 (la cual transcribí parcialmente al principio de mi escrito)NO DECANTA INDIVIDUALIZA O PORMENORIZA ALGUNA ACCIÓN DELICTIVA ATRIBUIBLE A MIS PATROCINADOS TERCERO: DE LAS ACTAS DE ENTERVISTA DE LOS DOS UNICOS TESTIGOS NO SE EVIDENCIA QUE MIS DEFENDIDOS DESPLEGARAN ALGUN HECHO PUNIBLE EN ESE SENTIDO ME PERMITO HACER LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

En la entrevista realizada a la ciudadana ANGELA ROSA IRIARTE CARABALLO, la misma expone lo siguiente: (…)

La segunda entrevista realizada al ciudadano TORREZ MARTINES DIONNYS DANILO el mismo manifiesta lo siguiente: (…)

Se pregunta entonces la defensa ¿Cómo el Juez Trigésimo Noveno de Control acordó una medida tan gravosa como la PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD si no hay suficientemente elementos de convicción que comprometan a mis patrocinados en esta investigación? lo UNICO que existe son un cúmulo de elementos tan vagos exiguos e inconsistentes que puedan comprometer la responsabilidad de mis defendidos, no obstante,; a criterio de este recurrente el Juzgador de marras lo único que hizo fue CONVALIDAD con dicha decisión LA PRETENSIÓN incoherente y descabellada planteada por el Ministerio Público.

El Juez de Control, en su decisión emanada de fecha 26 de Octubre del año en curso, pretende hacer ver que la misma esta consolidada de legalidad, situación esta que indefectiblemente no es así, toda vez; que expresa en su fallo QUE EXISTE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN (ELEMENTOS ESTOS QUE EN EL PRESENTE ESCRITO DE APELACIÓN HAN SIDO DESVIRTUADOS EN SU TOTALIDAD) QUE EXISTEN TESTIGOS QUE ACREDITAN QUE MIS PATROCINADOS FUERON LOS PERPETRADORES DEL HECHO PUNIBLE (NO EXISTE TESTIGO PRESENCIAL Y EN LAS ACTAS TRAIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO NO SE PUDO OBSERVAR QUE ACCION ANTIJURIDICA DESPLEGO MIS DEFENDIDOS YA QUE LOS MISMOS NO COMETIERON ESE DELITO) DE IGUAL MANERA; EL JUEZ PRETENDE SATISFACER UNA MEDIDA TAN GRAVOSA COMO LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD haciendo alusión a que existe un acta de aprehensión en la cual se explica las circunstancias de la detención de mis defendidos pero en NINGUN MOMENTO la misma hace hincapié de que acción delictiva cometieron para atribuirle un delito tan grave como es el Homicidio Calificado, SOLAMENTE EXISTE UN SIMPLE SAÑALAMIENTO DE LA MADRE DEL HOY OCCISO QUE SIN NINGUNA INFERENCIA EN PARTICULAR, ES DECIR UNA MERA INVENCIÓN LA CUAL HA ACARREADO A MIS DEFENDIDOS IR A UN INTERNADO JUDICIAL SIN NINGUN ELEMENTO SERIO O CONTUNDENTE QUE LOS COMPROMETE EN LA PRESENTE INVESTIGACIÓN.

Por ultimo; pero no menos importante, el ciudadano Juez de Control admite dicha Precalificación Jurídica sin el ANALISIS CONCIENZUDO de las actuaciones que cursan en el expediente pues se limito a acoger el dicho del fiscal sin pasar a verificar si esas afirmaciones eran ciertas dejando a un lado su función de garantizar de velar por los derechos legales y fundamentales de mis defendidos EN NINGUNA PARTE SE OBSERVA EL PORQUE DE LA CALIFICACIÓN JURIDICA YA QUE NO EXISTE ALGUNA MOTIVACIÓN CIERTA QUE PUEDA SUSTENTAR QUE MIS DEFENDIDOS COMETIERON UN DELITO TAN repulsivo como es el Homicidio no existe un nexo causal que encuadre con esa calificación jurídica realizada por la Vindicta Publica y que consecuencialmente ratifico el Juez de Control sin ningún tipo de asidero jurídico se pregunta esta defensa ¿Cuál fue el hecho inverosímil o insignificante que trajo como consecuencia que PRESUNTAMENTE mis patrocinados cometieran dicho delito? Pues, obviamente ninguno ya que del acervo investigativo se demuestre que mis defendidos no han tenido ningún tipo de problema con el hoy occiso en conclusión; estamos bajo una calificación jurídica insutentable y carente de pilares de legalidad y de fundamentos jurídicos, de igual manera el Juez NO TOMO EN CONSIDERACIÓN LA DECLARACIÓN DE MIS DEFENDIDOS QUE FUERON CONTESTES EN MANIFESTAR QUE ELLOS CONOCIAN AL HOY OCCISO Y QUE LA APREHENSIÓN DE ELLOS, SE REALIZÓ PRODUCTO DE UNA SITUACIÓN DE CONMOCIÓN EN DONDE UN GRUPO DE PERSONAS LAS CUALES VIVEN EN ESE REFUGIO AL OIR LOS DISPAROS SALIERON A VER QUE SUCEDIA Y LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES LOS DETIENEN EN SIN (sic) NINGUN TIPO EXPLICACIÓN Y LO LELVAN A SU COMANDO BAJO LA PREMISA DE QUE ERA UN PROCEDIMEITNO DE RUTINA QUE LOS IBAN A RADIAR A VER SI TENIAN ANTECEDENTES Y POSTERIORMENTE LOS IBAN A SOLTAR SITUACIÓN ESTA QUE FUE TOTALMENTE APARTADA DE LA REALIDAD YA QUE LOS SINDICARON DE HABER COMETIDO UN HOMICIDIO Y EL SUSTENTO PARA LOS FUNCIONARIOS FUE EL SIMPLE, MERO Y LLANO SEÑALAMIENTO DE LA MADRE DEL HOY OCCISO (…)

(…)

Podemos inferir que la libertad del imputado es el Principio fundamental del proceso y derecho inherente a todo sujeto, este novísimo Proceso Penal, la Libertad debe ser la regla, es decir, que si se presenta la factibilidad de desarrollar un proceso sin tener que detener preventivamente del necesario estado de libertad en el que debe de encontrarse el imputado durante del Proceso.

Para concluir el Ciudadano Juez de Control, no considero con su pronunciamiento que la libertad vine a constituir una máxima dentro del proceso penal, un derecho que obvio el Juzgador ya que para emitir una decisión tan excesiva se encuentra apartada de todo los matices de legalidad y constitucionalidad, la cual con los lineamientos previstos en los Artículos 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva, ya que esta norma debe ser de carácter restrictivo y no analizarse aisladamente en forma tenue como lo hizo el Tribunal Décimo Segundo de Control…(omissis)…”.

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El Fiscal Quincuagésimo Noveno (59°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de noviembre del 2011, procedió a dar contestación al Recurso de Apelación en los siguientes términos:

“…(Omissis)… DEL DERECHO

Como fundamentos de impugnación alega la recurrente que la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control “CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE toda vez que no existe una congruencia jurídica, entre la decisión objeto de la apelación y las verdaderas circunstancias de hecho y de derecho que versan en el acervo probatorio de la investigación.

Al respecto, la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 13-07-05, Expediente 04-1304, Sentencia Nº1624, LO SIGUIENTE: (…)

Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgados debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No Obstante, tal providencia debe necesariamente, respetar los limites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes articulo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indeterminadamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determino que dos años era un lapso que se quisiera en su contra.

(…)

Como se puede apreciar, no solamente el Juzgador estableció como peligro de fuga la pena que pudiera llegarse a imponer en lo que respecta al delito atribuido de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1ro del Código Orgánico Procesal Penal, sino que recogió en extrema precisión todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidirse sobre el peligro de fuga, y es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado, sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar la procedencia del (sic) tal medida.

(…)

En el presente caso, los ciudadanos OJEDA SILVA ANDRES, HERRERA ERICK JOSE y POLANCO GOMEZ DARWIN imputados accedieron al órgano jurisdiccional debidamente asistido por su defensor publico, donde el Juez de Control luego de los alegatos planteados por las partes, dictó resolución mediante la cual fundamento las razones de hecho y de derecho que le permitieron al Juzgador resolver la controversia planteada por las partes y conforme a lo dispuesto en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador al momento de decidir apreció los elementos de convicción y pruebas traídas por el Ministerio Público en la audiencia Oral de presentación de los imputados, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, y reuniendo los requisitos de forma y de fondo que contempla el artículo 254 ejusdem…(omissis)…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Defensor Público Tercero (3°) Penal del Área Metropolitana de Caracas en su condición de defensor de los ciudadanos OJEDA SILVA ANDRES, HERRERA ERICK JOSE, POLANCO GOMEZ DARWIN, en contra de la decisión dictada el 26 de octubre del 2011, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de sus defendidos medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, y a tal efecto observa que el recurrente alegó lo siguiente:

Que, “…la decisión emanada del tribunal de marras, lesionó los Derechos Fundamentales de mis defendidos; toda vez que los elementos de convicción que conllevaron a su presentación, no se evidencia un comportamiento reprochable que pudiese comprometer la responsabilidad de mis patrocinados…”.

Que, “…lo UNICO, QUE EXISTE ES SON (SIC): 1) UN ACTA POLICIAL, 2) UN CUMULO DE OFICIOS DE REMISIÓN DE EVIDENCIAS Y EXPERTICIA TECNICA Y 3) DOS (02) ACTAS DE ENTREVISTA (DE TESTIGOS QUE NO APORTAN NADA A LA INVESTIGACIÓN)…”.

Que, “…las apreciaciones realizadas por el Juzgador sobre el asunto sometido a su conocimiento, es producto de la apreciación carente de Asidero Jurídico y que dicho asunto el cual fue sometido a su conocimiento quebranta disposiciones consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que, “…la decisión del tribunal se aparto de los Principios Legales, ya que no existe causales que puedan dar motivo a acotar la medida judicial de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”.

Que sus ”…defendidos NO SE ENCONTRABAN ARMADOS, aunado también que no se le INCAUTO nada ilegal ni de interés criminalistico y el Juez de Control al CONVALIDAR, esta situación con argumentos jurídicos inexistentes y apartados de la realidad procesal…”

Que, “…el Tribunal de Control, no verifico los elementos formales de Articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para basar o sustentar una medida de tal magnitud como la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”.

Que, “…El Juez de Control, NO analizó y examinó las actuaciones traídas por la fiscalía, ya que la solicitud de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, debió ser producto de una decisión motivada y en correspondencia con el Ordenamiento Jurídico Vigente. Escenario este que no ocurrió con dicho pronunciamiento…”

Que, “…SOLAMENTE EXISTE UN SIMPLE SEÑALAMIENTO DE LA MADRE DEL HOY OCCISO QUE SIN NINGUNA INFERENCIA EN PARTICULAR, ES DECIR UNA MERA INVENCIÓN LA CUAL HA ACARREADO A MIS DEFENDIDOS IR A UN INTERNADO JUDICIAL SIN NINGUN ELEMENTO SERIO O CONTUNDENTE QUE LOS COMPROMETE EN LA PRESENTE INVESTIGACIÓN…”.

Con relación a lo planteado, esta Sala ha de advertir que la decisión recurrida es una interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta de manera temporal la libertad personal de los imputados de autos; cuya validez formal depende de que se encuentren acreditadas las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los requisitos que impone la precitada norma, aplican a toda medida de naturaleza cautelar, conocidos por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del instrumento adjetivo penal, y el denominado periculum in mora, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 del mismo artículo por el legislador, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la decisión recurrida, dictada por el Tribunal a quo, se estimaron acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como fundados elementos de convicción para estimar que los imputados fueron los autores o participes de la comisión del hecho punible que fue calificado como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, y una presunción razonable por las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, con base a los elementos de convicción siguientes:

Acta Policial, del 24 de octubre de 2011, suscrita por funcionario Sargento Segundo TORRES MARTINEZ, adscrito al Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, Regimiento de la Guardia del Pueblo, Parroquia Santa Teresa, con sede en el Centro de Coordinación del Dispositivo de Seguridad de esta localidad, en donde se dejó constancia de lo siguiente:

“… siendo aproximadamente las 07:50 horas de la noche se recibió llamada telefónica por parte de la ciudadana ANGELA ROSA IRIARTE CARABALLO C.I: 5.411.740 de 58 años de edad, denunciando que en la vivienda ubicada en la esquina Glorieta de Avenida Sur 4, se encontraba su hijo muerto, inmediatamente procedí a salir de comisión en compañía del Sargento segundo ROMERO LOPEZ JAVIER C.I: V-23.208.680, tomando y asegurando el área donde ocurrieron los hachos, al ingresar a la invasión se encontró en la habitación Nº 13 un cuerpo tendido en el suelo sin signos vitales de nombre WUINDER SEBASTIAN IRIARTE CARACABALLO (sic) C.I: 24.635.865 de 24 años de edad, de igual forma se encontró en la habitación Nº 2, un ciudadano quien se encontraba con actitud nerviosa vestido de pantalón Jean azul, suéter color azul y quedo identificado como ERICK JOSÉ HERRERA SUÁREZ C.I. V-18.446.218, de 25 años de edad quien esta herido por un impacto de bala en la pierna izquierda a la altura de la tibia, se le prestaron los primeros auxilios, al momento que continuábamos caminando subiendo las escaleras nos encontramos con dos ciudadanos quienes fueron señalados por la ciudadana antes mencionada que eran participes y de la banda quienes mato a su hijo quienes quedaron identificados como POLANCO GAMEZ DARWINS, C.I: V-21.139.234, de 21 años de edad alias el Santero quien vestía de la siguiente manera: (…) y OJEDA SILVA ANDRES C.I: V-13.823.644 (…) asimismo se deja constancia que el ciudadano ERICK antes mencionado le diagnosticaron fractura abierta de la tibia, los mismos fueron trasladados al centro de comando y se procedió a realizar las actuaciones pertinentes al caso e informando vía telefónica a la fiscal 03 del Área Metropolitana de Caracas. Siendo que los funcionarios posteriormente a las 07:30 horas de la noche, comparece ante el Despacho del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el funcionario: AGENTE DE INVESTIGACIONES MEISOS VEGAS, adscrito a esta Sub Delegación, quien estando debidamente juramentada de conformidad con los artículos 111º, 112º y 169º del Código Orgánico Procesal Penal, (…) deja constancia de la siguiente diligencia de investigación: “ encontrándome en labores de guardia en la sede de este Despacho, se recibió llamada radiofónica del funcionario JESUS TROCONES, adscrito a la sala de transmisiones de este cuerpo de investigaciones, informando que en: LA AVENIDA SUR 4, ESQUINA DE GLORIETA, EN UNA INVASIÓN, HABITACIÓN NUMERO 13, PARROQUIA SANTA TERESA, MUNICIPIO LIBERTADOR, CARACAS, DISTRITO CAPITAL, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego, desconociendo más datos al respecto, luego de la información suministrada por su madre, me traslade en compañía del funcionario Agente CESAR CARRIÓN, a bordo de la unidad 369, portando el móvil 243, hacia la dirección antes mencionada, a fin de realizar las primeras diligencias correspondiente al caso, donde una vez en el lugar pudimos observar diligencias correspondientes al caso, donde una vez en el lugar pudimos observar sobre el piso, el cuerpo sin vida de una persona en posición decúbito ventral, con las siguientes características fisionómicas, Contextura Delgada, Tez Morena, Cabello Negro, Tipo Crespo, Corto, de 1.75 centímetros de estatura aproximadamente, con la siguiente vestimenta: (…) se pudo observar que el sujeto antes descrito presentaba las siguientes heridas: (1) Una herida regular en la región temporal derecha, (1) herida en la occipital derecha, (1) herida regular en la región temporal derecha, (1) herida de forma regular en la región Infraescapular derecha, (1) herida de forma regular en la región Acrominal derecha, (2) heridas de forma regular en la región Acromial derecha (2) heridas de forma regular en la región de los glúteos izquierdo y derecho, (1) herida de forma regular en la región Extermocleidomasetera izquierda, (2) heridas de forma reglar en la región Deltoidea izquierda, (1) herida de forma regular en la región Costal derecha (1) herida de forma regular en la región de la Cadera izquierda, quedando identificado mediante cédula de identidad como: WINDHER SEBASTIAN IRIARTE CARABALLO, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad V-24.635.865, acto seguido se procedió a realizar la respectiva Inspección Técnica, la cual consigno en la presente acta, posteriormente nos trasladamos hacia la sede de este despacho, una ves (sic) en el mismo procedimos a verificar al occiso antes mencionado ante el sistema integrado de información policial SIIPOL, arrojando como resultado que dicho sujeto posee dos registros policiales, (01) uno de fecha 18/02/2008, por la Sub-Delegación de Simón Rodríguez, Actas Procesales numero H-808.472, por el delito de Robo. (02) de fecha 21/01/2011, por la Sub-Delegación de Simón Rodríguez, Acta Procesales Numero 1-721.048, por el Delito de Robo, por todo lo antes narrado este despacho dio inicio a las Actas Procesales signadas con el número I-858-497, por la presunta comisión de uno de los Delitos Contra las Personas (Homicidio)…”.

Acta de Inspección Técnica del 24 de octubre de 2011, practicada por funcionarios Agente CARRIÓN CESAR y MEISON VEGAS adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de lo siguiente:

“…“Trátese de un sitio del suceso Cerrado, de temperatura ambiental calida e iluminación artificial de regular intensidad, elementos estos que fueron tomados en cuenta para el momento de practicar la presente inspección técnica policial. La misma se refiere a la invasión la cual no posee nombre ni numero ubicada en la dirección antes mencionada, orientada en sentido Este, presentando como sistema de seguridad primeramente, una puerta del tipo batiente elaborada en metal de color gris, (…) una vez al ser trasportada se observa del lado lateral derecho y así mismo frente a las escaleras que dan al segundo nivel orientado, se ubica la habitación signada con el número 13, la misma presenta como vía de acceso una puerta del tipo batiente elaborada en madera de color marrón, apreciándose sin su respectiva cerradura, al trasportarla se observa piso elaborado en cerámica de color marrón, paredes recubiertas en su mayoría de cerámica de color marrón recubiertas en su mayoría de cerámicas de color marrón, techo de platabanda, avistándose del lado lateral derecho de la habitación un espacio el cual funge como baño sin su sistema de seguridad alguno, frente al mismo se ubica sobre el suelo y una sustancia de aspecto pardo rojizo el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, de decúbito ventral, con su región cefálica orientada en sentido Este, sus extremidades superiores con su terminación manos semiflexionados orientados en sentido Este, y sus extremidades inferiores con su terminación pies totalmente extendidos orientados en sentido Oeste, con las siguientes CARACTERISTICAS FÍSICAS Y FISIONOMICAS: Piel de color morena, Cabello negro, corto Tipo Crespo, de Contextura Delgada, Ojos de color Pardo Oscuros, de un metro setenta y cinco (1,75) centímetros de estatura, de unos veinticuatro (24) años de edad. Con la siguiente VESTIMENTA: pantalones tipo jean de color azul Oscuro, medias blancas, calzado deportivo de color azul. Seguidamente procedimos a mover el cadáver de su posición original, el cual presento las siguientes HERIDAS: 1) Tres (03) Heridas de forma irregular el cual comprende las siguientes regiones, a) Una en la región Temporal derecha,. b) Una en la región Occipital derecha, c) Una en la región Temporal derecha. 2) Dos (02) Heridas de forma irregular, el cual comprende las siguientes regiones, a) Una en la región infraescapular derecha, b) Dos (02) Heridas de forma irregular el cual comprende las siguientes regiones a) Una en la región Glúteo izquierdo, b) Una en región Glúteo derecha, Tres (03) Herídas de forma irregular el cual comprende las siguientes regiones, a) Dos en la región Deltoidea izquierda. B) Una en la región Externocleidomasetera izquierda. 5) Una (01) Herida de forma irregular en la región Geniana izquierda, 6) Una (01) Herida de forma irregular en la región Costal derecho. 7) Herida de de forma irregular en la región de la se (sic) colectaron como EVIDENCIAS DE INTERES CRIMINALISTICO lo siguiente: 1) un (01) segmento de gasa, impregnada de Sangre muestra tomada del Cadáver, 2) Cinco (05) Conchas de Balas Percutidas, 3) Un (01) Blindaje de proyectil parcialmente deformado, las evidencias antes mencionadas serán remitidas a los diferentes divisiones correspondientes de este cuerpo policial con el fin de que se le practique su respectiva experticia de ley, es todo.”..”.

Acata de entrevista, practicada a la ciudadana ANGELA ROSA IRIARTE CARABALLO, el 25 de octubre de 2011, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, donde dejó constancia de lo siguiente:

“… Resulta que el día de ayer me encontraba en un Refugio Ubicado en la esquina de Glorieta, frente al Banco del tesoro, en la Parroquia Santa Rosalía, donde vive mi hermana de nombre LEYDA COROMOTO IRIARTE CARABALLO, porque me disponía a comer en compañía de mi hijo WINDER, en ese instante mi hijo me dice que va a salir un momento y al pasar de un tiempo comienzo a preguntar por él, y le pido la llave de la entrada a una muchachada nombre DANCHESKA, para buscarlo por los alrededores, donde conocidos del lugar me decían no haberlo visto, al regresar al refugio escucho varios disparos y al pasar diez minutos bajo la misma joven quien ,e entrego la llave pero en esta oportunidad me las arrebato y me dijo que no podía pasar; pero al preguntarle qué había ocurrido, me respondió que eso era fosforito, y me dejó afuera, luego pasaron varios minutos y comenzaron a llegar las personas que habitan allí, una de ellas le dicen “La Negra” en compañía del esposo, y al intentar pasar una muchacha de nombre Vanesa le dice a ellos en voz baja, que buscaran un taxi para trasladar un “Chuleteado” y un herido para el Hospital, al escuchar lo ocurrido me puse nerviosa y comencé a llamar a mi familia, luego llego la Guardia Nacional y La Policía Nacional, y aun así los que viven adentro no abrían la puerta, luego llego mi hermana y pudimos entrar cuando los funcionarios les permitieron el paso y vi a mi hijo muerto. Es todo…”.

Acta de Investigación del 25 de octubre de 2011, suscrita por el funcionario Agente DEIBY LIZARAZO, adscrito a la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se dejó constancia de lo siguiente:

“…Encontrándome en la sede de este Despacho y prosiguiendo con la investigación tendiente al esclarecimiento de las actas procesales numero I-858.497, que se instruyen en esta oficina por la presunta comisión de uno de los delitos Contar las Personas (Homicidio) se presentó de manera espontánea el funcionario Sargento Primero Miguel Morales Pérez (…) adscrito a la carpa del DIBISE, ubicada en la Plaza la Concordia, PARROQUIA Santa Teresa, Caracas Distrito Capital, con la finalidad de hacer entrega de las actuaciones policiales realizadas por ellos en cuanto a la aprehensión de los ciudadanos: POLANCO GAMEZ DARWIN, de 21 años de edad, portador de la cédula de identidad V-21.139..234, OJEDA SILVA ANDRES, de 35 años de edad, titular de la cédula de identidad V-13.827.644 y HERRERA SUAREZ ERICK, de 25 años de edad, portador de la cédula de identidad numero V-18.446.219, a su vez para realizarse una reseña del tipo PD1, quienes guardan relación con la parte causa donde figura como víctima el ciudadano: WINDER SEBASTIAN IRIARTE CARABALLO, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad V-24.635.865, en el mismo orden de ideas se consigna mediante la presente actuaciones realizadas por Funcionarios de la Guardia nacional Bolivariana de Venezuela en relación a la presente causa. Es todo…”.

Denuncia formulada por la ciudadana ANGELA ROSA IRIARTE CARABALLO ante la Guardia Nacional Bolivariana, Regimiento de la Guardia del Pueblo, en contra de los ciudadanos ANDRES OJEDA, DARWIN POLANCO, ERICK HERRERA, donde se lee lo siguiente:

“...por el motivo de que mi hijo quien se encontraba de visita en la Toma de la esquina de Glorieta fue asesinado dentro de la misma por un ciudadano apodado El Carrillito en complicidad de los siguientes: El vitico, El Perro, El Santero y el Erick los cuales habitan el dicha toma, al momento que yo iba a ingresar en el lugar se bajó una muchacha llamada Yansesca y le pregunte qué era lo que se escuchaba dentro y me dijo que me quedara tranquila que eso era “foforitos” y no me dejo entrar y me quede fuera y bajo un carro que iba sacar uno que estaba herido y el otro que estaba “chuleta” y después fue que me entere que el habían acecinado era mi hijo el que había matado, ciudadano (sic) los ciudadanos antes señalados por el caso, este ante se encargue de realizar las actuaciones correspondientes al caso. Es todo…”.

Con relación a los anteriores elementos, para acreditar la participación de los imputados de autos en el hecho punible, es evidente para esta Alzada que tal y como lo indicó la recurrida, surge una relación entre lo plasmado por los funcionarios actuantes en la aprehensión, en las actas de investigación, y lo expuesto por la ciudadana ANGELA ROSA IRIARTE CARABALLO, madre del occiso, tanto en el acta de entrevista que le fuere practicada, así como en la denuncia que formulara la misma, en donde indicaron que el 24 de octubre de 2011, en una vivienda ubicada en la esquina Glorieta de Avenida Sur 4, se encontraba el cuerpo sin vida de un ciudadano quien en vida respondía al nombre de WUINDER SEBASTIAN IRIARTE CARACABALLO, que posteriormente los ciudadanos ERICK JOSÉ HERRERA SUÁREZ, POLANCO GAMEZ DARWINS y OJEDA SILVA ANDRES, fueron aprehendidos en el mismo edificio por cuanto los mismos fueron señalados por la ciudadana ANGELA IRIARTE, como los presuntos integrantes de una banda y como quines causaron la muerte de su hijo.

Según lo anterior, es claro para este Tribunal Colegiado que la recurrida para dictar la medida de coerción personal se basó en los elementos cursantes en autos que acreditan la posible autoría de los ciudadanos subjudice, en la muerte de la víctima WUINDER SEBASTIAN IRIARTE CARACABALLO habiéndose constatado que la decisión impugnada se encuentra motivada con respecto a la intervención de los imputados de autos en el hecho punible, debiéndose advertir al apelante que para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en esta fase inicial del proceso, no se requiere que haya plena prueba de la intervención de los detenidos en el hecho que se les atribuye, puesto que la norma prevista en el artículo 250 del instrumento adjetivo penal, exige que hayan “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible”, exigencia que fue acreditada en la recurrida con las diligencias de investigación practicadas.

Al respecto, cabe citar la jurisprudencia asumida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2799, de 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en los siguientes términos:

“…La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem…(omissis)…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”. (Subrayado de esta Sala).

De igual manera, con relación al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, el Juez a quo expuso que :

“…En Tercer lugar: existe una presunción razonable por la apreciación razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto los ciudadanos: DARWIN JESUS POLANCO GAMEZ, ANDRES RAFAEL OJEDA SILVA y ERICK HERRERA SUAREZ, manifestaron tener residencia fija, no es menos cierto que la misma es inexacta según dirección aportada al momento de su declaración, así mismo por la entidad del delito ya que atentaron contra el bien mas preciado, los mismo podría abandonar definitivamente el país o permanecer así las cosas considera quien decide que se cumplen a cabalidad con los extremos previstos de los artículos (s) 251 numeral (es) 2 y Parágrafo Primero: ya que la presunta pena imponer a los ciudadanos: DARWIN JESUS POLANCO GAMEZ, ANDRES RAFAEL OJEDA SILVA y ERICK HERRERA SUAREZ, por el delito hoy imputado, por la Vindicta Pública, en el supuesto caso de ser considerado oportunamente culpable, alcanza un tiempo superior a los diez años. Numeral 4: referido a la magnitud del daño causado, toda vez que el sujeto activo realizó una actividad ilícita grave que atenta contra el bien jurídico mas preciado como lo es la vida…”.

La anterior apreciación del Juez a quo, para estimar que en el presente caso está presente el peligro de fuga, es acertada en virtud que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal tiene asignada una pena de prisión de quince (15) a veinte (20) años, por lo que, ciertamente aplica lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Adicionalmente, es preciso señalar que la magnitud del daño causado en el presente delito es considerado como el más grave, puesto que se vulnera el bien jurídico tutelado más importante y protegido por el ordenamiento jurídico, como lo es la vida.

Por lo tanto, concluye este Tribunal Colegiado, que atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer en caso de dictarse una sentencia condenatoria, resultaba forzoso para el Juez de Control aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo evidente que en este caso las demás medidas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, con lo cual no se afecta el derecho a la presunción inocencia, y se facilita la practica de las diligencias necesarias para la búsqueda de la verdad, lo cual es la finalidad del proceso penal, según lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este aspecto, estima esta Alzada que la medida de privación judicial preventiva de libertad, no contradice en modo alguno el principio de presunción de inocencia, debido a que se trata de una medida de naturaleza provisional estatuida por el legislador que no se impone a capricho del órgano jurisdiccional, sino en cumplimiento de las exigencias de ley, con la finalidad de afianzar las resultas del proceso mediante el aseguramiento de la comparecencia de los ciudadanos subjudice a las distintas audiencias que fije el Tribunal competente.

Concluye esta Sala, que en el caso de marras, se encuentran suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de la medida privativa de libertad, no observándose violación alguna a los derechos constitucionales y procesales de los justiciables, y en consecuencia esta Sala Uno de Corte de Apelaciones, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del ejusdem, por el Defensor Público Tercero (3°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor de los ciudadanos OJEDA SILVA ANDRES, HERRERA ERICK JOSE, POLANCO GOMEZ DARWIN, en contra de la decisión dictada el 26 de octubre del 2011, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de sus defendidos la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del ejusdem, por el Defensor Público Tercero (3°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor de los ciudadanos OJEDA SILVA ANDRES, HERRERA ERICK JOSE, POLANCO GOMEZ DARWIN, en contra de la decisión dictada el 26 de octubre del 2011, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de sus defendidos la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal

Se CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma, devuélvase el cuaderno de incidencia, así como el expediente original anexo a oficio al Juzgado de origen, notifíquese a las partes. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

EL JUEZ, EL JUEZ PONENTE,

JIMAI MONTIEL CALLES CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
LA SECRETARIA

IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
LA SECRETARIA

IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I
Exp: Nº 2761
EDMH/JMC/CSP/ICV/yfe.