TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 13 de Febrero de 2012.
201° y 152°

JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. No. 10Aa-3127-12

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado ARMANDO JOSÉ TORRES L., Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno (119º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Diciembre de 2011, por el Juez Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos YEINA APOCALÍPSIS JAIME ZAPATA y OSWEL YHAHEEN BOSSIO VÁSQUEZ, planteada en fecha 29 de noviembre del 2011, por la Profesional del Derecho YANET BALLESTEROS OCANTO, Defensora Pública Penal Nonagésima Octava (98°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los aludidos ciudadanos, y en su lugar la sustituyó por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo previsto en los numerales, 3, 5 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a su presentación periódica ante la sede del Tribunal, cada ocho (8) días, la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares, y a consignar constancia de estudios y de trabajo.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS: YEINA APOCALÍPSIS JAIME ZAPATA y OSWEL YHAHEEN BOSSIO VÁSQUEZ.

DEFENSA PRIVADA: YANET BALLESTEROS OCANTO.

DELITOS: TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado ARMANDO JOSÉ TORRES L., Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno (119º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Remitido el presente cuadernos de Incidencias, a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha Tres (03) de Febrero de 2012, a la Jueza SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 08 de Febrero del año en curso, se admitió la impugnación ejercida, por el Abogado ARMANDO JOSÉ TORRES L., Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno (119º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.; en consecuencia, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

De los folios 01 al 10 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación interpuesto por el Abogado ARMANDO JOSÉ TORRES L., Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno (119º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Diciembre de 2011, por el Juez Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal; el cual plantea en los siguientes términos:

“...Capitulo II
DE LOS HECHOS POR LOS QUE SE RECURRE

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, por ante el Juzgado Tercero (03°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, se ventila juicio oral y público que esta en vísperas de ser iniciado y/o aperturado a la etapa de Debate Contradictorio y/o Probatorio en la causa seguida en contra de los Acusados ciudadanos YEINA APOCALIPSIS JAIME ZAPATA y OSWEL YHAHEEN BOSSIO VÁSQUEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, es el caso que la Defensa, mediante escrito solicitó la revisión de la medida de coerción personal de Privativa de Libertad por una medida cautelar menos gravosa, aludiendo como argumento que la imposición de la medida Privativa de libertad impuesta a los Acusados es considerada ilegal y nula, que el Tribunal de Control debió decretar la libertad por cuanto en contra de los acusados no existían suficientes elementos de convicción., arguyendo como fundamento el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, sin argumentar un hecho fáctico que originase una variación a los motivos de la imposición de la medida privativa judicial preventiva de la libertad. El Tribunal de Mérito se pronunció al respecto, pese a que se contaba con la prueba primordial que no es otra que la Experticia de Ley, y en vísperas a interrogar al resto de los expertos, los funcionarios aprehensores, y los testigos presenciales del procedimiento policial, quedando así materializado por parte de los acusados de autos la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no obstante, el Juzgador A Quo, no estimó para nada sin reparo alguno, ninguna circunstancia que lo hiciera reflexionar sobre la magnitud del daño causado ni la entidad del delito en comentario y consideró que lo procedente era otorgar a los acusados de autos una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numérales 3o, 5o y 9o del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 264 de la misma Ley Penal Adjetiva.
Así las cosas, presentada esta eventualidad, es menester rebatir e impugnar categóricamente la referida resolución judicial dictada por el Tribunal de Mérito, en capitulo a continuación estableceré en cada argumento mis discrepancias sobre la referida decisión judicial del. Tribunal de Juicio, determinando en cada una de mis consideraciones antagónicas la razón que me asiste en primer lugar de haber estimado que la investigación proporcionó fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento de los Acusados; y finalmente denunciar el carácter improcedente de acordar Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a sub-iudices que se le procesan por la presunta comisión de los delitos de Lesa Humanidad, considerado el tipo penal de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por criterio Jurisprudencial como un delito de lesa humanidad.

Capitulo III
DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO
1.- DECISIÓN QUE PONE FIN AL PROCESO O HACE IMPOSIBLE SU CONTINUACIÓN.

Alego como primer motivo de Apelación lo establecido en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber incurrido el Tribunal A QUO en flagrante violación e infracción de ley a normas relativas al ejercicio del ius puniendi, esto es, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico y al principio de la Uniformidad de la Jurisprudencia, al declarar el CESE DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordándole a los respectivos Acusados de autos una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, la cual resulta improcedente por criterio Jurisprudencial que deviene en flagrante infracción de ley a normas relativas a la prosecución penal de los Acusados de autos.

A tal efecto, denuncio infringido por la recurrida los artículos 26, 29 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal así como también denuncio vulnerado el carácter vinculante de la Sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, en el Expediente N° 09-0923, pronunciado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen ZULETA DE MERCHAN.

Ahora bien, el Ministerio Público considera oportuno traer a colación los criterios que ha establecido el Máximo Tribunal de la República, en relación a la improcedencia de acordar Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en el tipo de delitos que nos ocupa. En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterada a lo largo de un prolongado período de tiempo, iniciándose este con la publicación de la Sentencia vinculante de Sala Constitucional N° 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo CABRERA ROMERO, donde declara la Sala que los delitos de Drogas son considerados como de Lesa Humanidad, una vez realizada la interpretación de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es precisamente la interpretación la que le da carácter de vinculante conforme al contenido del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es del siguiente tenor:

(Omissis)

Continúa la Sala Constitucional manteniendo el criterio vinculante, en cuanto a que los delitos de Drogas no le es aplicable conceder Medidas Cautelares Sustitutivas, cuando así lo publica en Sentencia N° 3.421 de fecha 09 de Noviembre de 2005 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo CABRERA ROMERO.

La Sala Constitucional nuevamente reitera su criterio vinculante con relación a la improcedencia del decaimiento de las medidas de coerción personal con ocasión del cumplimiento del lapso establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal en los delitos de lesa humanidad con la publicación de la Sentencia N° 626 de fecha 13 de Abril de 2007 con ponencia de la Magistrada Carmen ZULETA DE MERCHAN.
Y finalmente cito la Sentencia N° 1728 de fecha 10 de diciembre de 2009, Sala Constitucional con ponencia de la Dra. Carmen ZULETA DE MERCHAN, la cual ratifica los criterios anteriores y se convierte en Doctrina vinculante para los Jueces de la República al momento de emitir sus decisiones
Al respecto, resuelve la Sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente N° 09-0923, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen ZULETA DE MERCHAN, mediante la cual sostiene...

Afirma la aludida Sentencia...
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional -delitos de lesa humanidad, NO ES APLICABLE EL ARTÍCULO 244 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, NI LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A QUE HACE REFERENCIA EL CAPÍTULO IV DEL TÍTULO VIII, DEL LIBRO PRIMERO DEL REFERIDO CÓDIGO ADJETIVO: sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de "peligro de fuga" o de "obstaculización de la investigación ", tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. (Subrayado mío)

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima -que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene 'incólume' en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. (Subrayado mío)

2.-DECISIÓN QUE CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE.

Alego como segundo motivo de Apelación lo establecido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber incurrido el Tribunal de Mérito en flagrante violación e infracción de ley que causa un gravamen irreparable, en virtud que el Tribunal de Mérito en su resolución judicial otorga ligeramente a los imputados YEINA APOCALIPSIS JAIME ZAPATA y OSWEL YHAHEEN BOSSIO VÁSQUEZ, plenamente identificados, las medidas cautelares sustitutivas a la Libertad, consistente en presentaciones periódicas ante el Tribunal y la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares y a consignar constancia de estudios y de trabajo ante el Tribunal, obviando las circunstancias que dieron origen a la medida privativa de libertad, las cuales no variaron de manera alguna, del mismo modo, obvio por completo la gravedad y el alto grado de afectación social de los hechos imputados, ignorando por completo el bien jurídico tutelado a través de la legislación vigente contra el Trafico de Drogas, que es la SALUD PÚBLICA, consagrado en el articulo 83 de nuestra Carta Magna.

En atención a este supremo derecho constitucional el juzgador no solo debe evaluar exhaustivamente, al momento de otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad sobre aquellas personas incursas en delitos de trafico de drogas, el cumplimiento y concurrencia de los requisitos exigidos por el legislador para tales fines, recabados en los articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, si no que también debe atender al bien jurídico tutelado y al incalculable daño social que genera el trafico de droga,..vale señalar, en el caso que nos ocupa están llenos todos y cada uno de los extremos para la procedencia de una MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD a los Acusados, es decir, estamos en presencia de un hecho punible declarado imprescriptible por nuestra Constitución en su articulo 29; suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de los Acusados que indican su participación en la perversa industria del TRAFICO DE DROGAS, que se desprende de las actuaciones practicadas por funcionarios adscritos a la División contra la Legitimación de Capitales-Dirección Nacional contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas; también es necesario observar la presentación de envoltorios, indicios estos distintivos de la actividad ilícita desplegada por aquellos que se encargan de comercializar en menores o medianas cantidades convirtiendo de esta actividad un comercio de dichas sustancias que causan estragos en la salud de los conciudadanos, aunado a la declaración de los testigos que corroboran la actuación policial y el hallazgo de la presunta sustancia ilícita. Todo, este cúmulo de elementos nos permiten inferir, sin menoscabo, al resultado definitivo que arroje la Investigación que estamos ante el Trafico de Drogas; no podemos ignorar la realidad social, acerca de la posibilidad que tienen los Acusados en libertad por este delito, de destruir evidencias, máxime cuando se trata de delitos de delincuencia organizada cuya capacidad de estructura cuenta con los medios y herramientas suficientes para obstaculizar el proceso, sustraerse de un eventual juicio en su contra, procurando así la impunidad y continuar ejecutando estas actividades ilícitas en las comunidades de la Gran Caracas, alimentando así y fortaleciendo cada día la industria del MICRO, MESSO y/o MACRO TRÁFICO DE DROGAS; es incongruente otorgar medidas cautelares bajo el amparo de la modalidad de presentaciones periódicas, cuando es bien sabido que una de las fortaleza de las personas vinculadas a esta actividad, es el piso económico que sostiene e impulsan estas actividades ilícitas.

Es de acotar, que no debemos simplificar la magnitud de los hechos aquí planteados, solo atendiendo a la cantidad de personas de detenidas o la cantidad de droga incautada, hay que tener presente que las personas que se dedican al trafico de estupefacientes, forman parte de grupos organizados, estructurados, cohesionados, en diferentes escala en cuanto a su ámbito de acción, dedicados a delitos tan graves como son los delito de drogas, considerados de lesa humanidad en el derecho interno, por ello es responsabilidad de los operadores de justicia, NO procurar la impunidad de estos delitos, con el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, criterio este reiterado por el Máximo Tribunal de la República, en decisiones de fecha 19-02-09, sentencia No. 128, Sala Constitucional y sentencia No. 596 de fecha 15-05-09, Sala Constitucional:

(Omissis)

Finalmente, frente a esta situación el Poder Judicial debe dar muestras de una actitud contundente en cuanto al ejercicio de su función jurisdiccional plena en contra de la industria del narcotráfico, la decisión del Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio produce malestar por parte de la colectividad, que espera de manera legitima, no solo que se le den soluciones a sus problemas o solicitudes conforme a la Constitución y las Leyes, sino que el tráfico de sustancias estupefacientes que tanto daño hacen a la sociedad y en especial a la juventud, sea reprimido eficazmente.

En consecuencia, la resolución judicial recurrida hace nugatoria la posibilidad de hacer justicia en perjuicio de la Colectividad, en los términos anteriormente señalados.

Por ello, en contradicción a lo que refiere el Tribunal de Mérito, en su resolución judicial de manifiesta ilogicidad cuando decreta el CESE DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordándole a los respectivos Acusados de autos una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, con fundamento en los artículos 256, numerales 3o, 5° y 9o del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en el Articulo 264 Eiusdem, debo señalar que el acto Conclusivo de Acusación, con todos los requisitos y parámetros legales exigidos en la Ley Penal Adjetiva, constituye el carácter resultivo de los hechos investigados y la consecuencia del pleno ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento de los Acusados y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal, a través de medidas suficientemente asegurativas como lo son las medidas de coerción personal. Y así pido que se declare.

Capitulo IV
DE LA JUSTICIA Y LA FINALIDAD DEL PROCESO PENAL EN EL COMBATE CONTRA LAS DROGAS.

De acuerdo con el artículo 2 de la Constitución, Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, en el cual, el valor supremo de la justicia, informa y marca las pautas de actuación de todos los órganos que ejercen el Poder Público, entre ellos el Poder Judicial.

Es por ello que el Constituyente al darle preeminencia a la justicia, ha supeditado el proceso y las formas a un papel de instrumentos para alcanzar aquella. Pero además el propio Texto Constitucional ha establecido, en sus artículos 19 y 26, la obligatoriedad de los Tribunales de la República de asegurar el goce y disfrute indiscriminado de los derechos consagrados en la Constitución, entre ellos el de una justicia imparcial, expedita sin dilaciones indebidas ni formalidades no esenciales.

El artículo 257 constitucional es claro y tajante al afirmar que: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia... ", de allí que el tradicional esquema formalista de administración de justicia, debe dar paso a un juez y una actividad jurisdiccional mas apegados a la letra y al espíritu de la Constitución, todo con el fin que la justicia realmente sea un valor tangible y realizable en las relaciones jurídicas que sean sometidas al conocimiento del Poder Judicial.

En este diseño constitucional de justicia, el Constituyente ha considerado que los delitos vinculados con el Tráfico de Drogas, son de tal entidad e importancia que ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo.
La interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al Tráfico de Drogas, imponen a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa.

Si el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado que los delitos que involucran el Trafico de Drogas son imprescriptibles, que NO existe la posibilidad de beneficio alguno a quienes estén involucrados en ellos y que además, el Estado debe asegurar que tanto para este tipo de casos como de cualquier otra naturaleza se administre una justicia expedita, eficaz, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles en la que el proceso sea un instrumento para la consecución de la justicia, resulta un contrasentido la decisión dictada por el Tribunal Tercero (03°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declara el CESE DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordándole a los respectivos Acusados de autos una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, por cuanto tal pronunciamiento en opinión del Ministerio Público adolece de ilogicidad en su fundamentación jurídica y además constituye una violación del debido proceso, que retarda innecesariamente la acción de la justicia, en la imposición de la sanción penal definitiva contra los responsables del delito.

En consecuencia, la resolución judicial adversada causa un gravamen irreparable en perjuicio de la Colectividad del Estado venezolano, en los términos anteriormente señalados. Y así les impetro que se declare.
Por todo lo explanado anteriormente, este Representante Fiscalía, con fundamento en la
entidad del delito, la magnitud y gravedad del daño causado, aunado a que todavía NO han variado las circunstancias que motivaron la privación de libertad del los Acusados y que en la actualidad nos encontramos en espera del desarrollo del Juicio Oral y Público, atendiendo a lo expresado en las diferentes Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que este Representante Fiscal denuncia infringido el criterio vinculante antes citado y solicita muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones se sirva restaurar el orden constitucional subvertido en la Sentencia Recurrida, me refiero a estimar la NO aplicación de conceder Medidas Cautelares Sustitutivas, toda vez que las mismas NO PROCEDEN en el tipo de delito que hoy nos ocupa, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Capitulo V
DEL PETITORIO

Por lo que en definitiva, por todos los razonamientos anteriormente expuesto, solicito respetuosamente, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitan el presente recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR anulando a tal efecto el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Mérito en Decisión publicada en Auto inmotivado de fecha 06 de Diciembre de 2011, y por ende, REVOQUE las Medidas Cautelares Sustitutivas declaradas a favor de los Acusados y en su lugar decrete MEDIDAS JUDICIALES PRIVATIVAS PREVENTIVAS DE LA LIBERTAD, respectivamente; y/o bien dicten una decisión propia sobre el asunto con base en las circunstancias y comprobaciones de hecho ya fijadas, y subsecuentemente ORDENE la celebración de un nuevo Acto de Juicio Oral y Publico ante otro Juez en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de la manifiesta ilogicidad, incongruencia y vicios en que incurrió el Tribunal de Mérito.

Sobre la base de los alegatos expuestos y de la normativa invocada solicito formalmente que así se declare...”
(Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la defensa).

III
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA

De los folios 15 al 18 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de contestación interpuesto por la Abogada YANET BALLESTEROS OCANTO, en su carácter de defensora de los ciudadanos YEINA APOCALÍPSIS JAIME ZAPATA y OSWEL YHAHEEN BOSSIO VÁSQUEZ; quien contestan a la apelación planteada por el Representante del Ministerio Público, en los términos siguientes:

“...CAPITULO I
LOS HECHOS

En fecha 29-11-11, esta defensa solicito el Examen y Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de mis defendidos, solicitud ésta interpuesta en amparo de lo establecido en el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y del derecho que le otorga el contenido de la norma antes mencionada, como es el caso de solicitar la revocación o sustitución de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad las veces que lo considere pertinente.

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, el Ciudadano Armando José Torres Fiscal Auxiliar (Encargado) Centésimo Decimonoveno (119°) del Ministerio Público, Apeló de la decisión que le fue acordada a mis defendidos por parte del ciudadano Juez Tercero (3) de Primera Instancia con Funciones de Juicio de éste Circuito Judicial Penal, quien acordó a favor de mis asistidos, la Revisión de la Medida Judicial Privativa de Libertad, alegando que no existe en el contenido del escrito de revisión presentado por la defensa una debida fundamentación de la pretensión, tal como lo establecen los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, pues tal como puede corroborarse en las actuaciones desde la fuente del presente proceso se puede palpar la serie de irregularidades en el mismo, y que mas bien, desde un principio ha debido el A-quo otorga dicha medida cautelar a mis representados, por cuanto es notorio que en el caso particular no estamos en presencia de un delito de lesa humanidad tal y como lo quiere hacer ver la vindicta publica al interpretar erróneamente los artículos 29 y 271 de nuestra carta magna, lo que ha traído como consecuencia que se desnaturalice el mecanismo para otorgamiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad que es el caso particular que nos atañe en el presente caso, catalogando su otorgamiento como beneficios esta totalmente fuera del contexto jurídico. Ahora bien ciudadanos Magistrados es importante acotar que en el articulo 7 del Estatuto de Roma están considerados como CRIMENES DE LESA HUMANIDAD cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y conocimiento de dicho ataque: 1.- Asesinato; b.- Exterminio; c- Esclavitud; d.- Deportación o traslado forzoso de población; e.- Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f.-Tortura; g.- Violación, esclavitud sexual de gravedad comparable; h - persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de genero definido en el parágrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i. - Desaparición forzada de personas; j El crimen de Apartheid. K.- Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o salud mental o física…”

Ahora bien, luego de analizar, el artículo 7 del Estatuto de Roma es evidente que los delitos de drogas no están considerados como delitos de lesa humanidad y es totalmente irracional tomarlos como tal, por cuanto estos son delitos comunes ya que la acción de quines lo perpetra no forma parte de un ataque generalizado o sistemático por el contrario, se trata de un hecho aislado. Lo cual fue tomado en consideración por las máximas experiencias y la sana critica por lo cual luego de estudiar debidamente el caso, el ciudadano juez Tercero (03) de Primera Instancia en funciones de Juicio se percató que efectivamente mis asistidos no merecían permanecer privados de su derecho a la libertad y en consecuencia decide acordarles la medida cautelar sustitutiva de libertad, decisión esta ajustada a derecho.

Y es que el hecho que un individuo permanezca intramuros no garantiza las resultas del proceso que se le sigue en su contra; más bien, coadyuva al debilitamiento de la conducta humana; asimismo, mis defendidos en el goce de la medida impugnada, han dado fiel y cabal cumplimiento a las presentaciones, sometiéndose al proceso sin intención alguna de evadirlo.

La decisión objeto de impugnación respeta cabalmente lo preceptuado en nuestra Carta Magna, al establecer como base fundamental y regla a seguir por nuestros Juzgadores, LA LIBERTAD, siendo tal como lo explanó el Juez de Instancia, la excepción, la medida privativa. Es por ello que esta defensa comparte y considera que la decisión dictada por el Tribunal Tercero (03) en funciones de Juicio en fecha 06 de Diciembre de 2011, que acuerda sustituir la Medida Privativa de Libertad dictada en contra de mis representados por una Medida Cautelar Sustitutiva a la misma.

En atención al contenido de la apelación la defensa observa:
Es el caso estimados Jueces de Alzada, que nuestro Legislador ha establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, las formalidades para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de un Imputado, a tal efecto en el contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “ la privación de Libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, solcito que dicho recurso sea declarado inadmisible, de acuerdo a lo previsto en el contenido del literal c del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose así la medida cautelar sustitutiva de libertad dictada por el Tribunal en fecha 06 de diciembre de 2011.

PETITORIO.

En mi condición de defensora de los ciudadanos: JAIME ZAPATA YEINA APOCALISIS YBOSSIO VASQUEZ OSWEL YHAHEEN,, rechazo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la Apelación Interpuesta por el ciudadano Fiscal Auxiliar (Encargado) Centesimo Decimonoveno (119°) del Ministerio Público en fecha 15 de Diciembre de 2011, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero (03) en funciones de Juicio en fecha 06 de Diciembre de 2011, que acuerda sustituir la Medida Privativa de Libertad dictada en contra de mis representados por una Medida Cautelar Sustitutiva a la misma. Solicitando que la presente oposición a la Apelación, sea admitida y declarada con lugar por la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y se sirva dictar sentencia, declarando sin lugar la Apelación Interpuesta por la representación Fiscal, por falta de idónea fundamentación jurídica, manteniéndose la medida cautelar sustitutiva de Libertad que vienen gozando mis representados...” (Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la Representación del Ministerio Público).

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 23 al 41 del mismo cuaderno de Incidencias, riela la decisión dictada en fecha 06 de Diciembre de 2011, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de la cual se extrae su fundamento:

“...CAPÍTULO III
DEL DERECHO A APLICAR

CUARTO: Ahora bien, establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal que:

(Omissis)

De la norma parcialmente transcrita, se infiere que, una vez efectuada la solicitud de revocación o sustitución de la medida, el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento o sustitución de la misma.

Así las cosas, no cabe duda entonces, que las circunstancias que inspiraron o motivaron la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, y por lo que se consideró y estimó el peligro de fuga en base al hecho fáctico de que pudieran sustraerse del proceso por la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse a los acusados, es una presunción que pudiera perfectamente modificarse o desvirtuarse, a la luz del proceso y del debate oral y público, sin que con ello quien aquí decide esté emitiendo juicio alguno en torno a la culpabilidad o no de los procesados de marras, por encontrarlos incursos en el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.-

Por otra parte, y en relación con los otros supuestos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimido por el Ministerio Público en el acto de la audiencia de presentación y ratificados en la audiencia preliminar como lo es la magnitud del daño causado.

En cuanto a la magnitud del daño causado, tampoco lo estima este tribunal, toda vez que de autos no se infiere tal circunstancia, por lo que este sentenciador estima que no se puede hablar de un daño de gran magnitud, ni mucho menos de un delito de lesa humanidad, más allá de las consideraciones de algunas jurisprudencias que soslayan la realidad fáctica, por cuanto ninguna norma sustantiva penal de nuestra legislación nacional tipifica tal delito como de lesa humanidad, ello, sin dejar de reconocer que toda actividad relacionada con el uso de drogas ilícitas afecta de manera importante a la sociedad en su conjunto, pero sin alcanzar, en nuestra modestia opinión, ribetes de lesividad tal que alcance a convertirse en una actividad dañosa de lesa humanidad

Ahora bien, del análisis e interpretación de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en múltiples sentencias dictadas en lo que respecta a las conductas previstas en la hoy derogada Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la Ley de Orgánica de Drogas, en las cuales se califica a los delitos de droga como crímenes de lesa humanidad, en una inexplicable interpretación de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, podemos apreciar una abierta contradicción con la doctrina del Derecho Penal Internacional y del Derecho Penal Transnacional y, en general, con el ideal de un Derecho Penal en un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, consagrado en nuestra Carta Magna.

Los razonamientos y argumentaciones que ha realizado nuestro más alto Tribunal, se sustentan en el hecho de que las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, son imprescriptibles, según lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, y a que las acciones judiciales dirigidas a sancionar el Tráfico de Estupefacientes, son imprescriptibles, tal como lo señala el artículo 271 de la Carta Fundamental. En conclusión los delitos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constituyen delitos de lesa humanidad. A lo anterior se añade, lo señalado en la decisión de la Sala Constitucional de fecha 12 de septiembre de 2001, de que los delitos relativos al Tráfico Ilícito de Estupefacientes son de lesa humanidad, porque están comprendidos en...

Sentido alcance de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República, la Sala de Casación Penal de fecha 28 de marzo de 2000, se señaló que el hecho de que el Constituyente haya proclamado en el artículo 271 de la Constitución de la República, la imprescriptibilidad de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (aún cuando dicho artículo sólo se refiere al tráfico de estupefacientes), se debe a que...Sin embargo, el artículo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, contrariamente a lo afirmado por la Sala, no “conceptúa expresamente” a los delitos previstos en la Ley Antidrogas como delitos de lesa humanidad, sino que se refiere a la obligación que tiene el Estado venezolano de investigar y sancionar las violaciones graves de derechos humanos cometidas por sus autoridades; a la imprescriptibilidad de las acciones para investigar y castigar las violaciones graves de derechos humanos, los crímenes de guerra, y los delitos de lesa humanidad; a la competencia asignada a los tribunales ordinarios para juzgar los delitos de lesa humanidad y las violaciones de derechos humanos, así como a evitar la impunidad de los responsables de la comisión de dichos delitos, en el marco del Derecho Penal Internacional,

Del artículo 29 de la Constitución de 1999, esto es, su ratio legis, sólo puede vincularse en razón de la obligación asumida por el Estado Venezolano ante la Comunidad Internacional, en orden al establecimiento de normas tendentes a evitar la impunidad en el ámbito del Derecho Penal Internacional por violaciones graves de derechos humanos, crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad. Tal obligación viene dada, entre otros requerimientos, por lo exigido a los Estados que conforman la Comunidad Internacional, en acuerdo con la Conferencia Mundial de Derechos Humanos.

De allí que el mencionado artículo 29, excluya a los delitos de lesa humanidad, las violaciones graves de derechos humanos, y los crímenes de guerra, de ciertos “beneficios” o mecanismos que acarreen la impunidad de los mismos, por otro lado, el hecho de que el artículo 271 de la Constitución de la República establezca la imprescriptibilidad del tráfico de estupefacientes, no puede llevar necesariamente a la conclusión, de que los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas. Constituyan crímenes de lesa humanidad. Inferir, sin más ni menos, que por cuanto el tráfico ilícito de estupefacientes ha sido declarado imprescriptible por el artículo 271 ejusdem, las conductas contenidas en la Ley Orgánica de Drogas, constituyen crímenes o delitos de lesa humanidad, ya que las acciones para sancionar estos delitos son imprescriptibles, se traduce en la creación de una simetría entre ambas categorías de delitos, sobre la base de una característica -la imprescriptibilidad- que si bien está presente en ellas, no es la que las define en su esencia, ni es su principal característica.

Las consecuencias de interpretar erróneamente los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República, asignándoles un sentido y un alcance que racionalmente no tienen, ha traído graves problemas en la aplicación de las normas relativas a la ejecución de penas privativas de libertad y las medidas de coerción personal, por cuanto la doctrina surgida se ha usado para la negación de derechos en fase de ejecución penal, así como para darle a los delitos previstos en la reformada Ley Orgánica de Drogas la condición de no excarcelables por vía de la praxis jurisdiccional.

Es decir, que para la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como para los Tribunales de la República que han aceptado acrítica y mecánicamente dicha doctrina, y han desnaturalizado el mecanismo para el otorgamiento de las Medida Cautelares Sustitutivas de Libertad, catalogándolas como “beneficios” y las condicionan como de no excarcelables, en razón de que en el juzgamiento de los mismos siempre deberá decretarse la privación judicial preventiva de libertad, quedando “... excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas...”. Es decir, que las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, constituyen beneficios que pueden configurar impunidad conforme a los artículos 29 y 271, para darle preeminencia al encarcelamiento preventivo y establecer los artículos 264 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la proporcionalidad y al plazo razonable de las medidas de coerción personal, en especial de la prisión preventiva, no resultaría aplicable ante el juzgamiento de cualquiera de los delitos previstos en la hoy Ley Orgánica de Droga, e inclusive para permitir la revisión de las decisiones, aún ante la extemporaneidad del recurso de apelación, además de mostrar el estado de la cuestión en el TSJ, es indicativo de los criterios utilizados por las Salas de Casación Penal y Constitucional, para la interpretación de dichas medidas de coerción personal.

El sólo hecho de señalar que las medidas cautelares pueden conllevar a situaciones de impunidad, implica que ante el juzgamiento de cualesquiera de los delitos mencionados, se anticipa la pena mediante el decreto de prisión preventiva como única medida de coerción personal, que a criterio de la Sala Constitucional, no puede sustituirse por otra medida menos gravosa, violentándose de esta manera el principio de excepcionalidad de la prisión preventiva y, por tanto, desnaturalizando las medidas de coerción personal, en especial, las medidas cautelares sustitutivas, sin olvidar la violación flagrante de la presunción de inocencia

En este sentido, a pesar de que la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que el tráfico de estupefacientes y los demás delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas como en la actual Ley de Drogas son de lesa humanidad, parte de la desacertada interpretación de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no debe olvidarse que tal doctrina se encuentra íntimamente vinculada al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que en el párrafo 1 del artículo 7º, prevé: Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad: 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguiente cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a.- Asesinato; b.- Exterminio; c.- Esclavitud; d.- Deportación o traslado forzoso de población; e.- Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f.- Tortura; g.- Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h.- Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i. - Desaparición forzada de personas; j. - El crimen de apartheid; k.- Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física...”

Como se infiere de la lectura de la norma antes transcrita, ni el delito de tráfico de estupefacientes ni los demás delitos previstos en la extinta Ley Orgánica de Drogas y la actual Ley de Drogas, constituyen delitos de lesa humanidad, dado que no integran el catálogo de crímenes de lesa humanidad, norma ésta que debe interpretarse en concordancia con el artículo 22 del mismo Estatuto, que desarrolla el principio de legalidad penal que rige para ese ámbito propio del Derecho Penal Internacional. Es decir, que la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas y los demás delitos previstos en la Ley Orgánica de Droga, en ningún caso podrán castigarse como crímenes o delitos de lesa humanidad, sino como delitos comunes, puesto que la acción de quien lo perpetra no forma parte de un ataque generalizado o sistemático, sino que por el contrario, se trata de un hecho aislado, dado que lo generalizado y lo sistemático del ataque.

De otra parte, y como quiera que el Ministerio Público invocó el peligro de fuga, es menester aludir a la obra del tratadista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, sobre el peligro de fuga en su libro (“Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”. Cuarta Edición. Vadell Hermanos. Editores. 2006. Páginas. 282 y 282) en la cual refiere lo siguiente:

(Omissis)

Compartiendo lo expresado por este autor, este Juzgador considera que efectivamente al momento de decidir acerca del peligro de fuga, el sentenciador no puede limitarse a estimar comprobado uno cualesquiera de los supuestos, sino que deben ser analizados concurrentemente, porque como afirma el autor comentado, pudiera ser que uno anule a los otros supuestos. Pero lo además, es bueno observar y resaltar, que la norma in comento hace alusión a que para decidir acerca de ese peligro se tendrán en cuenta, “especialmente las siguientes circunstancias…”, por lo que no cabe duda que las mismas deben ser apreciadas en conjunto y no separadamente, en razón de lo cual este decidor considera que no fueron satisfechos los extremos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal referente al Peligro de Fuga, ello sin entrar a considerar otras circunstancias que en la presente revisión no es pertinente ni mucho menos la oportunidad procesal. Así se declara.

Referencia obligada merece, lo atinente al riesgo de obstaculización de la investigación por parte del imputado, hoy acusado, toda vez que la misma ya concluyó, tanto que el Ministerio Público presentó el acto conclusivo correspondiente, circunstancia ésta que incide de manera directa en la convicción del Juzgador en el sentido de que el acusado no va a obstaculizar la misma por cuanto, como se dijo, dicha etapa feneció.

En tal sentido, este administrador de justicia estima que al haber cesado los motivos que originaron la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, no tiene razón de ser la misma, puesto que hay otras formas de hacer cumplir el objetivo del proceso y evitar que el acusado se sustraiga de su persecución, lo cual se puede lograr a través de la aplicación de una medida menos gravosa para el justiciable, más aún si se atiende y se considera el estado de las cárceles de todo el país, en donde no se le garantiza la vida, como es obligación del estado, a los privados de libertad; y las exhortación de la Ministra para el Régimen Penitenciario, Abg. Iris Varela, para evitar la reclusión de personas que si bien incurrieron presumiblemente en un hecho delictivo tiene el derecho de ser auxiliado por la sociedad, independientemente de que se le impongan las sanciones correspondiente de ser encontrado culpable luego de un proceso oral y público, todo lo cual se inserta y está en consonancia con nuestra Constitución y la ley adjetiva penal, que prevé el derecho de todo ciudadano a ser juzgado en libertad, a los fines de evitar el cumplimiento de una pena anticipada, sin tener certidumbre de que esa persona pueda resultar culpable o inocente de los hechos que le haya imputado la Vindicta Pública. Así como lo contemplan los tratados internacionales, tal es el caso del artículo 7 del Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el contenido de los artículos 9, 243, y 264 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, cabe señalar que es ilimitada la cantidad de veces que el imputado o su defensor, puede solicitar el examen y la revisión de la medida cautelar que pesa en su contra, siempre que lo considere pertinente. Y ese ha sido el criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal de Justicia (Sala Constitucional, Ponente Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Exp. 08-1088, Sentencia 1591 del 21-10-2008).

Ello implica que el detenido tiene tal derecho y, que podrá hacer uso de él las veces que quiera. Esta es una realidad que en cierta forma compensa la prohibición que la misma norma le impone al Juez de un examen y revisión oficiosa de la medida hasta tres meses después de haberse dictado.

Puede afirmarse que la solicitud de revisión de medida puede subsumirse dentro del Derecho de Petición, el cual ejerce el acusado a través de su defensa, y que este juzgado reconoce que no sólo es un mecanismo o garantía procesal que tiene el justiciable con fundamento en la norma adjetiva penal trascrita, sino que también dispone el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente: “Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta…”.

Por lo que atañe a este Juzgado de acuerdo al artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: “Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer la causa y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes…”.

Así tenemos que, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, se sustenta sobre la base del principio de libertad y presunción de inocencia, tal como lo expresan los artículos 8 y 9, los cuales son del tenor siguiente:

...y el derecho del Estado de actuar en contra de éstos o éstas, los cuales consagran en primer lugar que toda persona debe ser juzgada en libertad y como regla que se le presuma inocente, hasta tanto una decisión de un órgano jurisdiccional declare formalmente su culpabilidad; y en segundo lugar afirmando que la restricción de la libertad u otro derecho de los imputados tendrán carácter excepcional. Entendiendo de esta manera que la naturaleza y razón de ser del no ya tan novísimo Código Orgánico Procesal Penal, no es otra que la de no privar la libertad a un ciudadano sino mediante sentencia definitivamente firme, producto de un juicio transparente y público, y que sólo excepcionalmente debe hacerse necesario tomar las medidas de coerción personal que afecta la libertad del acusado.

En consonancia con dicho principio, se ha pronunciado el Máximo Tribunal de la Sala de casación Penal, (Sentencia Nº 099, del 11-02-2000)

(Omissis)

Igualmente en reiterados fallos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2426 del 27-11-2001, ha expresado:

(Omissis)

Así, en Sentencia de esa misma Sala del 18-02-2003, (Caso Saul Darío García Silva), señaló que:

(Omissis)

En esta línea, nuestro Código Adjetivo Penal, prevé medidas cautelares sustitutivas, cuya finalidad de garantizar las resultas del proceso es permitir el tratamiento individualizado de la persona acusada en libertad, entre las cuales se encuentran, la detención domiciliaria, las presentaciones periódicas, la prohibición de comunicarse con personas determinadas y la prestación de una caución económica, etc; tal como lo prevé en forma enunciativa el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual reza que: “Siempre que los supuestos que motivan la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, pueden ser satisfechos, razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:…”, se evidencia entonces que las medidas a que hace referencia el legislador en el artículo antes trascrito, son de carácter preventiva, aplicables a ciudadanos a los cuales se le imputa la comisión de algún hecho punible.

Por consiguiente, y en fuerza de todo lo precedentemente expuesto, este Tribunal de juicio procede a REVISAR, como en efecto lo hace, la medida antes citada, y la modifica, sustituyéndola por una menos gravosa, como es la contemplada en los numerales 3º, 5° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, concernientes a la presentación periódica ante la sede del Tribunal, cada ocho (8) días, la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares, y a consignar constancia de estudios y de trabajo.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, ACUERDA LA REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos JAIME ZAPATA YEINA APOCALÍPSIS y BOSSIO VÁSQUEZ OSWEL YHAHEEN, planteada en fecha 29 de noviembre del 2011, por la ciudadana ABG. YANET BALLESTEROS OCANTO, procediendo en su condición de defensora, como ya se dijo, de los ciudadanos JAIME ZAPATA YEINA APOCALÍPSIS y BOSSIO VÁSQUEZ OSWEL YHAHEEN, y en su lugar establece la siguiente Medida Sustitutiva de Libertad menos gravosa, como lo es la contemplada en los numerales, 3, 5 y 9 del dispositivo legal contenido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la presentación periódica ante la sede del Tribunal, cada ocho (8) días, la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares, y a consignar constancia de estudios y de trabajo . En consecuencia, se ordenó librar la correspondiente Boleta de Excarcelación a nombre de dichos ciudadanos, para que queden de inmediato en libertad desde el recinto penitenciario, y obligados a comparecer antes este Tribunal cada ocho días (08) días, so pena de que se le revoque la medida cautelar acordada, así como a satisfacer las demás cautelares. Notifíquese a las partes...” (Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Sub Rayados del Juez Aquo).

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión y análisis exhaustivo de las actuaciones que conforman el presente Cuaderno de Incidencias, esta Sala Colegiada pudo evidenciar de la decisión recurrida que la presente causa tuvo su inicio, en virtud del Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Bolivariana, mediante la cual dejaron constancia de lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las doce 12:00 horas de la tarde, encontrándome en labores inherentes al servicio realizando vigilancia en el sector de Mario Briceño, calle Cruz Baja de la Parroquia Sucre, Municipio Libertador…logrando avistar a una ciudadana que se encontraba parada en la fachada de una vivienda, minutos después se le acerca un ciudadano la misma le hace entrega de un envoltorio de tamaño regular, por tal motivo procedimos a darle la vos de alto previa identificación como funcionarios policiales, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 117° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala las reglas de actuación policial, se le preguntó que si portaban algún objeto de interés criminalístico que por favor lo exhibieran de igual forma se le indicó que mostrarán sus documentos negándose a realizar dicha acción…procedió a realizarle la inspección corporal al ciudadano y a la ciudadana en el momento de la revisión se le logro incautar al ciudadano en sus partes íntimas: UN (1) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO PROVISTO DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA INCAUTADA AL CIUDADANO BOSSIO VASQUEZ OSWEL YHAHEEN DE C.I. 22.750.095 y a la ciudadana se le incauto UN (01) BOLSO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL CON NEGRO EL MISMO POSEE EN SU PARTE DELANTERA CINCO (5) FRANJAS DE COLOR BLANCO Y UN LOGO BLANCO EN EL QUE SE PUEDE LEER (K.SWISS) CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN (1) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO TIPO PANELA TRASLUCIDO PROVISTO DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE COLOR PARDO VERDE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA INCAUTADA A LA CIUDADANA JAIME ZAPATA YEIMA APOCALIPSIS C.I., ROJO CON NEGRA, PANTALON AZUL Y ZAPATO CONVERSE DE COLOR MARRONES, en este acto no hubo testigos debido a la situación que se presentó al momento porque nos lanzaron objetos contundente y la comunidad no permitía la labor policial por lo cual salimos del lugar de urgencia protegiendo nuestra integridad física y de los aprehendidos, vista y analizada la situación y de acuerdo a lo antes expuesto, procedimos a notificarle a los ciudadanos que a partir de ese momento se encontraban aprehendidos…posteriormente nos dirigimos al Centro de Coordinación Policial Sucre a elaborar las actuaciones correspondientes, una vez en Sucre se realizó llamada vía radiofónica para solicitar si los ciudadanos poseían antecedentes penales indicando el operador de guardia para el momento Oficial (CPNB) JOSE ATENCIO que los mismos no poseen para el momento antecedentes penales, obtenida la información de los ciudadanos aprehendidos fueron trasladados al Departamento de Garantías de Detenidos de este Cuerpo Policial, donde se pesó la presunta droga en la balanza marca SCARLE KICHEN modelo SF-400 perteneciente a este despacho donde las presuntas Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas arrojó lo siguiente un peso bruto aproximado de 431, gramos de presunta droga denominada MARIHUANA…”. Siendo ello, el motivo por el cual se produjo la aprehensión y el decreto de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra de los acusados de autos.

Posteriormente, en fecha 04 de noviembre de 2011, tuvo lugar el acto de la Audiencia Preliminar, en el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante el cual se admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos YEINA APOCALÍPSIS JAIME ZAPATA y OSWEL YHAHEEN BOSSIO VÁSQUEZ, por la comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así como los medios de pruebas ofrecidos. En consecuencia, la Juez A quo mantuvo la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad a los aludidos ciudadanos, por lo que se ordenó el pase a juicio.

En fecha 29 de noviembre del 2011, la Abogada YANET BALLESTEROS OCANTO, Defensora Pública Penal Nonagésima Octava (98°) del Área Metropolitana de Caracas, interpuso la solicitud de revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesaba en contra de los ciudadanos YEINA APOCALÍPSIS JAIME ZAPATA y OSWEL YHAHEEN BOSSIO VÁSQUEZ. (folios 19 al 22 del presente Cuaderno de Incidencias), alegando que en el presente caso no existen suficiente elementos de convicción concordantes entre sí, que permitan atribuirles a sus defendidos participación alguna en los hechos por los cuales el Ministerio Público presentó acusación en su contra, solicitando en consecuencia una medida menos gravosa.

En fecha 06 de Diciembre de 2011, el Juez Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual acordó la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos YEINA APOCALÍPSIS JAIME ZAPATA y OSWEL YHAHEEN BOSSIO VÁSQUEZ, y en su lugar la sustituyó por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo previsto en los numerales, 3, 5 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a su presentación periódica ante la sede del Tribunal, cada ocho (8) días, la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares, y a consignar constancia de estudios y de trabajo, siendo ello el motivo por el cual el Abogado ARMANDO JOSÉ TORRES L. Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno (119º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuso su escrito recursivo, alegando que el Juzgador A Quo, no estimó ninguna de las circunstancias que lo hiciera reflexionar sobre la magnitud del daño causado, ni la entidad del delito, toda vez que la investigación proporcionó fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento de los Acusados, obviando las circunstancias que dieron origen a la medida privativa de libertad, las cuales a su criterio no han variado de manera alguna. En este sentido, arguye el recurrente que el presente caso se trata sobre uno de los delitos que ha sido considerado por la Doctrina como de Lesa Humanidad, por lo que a juicio de la Representación de la Vindicta Pública de igual manera, se obvio por completo la gravedad y el alto grado de afectación social de los hechos imputados, ignorando por completo el bien jurídico tutelado a través de la legislación vigente contra el Trafico de Drogas, que es la SALUD PÚBLICA, consagrado en el articulo 83 de nuestra Carta Magna.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado, a los fines de decidir la presente incidencia, previamente se le hace necesario realizar las siguientes consideraciones:

Reiteradamente, la jurisprudencia ha señalado que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

De allí, que en atención a estos dos principios, la Norma Adjetiva Penal en sus artículos 262, 264 y 244, ha establecido tres supuestos diferentes en razón de los cuales puede solicitarse un nuevo examen sobre la medida de coerción personal impuesta; tal y como lo son:

1) La Solicitud de Revocatoria por Incumplimiento, que regula el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene lugar en aquellos casos en los cuales el procesado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer; no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del Ministerio Público que le cite; o cuando injustificadamente y sin motivo alguno incumpla, con cualquiera de las presentaciones a que está obligado.

2) La Solicitud de Examen y Revisión de las Medidas, que regula el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual procede en todos aquellos casos, donde hayan variado las circunstancias que fueron consideradas para decretar la medida de coerción personal, inicialmente dictadas; y

3) La Solicitud de Cese o Decaimiento de la Medida, prevista en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene lugar en aquellos casos en que la medida de coerción personal, se ha prolongado por un espacio de tiempo superior a dos años.

Ahora bien, dado que en el presente caso la decisión impugnada, se tomó con fundamento en lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al examen y revisión de la medida de coerción personal; esta Alzada estima pertinente traer a colación lo previsto en el mencionado artículo 264, el cual expresamente reza lo siguiente:

“El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Al respecto, es de acotar que el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por la comisión de algún ilícito penal, acudir, según el caso, ante el juez competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”.

Asimismo, en decisión Nro. 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, precisó:

“... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad... ”. (negrilla de la sala).

Ahora bien, en el presente caso, observa esta Sala Colegiada que le asiste la razón al recurrente, toda vez que una vez revisada la decisión recurrida, se evidencia que la revisión y sustitución de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a pesar de que se realizó con fundamento en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a consideración del Juez A quo en su decisión cuando expone: “las circunstancias que inspiraron o motivaron la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, y por lo que se consideró y estimó el peligro de fuga en base al hecho fáctico de que pudieran sustraerse del proceso por la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse a los acusados, es una presunción que pudiera perfectamente modificarse o desvirtuarse, a la luz del proceso y del debate oral y público, sin que con ello quien aquí decide esté emitiendo juicio alguno en torno a la culpabilidad o no de los procesados de marras, por encontrarlos incursos en el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas”. Así como, “a la magnitud del daño causado, tampoco lo estima este tribunal, toda vez que de autos no se infiere tal circunstancia, por lo que este sentenciador estima que no se puede hablar de un daño de gran magnitud, ni mucho menos de un delito de lesa humanidad, más allá de las consideraciones de algunas jurisprudencias que soslayan la realidad fáctica, por cuanto ninguna norma sustantiva penal de nuestra legislación nacional tipifica tal delito como de lesa humanidad, ello, sin dejar de reconocer que toda actividad relacionada con el uso de drogas ilícitas afecta de manera importante a la sociedad en su conjunto, pero sin alcanzar, en nuestra modestia opinión, ribetes de lesividad tal que alcance a convertirse en una actividad dañosa de lesa humanidad”.

Quienes aquí suscriben, difieren del argumento esgrimido por el Juez Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, toda vez que se estima que al no variar las circunstancias que dieron objeto a la privación de libertad de los acusados en la presente causa, máxime cuando el proceso está en la fase de juicio, el cual aún según se observa de las actuaciones aún no ha sido aperturado, no podía sustituirse la medida originalmente impuesta a los ciudadanos YEINA APOCALÍPSIS JAIME ZAPATA y OSWEL YHAHEEN BOSSIO VÁSQUEZ, en virtud que como se infirió en párrafos anteriores, la medida de coerción personal está orientada a la existencia y realización de un proceso para garantizar la presencia de los acusados en ese proceso, para que no se frustre el resultado del juicio y por ende evitar la impunidad.

En sintonía con lo anterior, es menester señalar que el Juez A quo debió tomar en consideración el Principio de Proporcionalidad para emitir su decisión, en virtud de delito por el cual se sigue el presente proceso penal a los ut supra mencionados acusados de autos, pues, esta Sala observa que en la presente causa, el delito por el cual resultaron acusados los ciudadanos YEINA APOCALÍPSIS JAIME ZAPATA y OSWEL YHAHEEN BOSSIO VÁSQUEZ, es por TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 1278 de fecha 10.12.2009) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; el cual tiene excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, por lo que el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y las disposiciones que regulan las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, previstas en el artículo 256 ejusdem, resultan inaplicables, por lo que mal puede el juzgador desconocer el criterio vinculante de nuestro Máximo Tribunal de la República.

Así mismo, es importante advertir que con fundamento en lo que establecen los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse acreditado des un comienzo de la investigación, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; como lo es el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en el caso de autos, en el cual se determinó la existencia de suficientes medios de pruebas que fueron ofertados en el escrito acusatorio, admitidos por el Juez de Control y que hacen presumir que los acusados son los autores del hecho imputado, aunado a que las normas indicadas exigen la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de la justicia, la cual también se presenta en el caso de marras, por la magnitud del daño social causado, a lo que se suma la materialización del último requisito exigido en el artículo 251, en cuanto a la presunción legal del peligro de fuga, cuya pena a imponer podría superar en su límite máximo los diez años, estima este Tribunal Colegiado como ya se dijo anteriormente, que el Juez de Juicio tenía necesariamente que revisar si las circunstancias que dieron objeto a la privación de los acusados de autos habían variado, lo cual no hizo, pues se evidencia que ignoró el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dando cabida a una medida cautelar, que su cumplimiento depende exclusivamente de la voluntad de los acusados, colocando el proceso penal en un inminente peligro, al no poder asegurar la presencia de los mismos en el eventual debate del juicio oral y público.

A ello, es necesario agregar que el otorgamiento de cualquiera de las medidas que prevé el Legislador Patrio debe ser proporcional no solamente con el quantum de la pena, sino con todas y cada una de las circunstancias que rodean cada caso de manera individual y como se puede observar, esa decisión está causando un grave perjuicio al Ministerio Público, pues el juzgador obvió por completo mencionar o analizar tales circunstancias.

En definitiva, con la decisión dictada en fecha 06 de Diciembre de 2011, por el Juez Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio, se causó un gravamen irreparable por cuanto al concederles las medidas cautelares, pone en peligro la realización de la justicia, por lo que una vez más, están latentes los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales en el caso de marras quedó plasmado si habían variado, por lo que siendo así, es indudable que se materializa un evidente peligro de fuga, ello atendiendo a la Magnitud de daño causado y a la pena que podría llegar a imponerse en el caso concreto.

Es ineludible para este Tribunal Colegiado, insistir que en atención al principio de proporcionalidad antes mencionado, es posible verificar que no se justifica la imposición de una medida distinta a la de privación judicial preventiva de libertad, porque, ciertamente, la medida de coerción personal, ha de ser cónsona con el delito que está siendo acreditado, por lo que cualquier juzgador, debe realizar un análisis previo de la naturaleza de éstos y su nivel de lesividad al conglomerado social, de modo de decretar aquella medida que no aparezca desproporcionada con aquello. Esto constituye una razón mas, para que se revoquen las medidas cautelares dictadas a favor de los imputados y en su lugar se imponga la que resulta más adecuada a la naturaleza de los delitos, como es la privación judicial preventiva de libertad, al no haber variado las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida señalada.
Ha sostenido la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1728, de fecha 10-12-2009, en ponencia de la Magistrada Carmen. Z. Merchán:

“Se debe presumir siempre el peligro de fuga de los imputados en casos de droga, 1728, 10-12-2009, Carmen. Z. Merchán. Constitucional”.

En base a los criterios emanados de nuestro máximo Tribunal, deben los jueces de nuestro sistema penal, realizar un estudio minucioso en todos aquellos caso que estén sometidos a su conocimiento, debiendo hacer un análisis exhaustivo de todos los presupuestos procesales establecidos por el legislador patrio en cuanto a la procedencia de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad a los fines de establecer si las circunstancias que la originaron han cambiado de forma tal que favorezca al encausado, desprendiéndose de la presente causa que la A quo, en su fallo no realizo un juicio axiológico en cuanto a la existencia o no de esos presupuestos procesales, inobservando con su conducta el criterio sostenido por la Sala Constitucional, en sentencia Nº 452, de fecha 10/03/2006, en ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció que el juez al revisar la medida debe hacer un examen sobre el mantenimiento de la medida de privación para poder sustituirla.

Por ende, y como corolario de todo lo anteriormente expuesto, esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado ARMANDO JOSÉ TORRES L., Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno (119º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia se REVOCA la decisión dictada en fecha 06 de Diciembre de 2011, por el Juez Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos YEINA APOCALÍPSIS JAIME ZAPATA y OSWEL YHAHEEN BOSSIO VÁSQUEZ, por las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, conforme a lo previsto en los numerales, 3, 5 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a su presentación periódica ante la sede del Tribunal, cada ocho (8) días, la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares, y a consignar constancia de estudios y de trabajo. Se DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los antes referidos acusados, plenamente identificados en autos, ello de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Se ORDENA al ciudadano Juez Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, ejecutar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada a los acusados: YEINA APOCALÍPSIS JAIME ZAPATA y OSWEL YHAHEEN BOSSIO VÁSQUEZ. Y ASÍ SE DECIDE.-
DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado ARMANDO JOSÉ TORRES L., Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno (119º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 06 de Diciembre de 2011, por el Juez Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos YEINA APOCALÍPSIS JAIME ZAPATA y OSWEL YHAHEEN BOSSIO VÁSQUEZ, por las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, conforme a lo previsto en los numerales, 3, 5 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a su presentación periódica ante la sede del Tribunal, cada ocho (8) días, la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares, y a consignar constancia de estudios y de trabajo.
TERCERO: Se DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los antes referidos acusados, plenamente identificados en autos, ello de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

CUARTO: Se ORDENA al ciudadano Juez Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, ejecutar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada a los acusados: YEINA APOCALÍPSIS JAIME ZAPATA y OSWEL YHAHEEN BOSSIO VÁSQUEZ.
Regístrese, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado Aquo.
EL JUEZ PRESIDENTE

DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

DRA. SONIA ANGARITA DRA. JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

RDGC/SA/JTV/CMS/jec.-
Exp. 10Aa-3127-12