TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 02 de Febrero de 2012.
201° y 152°
JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. No. 10Aa-3117-12

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, el cual fundamenta conforme al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Noviembre de 2011, por la Jueza Trigésima Quinta (35°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al aludido imputado de autos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: BRIAN CARDONA FORI.

DEFENSA PÚBLICA: Abogado GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

VICTIMA: BANESCO.

DELITOS: ROBO AGRAVADO.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ELIEZER SULEIKA DIAZ RIO, Fiscal Auxiliar Cuadragésima Novena (49°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Remitido el presente cuadernos de Incidencias, a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha Dieciocho (18) de Enero de 2012, a la Jueza SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 24 de Enero de 2012, se admitió el recurso apelación planteado por el Abogado GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, siendo que en la misma fecha, se solicitaron las actuaciones originales.

En fecha 26 de Enero de 2012, se recibieron en esta Sala Colegiada, las actuaciones originales de la causa seguida en contra del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 02 al 13 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por el Abogado GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Noviembre de 2011, por la Jueza Trigésima Quinta (35°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; el cual fundamenta en los siguientes términos:
“…CAPÍTULO I
DE LOS HECHOS

En fecha 01/11/2011, se llevó a cabo por ante el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) en Funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO, en el cual el Fiscal Cuadragésimo Noveno (49°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, precalificó el hecho objeto de estudio como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, al ciudadano BRIAN FORI CARDONA, solicitando se decretase en contra del ciudadano, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
La Defensa en el referido acto solicito se les acordase al prenombrado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que como se expuso en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, existen irregularidades que requieren ser investigadas, siendo el hecho más resaltante que el ciudadano BRIAN FORI CARDONA, manifestó que no tiene ningún tipo de responsabilidad en los hechos que le imputa el Ministerio Público, dado que para esa oportunidad se encontraba trabajando en la cocina de la UNEFA, y de la revisión de las actuaciones no existen elementos que puedan comprometer su responsabilidad penal, por cuanto no existe en ninguna de las actas ninguna descripción fisonómica que pueda relacionar al prenombrado ciudadano con los hechos ocurridos el día 24/04/2008 en el Banco Banesco El Rosal.

CAPITULO II
DEL DERECHO

En cuanto a este capítulo, es necesario destacar el hecho que la Juez de la recurrida, en el CAPITULO relativo a Las RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN EL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, no establece en que consistieron los hechos, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, solo se limita a plasmar unos elementos que conforman las actuaciones, descritos en los LITERALES DEL a A LA k, sin mencionar en que consisten los mismos, cual es su contenido y bajo que razonamiento o motivación los mismos conforman elementos en contra del ciudadano BRIAN CARDONA FORI y determinan la comisión del hecho punible.
El artículo 250 Del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente:

(Omissis)

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento, a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona.

En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente al ciudadano BRIAN CARDONA FORI, en la supuesta comisión del delito de Robo Agravado, ello en razón de los siguientes argumentos:

Llama poderosamente la atención a la defensa, el hecho por demás irregular que aparece plasmado en Acta de Investigación Penal de fecha 26/04/2008, suscrita por el Sub Inspector ENDER ROA, adscrito a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folio 13 y 14), mediante la cual deja constancia del supuesto reconocimiento de uno de los sujetos que aparece en las grabaciones de las cámaras de seguridad del Banco Banesco el día de los hechos, como partícipe de los mismos, pretendiendo indicar que el ciudadano BRIAN CARDONA FORI supuestamente era el sujeto de suéter manga larga de color gris, reside en el sector de la vega.

Resulta necesario destacar que el supuesto reconocimiento por demás ilegal e irregular, tomando en consideración que el, funcionario que suscribe el acta, como el funcionario YIMMY MEZA, no son expertos antropólogos para poder establecer que el ciudadano que aparece en videos de seguridad es BRIAN CARDONA FORI, con lo que los funcionarios policiales, en lugar de realizar la debida investigación se limitan a establecer que uno de los responsables es el ciudadano imputado y no llevan a cabo otro tipo de investigación para lograr el esclarecimiento de los hechos, limitándose a solicitar al Ministerio Público, se libre orden de captura en contra del ciudadano BRIAN CARDONA FORI.

En este mismo orden de ideas, tenemos el contenido del Acta de Investigación Penal, de- fecha 27/04/08 suscrita por el Sub-Inspector Ender Roa, adscrito a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folio 15 y 16), en la cual se manera ligera y sin haber realizado ningún tipo de investigación real, se mencionan una serie de actuaciones de actas procesales aperturadas por ese despacho en diversas fechas, concluyen que los ciudadanos relacionados en el hecho ocurrido en el Banco Banesco El Rosal, son los mismos que han actuados en las distintas entidades bancarias mencionadas en la referida acta, argumentos estos por demás irresponsables viniendo de un supuesto funcionario policial, quien sin establecer sustento de su argumento hace un señalamiento tan irresponsable, complicando a una persona inocente como es el ciudadano BIEAN CARDONA FORI, en unos hechos en los cuales no tiene responsabilidad.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones se evidencia que del PERITAJE ANTROPOLÓGICO No. 9700-131-00155, de fecha 24/08/2009, suscrito por la Antropólogo Forense LOURDES PÉREZ, se puede evidenciar de manera clara que las características fisonómicas y morfológicas del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, no se corresponde con las del ciudadano que aparece en la fotografía relacionada con el día del hecho y con el INDIVIDUO B, permitiéndose la defensa expresar que de la observación de la fotografía cursante al folio 4 del peritaje y al folio 152 del expediente, se evidencia que el ciudadano que aparece en la fotografía es de una CONSTITUCIÓN FÍSICA ROBUSTA, mas gruesa que la del ciudadano que aparece en fotografía INDIVIDUO A BRIAN CARDONA FORI, quien según el propio informe presenta una CONTEXTURA DELGADA, asimismo, se puede hacer mención en la particularidad del Cuello entre ambos individuos en cuanto al INDIVIDUO A BRIAN CARDONA FORI, es alto y estrecho y en el INDIVIDUO B (DESCONOCIDO), ES CORTO ANCHO, en tal sentido, al no coincidir las características fisonómicas y morfológicas del Individuo A con el Individuo B, el fundamento esgrimido por el Fiscal del Ministerio Público y por la Juez de la recurrida no tiene sustento técnico y mucho menos legal, para privar de libertad a una persona que no es la que realmente estaba en el Banco realizando un hecho ilícito, por lo que el ciudadano BRIAN CARDONA FORI.

El Ministerio Público, sin llevar a cabo la debida investigación, para lograr el total esclarecimiento de los hechos, solicito a Juez de Control, ORDEN DE CAPTURA en contra del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, sin percatarse que de las actuaciones no existe ningún señalamiento directo que pueda comprometer la responsabilidad penal del ciudadano imputado, salvo la presunción por demás irracional en cuanto a la participación del ciudadano imputado en los hechos, por el simple señalamiento de un funcionario policial que no es experto antropológico establecer que el ciudadano de la grabación de la cámara de seguridad es el ciudadano imputado, actualmente privado de libertad, cuando se ha demostrado mediante peritaje antropométrico que no se corresponden a la misma persona.

Aunado a esto, tenemos el contenido de las Entrevistas realizadas a los ciudadanos HÉCTOR LUIS RODRÍGUEZ MARCELLA, FRANCISCO JAVIER BETANCOURT MORENO, YORAIMA BANQUETS, MARÍA LUISA DELGADO DELGADO, NIXON ALEJANDRO BLANCO URIBE MARVAL, MARGELING KATIUSKAVASQUEZ PEROZO, FRANKLIN RAFAEL HERNÁNDEZ, MARÍA FERNANDA ANDERSON RODRÍGUEZ, NÉSTOR ALEJANDRO MEDINA CONTRERA y JHONNY CORREIA DE JESÚS, quienes rindieron declaración ante el organismo policial y expresaron el conocimiento que tienen de los hechos y ninguno de estos ciudadanos expreso las características fisonómicas del ciudadano imputado, destacando el hecho por demás relevante, en cuanto a la declaración del ciudadano NIXON ALEJANDRO BLANCO URIBE MARVAL, rendida en fecha 28/04/2008, ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folio 20 y 21),entre otras cosas expreso...rasgos fisonómicos que sirvieron para realizar el RETRATO HABLADO del sujeto que presuntamente actuó en lo hechos ocurridos en 24/04/2008 en el Banco Banesco El Rosal, con lo que se verifica que el mismo es muy distinto al ciudadano imputado BRIAN CARDONA FORI, al ser de contextura gruesa, distinta a la del ciudadano imputado que es delgado y para la fecha de los hechos era menor de edad.

Con las declaraciones de los ciudadanos testigos de los hechos, no entiende la defensa, como el Ministerio Público y la Juez de la recurrida, pueden determinar responsabilidad penal del imputado, siendo que ninguna de estas personas expresan sin lugar a dudas las características fisonómicas o morfológicas del imputado, dado que muchos no les vieron las caras a los sujetos o no las recuerdan pero expresan que las edades eran mayores de treinta años de edad y si observamos el clise del ciudadano imputado el mismo es delgado moreno y menor de edad. Considerando la defensa que la decisión de privación de libertad dictada por la Juez de la recurrida no tiene sustento ni basamento en las actuaciones procesales y mucho menos legal, dado que se está privando de la libertad, a una persona inocente, sin haber analizado el contenido de las actuaciones y menos aun el PERITAJE ANTROPOMÉTRICO que cursa en las actuaciones.

Necesariamente los tres numerales del artículo 250 de la ley adjetiva penal deben encontrarse presentes, a fin de considerar que efectivamente se encuentran satisfechos los mismos para acreditar contra una persona, responsabilidad penal alguna, no siendo ello así en el caso de morras.
Sin embargo, considera la Defensa que el artículo 250 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión de un hecho punible no se encuentra acreditada su existencia, a pesar de tales exigencias, la Juez de la recurrida, no establece en su decisión ningún tipo de razonamiento lógico jurídico que establezca como y porque y bajo que elementos de convicción considera demostrada la comisión de un hecho punible y cuales con loa elementos de convicción que determinan la responsabilidad penal del ciudadano BRIAN CARDONA FORI.

Asimismo se puede evidenciar que la medida privativa de libertad decretada por el tribunal de control no se adecúan al caso de marras, y por tanto al no haber una razonada y razonable conclusión judicial como lo ha pretendido hacer ver el juzgador; QUIEN SE LIMITÓ A MENCIONAR UNA SERIE DE ACTUACIONES y TRANSCRIBIR PARCIALMENTE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, es ilógico considerar que se ha llegado a la plena convicción de la comisión de un hecho punible por parte del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, supuestos elementos de convicción que no se indica cual es o fue el análisis realizado por la Juez de la recurrida de las actuaciones que conforman la causa, por cuanto solo se limitó a establecer que existe peligro de fuga y de obstaculización de la investigación pero no indica como da por demostrado y con cuales elementos el delito de ROBO AGRAVADO y no otro y cuales son los elementos que determinen la responsabilidad penal de mi defendido.
Cuando la Juez de la recurrida, en su auto de fundamentación, no establece claramente cual fue o pudo ser la motivación de la medida privativa de libertad, se violeta lo exigido por el Legislador patrio, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello, la recurrida, no estableció en su decisión cómo y por qué desestimaba la versión aportada por el imputado y porque desestimaba los alegatos de la defensa, siendo que no expreso en su decisión razón alguna por qué no podía darle credibilidad a la versión aportada por el imputado y menos aún desestimar los argumentos de la defensas simplemente se limitó a mencionar que existe peligro de fuga y obstaculización de la investigación, pero ni siquiera resume el contenido de las actuaciones que considera como fundamento de la medida privativa de libertad, junto a su razonamiento lógico jurídico y referir que estábamos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO.

En el presente caso, no basta que la Juez haga mención que considera que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y las circunstancias establecidas en los artículos 251 y 252 ejusdem, por el contrario en su decisión debe fundamentar debidamente, razón de con qué, cómo y porqué considera que se cumple los extremos de las normas antes mencionadas, ya que de lo contrario estaríamos en presencia de una decisión totalmente inmotivada y viciada de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Adjetivo Penal, aunado a ello la decisión debe bastarse por sí misma y no pretender que debamos creer que, por el hecho de referir que si existen los fundados elementos de convicción en contra del imputado, es responsable de delito de Robo Agravado, cuando ni siquiera en la decisión dictada, se establece sin ningún tipo de resumen o transcripción de los argumentos que el Juez da como cierto y contundente por parte de los presuntos testigos, lo que deja al imputados y a la defensa en minusvalía al desconocer cuales son los argumentos de los presuntos testigos presenciales que el Juez da como ciertos y demostrativos de la responsabilidad penal.

Con relación a la presunta existencia de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, no se encuentra acreditado en las actas que el imputado haya obstaculizado la investigación de alguna manera, no existe ninguna denuncia interpuesta por ante la Fiscalía del Ministerio Público, relacionada con presuntas amenazas en contra de los presuntos testigos.

No existe peligro de fuga, en razón que el ciudadano BRIAN CARDONA FORI, no es responsable de ningún hecho punible, por cuanto mantienen su residencia en el sector y no se han escapado del sector donde reside, no puede mi defendido sustraerse del proceso, por cuanto tiene interés en que se investigue y se demuestre su no participación en los hechos que se le imputan, motivo por el cual la defensa considera que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretendió hacer ver la Juez de la recurrida, bajo el pretexto de la gravedad de la pena que podría llegar a imponerse, el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, supuestos estos que no se encuentran debidamente acreditados, por cuanto corresponde al Ministerio Público realizar y dirigir la investigación, para lograr determinar la verdad de los hechos y que se realice la justicia como fin del proceso penal.

Con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

(Omissis)
Es este mismo orden de ideas, invocamos en favor del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: " el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia:... 2o) Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. ... 3o) Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad ... 8o) Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación Jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados....". (Resaltado y subrayado de la Defensa).

Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRÍGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

(Omissis)

Destacando el hecho que en el acto de Audiencia Oral para Oír el Imputado, el ciudadano BRIAN CARDONA FORI, reconoció haber incurrido en errores en su época de adolescente y haber cumplido con las sanciones impuestas por los mismos, y tales situaciones le sirvieron para enderezar su camino y trabajar como lo ha venido haciendo, para ser víctima de funcionarios policiales irresponsables que por facilidad, flojera o conveniencia, buscan un tonto útil, para que pague por un hecho que no cometió, pero con ello logran que el fiscal acuse y un inocente se encuentre privado de su libertad, por la inoperancia de los administradores de justicia y los llamados a representar al estado, que no analizan las actuaciones que se le asignan, sino que resulta más fácil acumular personas en los Establecimiento Carcelarios, para dar la sensación de seguridad, cuando lo correcto sería realizar las investigaciones como se debe y ciertamente sancionar a los responsables, sin violentar su derechos humanos ni el debido proceso.
Finalmente, SOLICITO a la ciudadana Juez de la recurrida, que a los fines del presente RECURSO DE APELACIÓN, remita a la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda, el EXPEDIENTE ORIGINAL, a los fines de su análisis por parte de los Honorables Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso planteado.

CAPITULO III
PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que la Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto se hace, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4to. de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésima Quinta (35°) en Funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, mediante AUTO DE FUNDAMENTACION de fecha 01/11/2011, mediante la cual acordó decretar al ciudadano BRIAN CARDONA FORI, la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio de esta Circunscripción Judicial como de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Solicitamos que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, al ciudadano BRIAN CARDONA FORI, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados del recurrente).

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

De los folios 16 al 22, riela el escrito de contestación interpuesto por la Abogada ELIEZER SULEIKA DIAZ RIO, Fiscal Auxiliar Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien contesta a la apelación planteada en los siguientes términos:

“...RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO

En este Sentido observa esta Representación Fiscal que el auto motivado por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 01 de noviembre de 2011, cumple con todos los requisitos de motivación establecidos en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en la misma se desprende claramente el análisis de las actuaciones presentadas por este Despacho Fiscal así como el cumplimiento de todos los requisitos existentes que permiten al Juzgador decretar la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano LUÍS BRIAN CARDONA FORI.

Visto el Recurso de Apelación presentado por la defensa, observa esta representación fiscal quien aquí esgrime, que efectivamente se señalan fundadamente los elementos de convicción que involucra al imputado BRIAN CARDONA FORI, tal y como lo demuestra el Acta Policial de fecha 24 de abril de 2008, suscrita por el funcionario adscrito a la División Contra Robo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; esto en razón a la pena establecida en nuestra norma sustantiva con respecto al delito perpetrado, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho y una presunción razonablemente de peligro de fuga y obstaculización.
Por su parte en lo concerniente a lo apelado por la defensa del imputado BRIAN CARDONA FORI donde alega que no se encuentra llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en las actas que conforman las actuaciones existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible ocurrido en fecha 24 de abril de 2008, ello con el testimonio de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER BETANCOURT MORENO, HÉCTOR LUÍS RODRÍGUEZ MARSELLA, YOMAIRA BANQUES, NIXON ALEJANDRO BLANCO URIBE, MARGELING KATIUSKA VASQUEZ, FRANKLIN RAFAEL HERNÁNDEZ, MARÍA FERNANDA ANDERSON RODRÍGUEZ, NESTRO ALEJANDRO MEDINA, JHONNY CORREIA DE JESÚS, quienes se encontraban presentes en la Agencia El Rosal del Banco Banesco, el día 24 de abril de 2008.
Por último y en lo concerniente a lo apelado por la defensa en lo referente a la decisión tomada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se evidencia que las decisión tomada por la jueza se basa en los hechos suscritos tanto en el Acta Policial de fecha 24 de abril de 2008, como en el Acta de Entrevista tomada a las personas que se encontraban en la entidad bancaria en la misma fecha, considerando al momento de emitir la decisión que existían suficientes elementos de convicción para acordar tanto la Precalificación Fiscal como la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano BRIAN CARDONA FORI.
A criterio de quien suscribe resulta ilusorio pensar que la decisión acordada por parte del Tribunal Trigésimo Quinto de Control en lo referente a la precalificación Fiscal y a la Medida Judicial Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentre debidamente sustentada y fundada, como lo pretende hacer ver la defensa, ya que en nuestro caso, existen fundados elementos de convicción en la comisión del hecho punible, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuyo interés fundamental en el proceso penal, es el de llegar a la verdad y en consecuencia la condena de los culpables y con lo cual se hace factible la obligación que tiene el Estado como parte de buena fe de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la Paz Social por lo que se debe tomarse como una medida asegurativa de las resultas del proceso penal, ya que existe un eminente peligro de fuga y obstaculización, por la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, (artículo 251 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal), tipificando el delito de ROBO AGRAVADO, una pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años, encontrándose este tipo penal de lo establecido en el artículo 251 parágrafo único del Código Orgánico Procesal Penal; excediendo el término indicado en el mencionado artículo para poder considerar que existe un peligro de fuga por parte del imputado. Asimismo en cuanto a la magnitud del daño causado, esta recae sobre bienes patrimoniales de la víctima. Y en cuanto al peligro de obstaculización, este ciudadano puede influir para que la víctima (en nuestro caso) de la investigación informen sobre el conocimiento que tienen de los hechos falsamente o comprometiéndose de manera desleal o reticente, induciendo a otros a realizar actos de comportamiento similares, poniendo en peligro la presente investigación, la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, de conformidad con el numeral 2° del artículo 252 de nuestro Código Adjetivo Penal.

Asimismo, el hecho que un Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en pleno ejercicio de sus facultades, estime que lo conveniente y ajustado a derecho es decretar en contra del imputado BRIAN CARDONA FORI, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en base a las actas que conforman el presente expediente, y siendo a solicitud del Ministerio Público, quien considera que se encuentra comprometida la culpabilidad y consecuente responsabilidad del referido imputado, no puede considerarse de manera alguna atentatorio de los derechos y garantías constitucionales del imputado ni mucho menos una errónea pre-calificación fiscal, toda vez que el Juzgador, como tribunal controlador, realizó su pronunciamiento en base a lo aportado y acreditado en las actuaciones que conforman el mismo aportado por esta Representación Fiscal, y al considerar encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, numerales 1°,2° y 3°; 251, numerales 2° y 3°; y, 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que la misma se derivada de la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso.

Por todos estos razonamientos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Detenido, al ciudadano de auto, BRIAN CARDONA FORI, fue precisamente a los fines de garantizar las resultas de este proceso, en razón de las circunstancias del hecho, que esta Representación Fiscal considera se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, es evidente que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, su acción no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano, es uno de los autores materiales de la comisión del hecho punible que pretende esta Representación Fiscal demostrar en el debate Oral y Público. Es notorio ciudadana Juez el peligro de fuga, contemplado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tanto por la pena, que se podría en definitiva llegar a imponer por el Tribunal de Juicio, estando en consecuencia dentro de las previsiones establecidas en el artículo 252 de nuestro código adjetivo penal, en su numeral 2o, con el fin de que estos al momento de acudir a un Juicio Oral y Público declaren falsamente y se comporten de manera reticente ante la pretensión de la Vindicta Pública.

CAPITULO IV
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, quien aquí suscribe, damos por contestado formalmente, el Recurso de Apelación ejercido por el abogado defensor del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, en contra de la decisión dictada por la Juez Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 01 de noviembre del año en curso, y en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo, QUE LO DECLAREN SIN LUGAR, y se confirme la decisión proferida en la audiencia oral, tomando en consideración las alegaciones expuestas por este Representante Fiscal y que la misma se encuentra ajustada a derecho...” (Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la Representante del Ministerio Público).

IV
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 28 al 35, del mismo cuaderno de Incidencias, riela el auto fundado de la decisión dictada en fecha 01 de Noviembre de 2011, por el Juez Trigésimo Quinto (35°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la cual se extrae su fundamento:

“…ENUNCIACIÓN SUSCINTA DEL HECHO QUE SE LES ATRIBUYE
El representante del Ministerio Público Abg. CESAR CORDERO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Noveno (49°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA Y PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: CARDONA BRÍAN FORI, titular de la cédula de Identidad No: V-, por considerar que se encuentra incurso en la comisión del hecho punible, que motivó su aprehensión por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, conocido por el legitimado para ejercer la acción como lo es el Ministerio Público, quien en fecha 01 de noviembre de 2011, de los corrientes, narra las circunstancias de modo tiempo y lugar en qué ocurrieron los hechos denunciados mediante Acta de Investigación Penal de fecha 24 de Abril de 2008, suscrita por la Funcionario Agente KRISHNA RAMÍREZ, adscrita a la División contra Robo, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Esa acta policial revela: "...En esta misma fecha, encontrándome en la oficina de guardia se recibió llamada Radiofónica de parte del funcionario ROMEL MONTILLA, credencial 23030, adscrito a la sala de trasmisiones de este cuerpo de investigaciones, informo que en la agencia del Banco Banesco ubicada en la avenida principal de las Mercedes calle Guaícaipuro, edificio Banesco torre 1, Planta baja, agencia el Rosal, lugar en donde se había cometido uno de los Delitos contra la Propiedad, por lo que se requiere comisión de este despacho, en el lugar, razón por la cual en compañía del funcionario inspector Jefe Leo RANGEL , en la unidad P-521, nos trasladamos hacia la referida dirección, y una vez en la misma nos entrevistamos con el ciudadano: RODRÍGUEZ MARCELLA HÉCTOR LUIS, Venezolano , natural de Caracas, de 36 años de edad , de estado civil soltero, de profesión u oficio sub. gerente, residenciado en, titular de la cédula de identidad N° V-, quien al ser impuesto del motivo de la presente comisión policial, manifestó que para el momento que se encontraba en su lugar de trabajo siendo las 09:00 horas de la mañana aproximadamente, escucho que sonó la alarma del Banco por lo que salio a ver lo que ocurría, cuando de pronto observa a un sujeto armado en la puerta quien lo apunto diciéndole que se quedara quieto que era un robo, luego observa a dos sujetos mas que brincaron desde el área de taquilla, quienes salieron corriendo de la entidad bancaria y se montaron en tres motos que tenían estacionadas adyacente al banco, logrando cargar con la cantidad de setenta mil (70.000) bolívares fuertes en efectivo que se encontraban en las taquillas para el momento, luego de obtener la información suministrada, sostuvimos conversación con ciudadanos: BANQUEST YOMAIRA, Venezolano, natural de Caracas, de 24 años de edad, teléfonos, cédula de identidad numero V-, MEDINA CONTRERAS NÉSTOR ALEJANDRO, venezolano, natural Caracas, de 35 años de edad , teléfonos, cédula de identidad N° V, BETANCOURT MORENO FRANCISCO JAVIER, venezolano, natural de Caracas, de 61 años de edad, teléfonos, titular de la cédula de identidad V-, los mismos manifestaron ser empleados de la referida agencia bancaria con los cargos de cajeros y vigilantes respectivamente de igual manera nos corroboraron todo lo antes expuesto, no obstante también sostuvimos entrevistas con los ciudadanos: BLANCO URIBE MARJAL NIXON, venezolano, de 29 años de edad, Teléfonos, titular de la cédula de identidad N° V-: VASQUEZ PEROZO MAYERLING KATIUSKA, venezolana, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad N°, DELGADO DELGADO MARÍA LUISA, venezolana de 23 años de edad , titular de la cédula de identidad V-, CORREIA DE JESÚS JHONNY, venezolano de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad V-, MARÍA FERNANDA ANDERSON RODRÍGUEZ, venezolana, de 41 año de edad, titular de la cédula de identidad N° V-, HERNÁNDEZ FRANKLIN RAFAEL, venezolano de 32 años de edad, titular d e la cédula de identidad N° V-, quienes manifestaron de igual manera todo lo antes expuesto también que el sujeto que se quedo en la puerta del banco sometió al vigilante, mientras que los otros dos sujetos saltaron al área de taquilla, a razón por la cual procedimos a librárseles boleta de citación a todas las personas antes identificadas para que comparezcan por ante esta oficina y rinda entrevista en torno a los hechos que se investigan, seguidamente se presentaron comisiones de la División de Seguridad Bancaria al mando del detective Hernández Jorge y de la división de inspecciones técnica al mando del agente Robert Tovar, quien procedió de inmediato a practicar la Fijación Fotográfica del lugar de los hechos, motivo por el cual este despacho inicio las actas procesales signadas con la nomenclatura H-640.477, por la comisión de uno de los delitos contra la propiedad..., ". En virtud de ello la representación fiscal precalifico los hechos como: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, igualmente solicito sea decretada en contra del mencionado imputados LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 en sus ordinales Io, 2° y 3°, 251 ordinales 1o, 2o, 3° y en parágrafo segundo de este mismo artículo 252 ordinales 1o, 2o todos del Código Orgánico Procesal Penal, por existir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y por la pena que podría llegar a imponérseles y la magnitud del daño causado.-
RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal, el primero con una pena entre (10) años a (17) años prisión. En consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que establece una pena a imponer que merece pena privativa de libertad, en virtud de que cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido presuntamente los autores de los hechos punible que se precalifican como ROBO AGRAVADO, en tal sentido se observa:
A.- Acta de Policial Suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela.-
B. - Acta de Entrevista lomada por Funcionarios adscritos a la "División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano: BETANCOURT MORENO FRANCISCO JAVIER. (Eolios 9 y vuelto del presente expediente).-
C.- Entrevista tomada por Funcionarios adscritos a la división Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano RODRIGUEZ MARSELLA HECTOR LUIS, folios 10 y 11, ambos inclusive del presente expediente).-
D.- Acta de Entrevista tomada por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano: BANQUETS YOMAIRA, (Folios 18 y vuelto del presente expediente).-
G.- Acta de Entrevista tomada por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a! ciudadano: MARÍA LUISA DELGADO DELGADO, (Folios 19 y vuelto del presente expediente) .-
H.- Acta cíe Entrevista tomada por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano: BLANCO URSBE MARVAL NIXON ALEJANDRO, (Folios 20 y 21, ambos inclusive del presente expediente).-
F.- Acta de Entrevista tomada por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano: VASQUEZ PEROZO MAGERLING KATIUKA, (Folios 23 y vuelto del presente).-
I.- Acta de Entrevista tomada por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, al ciudadano: HERNÁNDEZ FRANKLIN RAFAEL, (Folios 24 y 25, ambos inclusive del presente expediente).•-
L- Acta de Entrevista tomada por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano: MARÍA FERNANDA ANDERSON, (Folios 27 AL 29, ambos inclusive del presente expediente).-
J.- Acta de Entrevista tomada por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano: MEDINA CONTRERA NESTOR ALEJANDRO, (Folios 31 y 31, ambos inclusive del presente expediente).-
K.- Acta de Entrevista tomada por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano: CORREA DE JESUS JHONNY, (Folios 32 y vuelto del presente expediente).-
Por todo lo antes expuesto se evidencia que en la presente causa existe un inminente Peligro de Fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de la pena que podrían llegarse a imponer en el caso, la cual, es el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal venezolano, los cuales establecen una pena entre (10) años a (17) años prisión, en ese sentido el articulo 251 en su parágrafo primero, establece que se presume el peligro de fuga, asimismo, por la magnitud del daño causado, considera igualmente el Tribunal que de encontrarse los imputados en libertad pudieran obstaculizar la búsqueda de la verdad e influir en los testigos y victima del hecho ilícito para que esta se comporte de manera desleal o contumaz en el proceso..
(OMISIS)…
Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción al estado de libertad establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad de! proceso. Por otra parte la Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, que aquí se dicta deberá ser cumplida por los imputados en la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta), y en el Instituto Nacional de Orientación Femenina (I.N.O.F.), respectivamente. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA.

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA, al ciudadano: CARDONA FORI BRIAN, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, y titular de la C.I.N° V-, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, por el ilícito penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, quedando recluido en la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, (LA PLANTA).- …” (Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados del Juez A quo).

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala Colegiada para decidir, previamente observa las siguientes actuaciones:

A los folios 2 al 3 del expediente original, riela el Acta de Investigación Penal de fecha 24 de Abril de 2008, suscrita por la ciudadana KRISHNA RAMIREZ, funcionaria adscrita a la División de Robo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“…En esta misma fecha, encontrándome en la oficialía de guardia se recibió llamada Radiofónica de parte del Funcionario ROMEL MONTILLA, credencial 23030, adscrito a la sala de Transmisiones de este cuerpo ele investigaciones, informando que en la agencia del Banco Banesco, ubicada en la avenida principal de las Mercedes con calle Guaicaipuro, edificio Banesco torre 1, Planta baja, Agencia el Rosal lugar en donde se había cometido uno de les Delitos Contra la Propiedad, por lo que se requiere comisión de este despacho en el lugar, razón por la cual en compañía del funcionario Inspector Jefe Leo RANGEL, en la unidad P-521, nos trasladamos hacia la referida dirección, y una vez en la misma nos entrevistamos con el ciudadano: RODRÍGUEZ MARCELLA HÉCTOR LUIS, Venezolano, natural de Caracas, de 36 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Sub Gerente, residenciado en, Teléfono, titular de la cédula de identidad N° V-. quien al ser impuesto del motivo de la presente comisión policial, manifestó que para el momento que se encontraba en su lugar de trabajo siendo las 09:00 horas de la mañana aproximadamente, escucho que sonó la alarma del banco por lo que salió a ver que ocurría, cuando de pronto observa que se encontraba un sujeto armado en la puerta quien lo apuntó diciéndole que se quedara quieto que era un robo, luego observa a dos sujetos mas que brincaron desde el área de taquilla, quienes salieron corriendo da la entidad bancaria y se montaron en tres motos que tenían estacionada adyacente al banco, logrando cargar con la cantidad de setenta mil (70.000) Bolívares fuertes en efectivo que se encontraban en as taquillas para el momento, luego de obtener la información suministrada, sostuvimos conversación con los ciudadanos, BANQUETS YOMAIRA, venezolano, natural de Caracas, de 24 años de edad, teléfonos, cédula de identidad número V-, MEDINA CONTRERAS NÉSTOR ALEJANDRO, venezolano, natural de Caracas, de 35 años de edad, , cédula de identidad número V-, BETANCOURT MORENO FRANCISCO JAVIER, venezolano, natural de Caracas, de 61 años de edad, teléfonos, titular de la cédula de identidad V-, los mismos manifestaron ser empleados de la referida agencia bancaria con los cargos de cajeros y vigilantes respectivamente de igual manera nos corroboraron todo lo antes expuesto, no obstante también sostuvimos entrevista con los ciudadanos: BLANCO URIBE MARJAL NIXON, venezolano, de 29 años de edad, teléfonos, titular de la cédula de identidad V-; VASQUEZ PEROZO MAYERLING KATIUSKA, venezolana, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad V-, DELGADO DELGADO MARÍA LUISA, venezolana, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad V-, CORREIA DE JESÚS JHONNY, venezolano de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad V-, MARÍA FERNANDA ANDERSON RODRUIGUEZ, venezolana, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad V-, HERNÁNDEZ FRANKLIN RAFAEL, venezolano, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad V-, quienes manifestara de igual manera todo lo antes expuesto también que el sujeto que se quedo en la puerta del banco sometió al vigilante, mientras que los otros dos sujetos saltaron al área de taquilla, razón por la cual procedimos a librarles boleta de citación a todas las personas antes identificadas para que comparezcan por ante esta oficina y rinda entrevista en torno a los hechos que se investigan, seguidamente se presentaron comisiones de la División de Seguridad bancaria, al mando del Detective Hernández Jorge y de la División de Inspección Técnica al mando del Agente Robert Tovar, quien procedió de inmediato a practicar la fijación fotográfica del lugar de los hechos, motivo por el cual este Despacho inicio las actas procesales signadas con la nomenclatura H-640.477, por la comisión de uno de los delitos contra la propiedad…”

En fecha 02 de Mayo de 2008, la Fiscal Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el inicio correspondiente de la presente investigación penal. En este sentido, es por lo que la División de Robo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, comenzó a realizar una serie de diligencias tendentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos narrados en el párrafo anterior.

En fecha 12 de Enero de 2009, la Representación del Ministerio Público, una vez realizadas todas las diligencias por parte del órgano de investigación, interpuso un escrito por ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual solicitó se decretara Orden de Aprehensión, en contra del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, toda vez que existen elementos de convicción suficientes, para atribuir en su contra, su autoría o participación en los hechos descritos en el Acta de Investigación Penal de fecha 24 de Abril de 2008, (Folios 91 y 92 del expediente original), así como, una serie de declaraciones por parte de los testigos del hecho punible, y Acta De Investigación Penal de fecha 26/04/08, de la cual se desprende que el funcionario ENDER ROA, dejó constancia que en la mencionada fecha se dirigió a la Sub Delegación La Vega del mismo cuerpo de investigaciones, en cual sostuvo una conversación con el ciudadano YIMMY MEZA, funcionario integrante de la Brigada de Propiedad, a quien le solicitó si por ante ese Despacho han estado detenidos algunos de los sujetos observados y captados en las imágenes de seguridad de la Entidad Bancaria del Banco Banesco, siendo que el mismo le manifestó que el sujeto de piel morena oscura, con suéter gris, es un sujeto que reside en el sector La Vega, el cual con anterioridad se ha encontrado detenido en la referida Sub Delegación, quedando identificado como BRIAN CARDONA FORI, C.I. V-19.293.751.

En fecha 30 de Enero de 2009, el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control, en virtud de la solicitud incoada en fecha 12 de mismo mes y año, por parte de la Representación del Ministerio Público, por ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, acordó expedir Orden de Aprehensión en contra del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, la cual fue dirigida a los órganos policiales respectivos. (Folios 95 al 106 del expediente original).

En fecha 28 de Octubre de 2011, según se desprende del Acta Policial cursante al folio 116 y vuelto del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Patrullaje Motorizado El Paraíso del Centro de Coordinación Sucre, Dirección Región Central del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, resultó aprehendido el ciudadano BRIAN CARDONA FORI, momentos en que se encontraba en la Calle Canaima, Sector Los Cujicito de La Vega, en virtud de haber cometido una infracción, quien al ser verificado sus datos a través del Sistema Radiofónico SIPOL del mencionado cuerpo policial, arrojó como resultado que dicho ciudadano se encontraba solicitado por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por el delito de Robo Genérico, así como por el Juzgado Trigésimo Quinto de Control del mismo Circuito Judicial, motivo por el cual los funcionarios aprehensores procedieron a su detención definitiva, a los fines de la realización de las diligencias correspondientes.

En fecha 29 de Octubre de 2011, fueron recibidas las actuaciones contentivas de la causa seguida en contra del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, por ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien declinó la competencia al Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Control, al declararse incompetente de conocer, toda vez que dicho ciudadano se encontraba requerido por el último Tribunal mencionado. (Folios 124 al 126 del expediente original).

En fecha 31 de Octubre de 2011, el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Control, declinó la competencia al Juzgado Trigésimo Quinto (35°) en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, en virtud de que en ese Tribunal se encuentra igualmente solicitado desde el día 30/01/09. (Folios 136 y 137 del expediente original).

En fecha 01 de Noviembre de 2011, fue celebrado por ante el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de este Circuito Judicial Penal, el acto de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado (titulada por la Juzgadora como Audiencia de Captura), mediante la cual la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, le atribuyó al ciudadano BRIAN CARDONA FORI, la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, la cual fue acogida por la Juez A quo, quien acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia acordó mantener en contra del referido imputado de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al encontrar llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Con ocasión de los pronunciamientos dictados el día 01 de Noviembre de 2011, y publicado su auto fundado en esa misma fecha, por la Jueza Trigésima Quinta (35°) de Primera Instancia en Función de Control, el Abogado GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, ejerció recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 de la Ley Penal Adjetiva, toda vez que a su criterio en autos, no se encuentran acreditados suficientes elementos de convicción de los cuales se desprenda la participación de su defendido en los hechos descritos en el acta de la audiencia oral para oír al imputado, realizando una serie de consideraciones en las cuales señala que en el presente caso, existen irregularidades que requieren ser investigadas, siendo el hecho más resaltante que el ciudadano BRIAN FORI CARDONA, manifestó que no tiene ningún tipo de responsabilidad en los hechos que le imputa el Ministerio Público, dado que para esa oportunidad se encontraba trabajando en la cocina de la UNEFA, ni en actas existe alguna descripción fisonómica que pueda relacionar al prenombrado ciudadano con los hechos ocurridos el día 24/04/2008 en el Banco Banesco El Rosal.

Así las cosas, luego del exhaustivo análisis y revisión del escrito recursivo, este Órgano Jurisdiccional Superior, evidencia que el recurrente señala como sus argumentos que “Llama poderosamente la atención a la defensa, el hecho por demás irregular que aparece plasmado en Acta de Investigación Penal de fecha 26/04/2008, suscrita por el Sub Inspector ENDER ROA, adscrito a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folio 13 y 14), mediante la cual deja constancia del supuesto reconocimiento de uno de los sujetos que aparece en las grabaciones de las cámaras de seguridad del Banco Banesco el día de los hechos, como partícipe de los mismos, pretendiendo indicar que el ciudadano BRIAN CARDONA FORI supuestamente era el sujeto de suéter manga larga de color gris, reside en el sector de la vega.
Resulta necesario destacar que el supuesto reconocimiento por demás ilegal e irregular, tomando en consideración que el, funcionario que suscribe el acta, como el funcionario YIMMY MEZA, no son expertos antropólogos para poder establecer que el ciudadano que aparece en videos de seguridad es BRIAN CARDONA FORI, con lo que los funcionarios policiales, en lugar de realizar la debida investigación se limitan a establecer que uno de los responsables es el ciudadano imputado y no llevan a cabo otro tipo de investigación para lograr el esclarecimiento de los hechos, limitándose a solicitar al Ministerio Público, se libre orden de captura en contra del ciudadano BRIAN CARDONA FORI”.

Por otra parte alega la defensa del imputado de autos que “En este mismo orden de deas, tenemos el contenido del Acta de Investigación Penal, de fecha 27/04/08 suscrita por el Sub Inspector Ender Roa, adscrito a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folio 15 y 16), en la cual se manera ligera y sin haber realizado ningún tipo de investigación real, se mencionan una serie de actuaciones de actas procesales aperturadas por ese despacho en diversas fechas, concluyen que los ciudadanos relacionados en el hecho ocurrido en el Banco Banesco El Rosal, son los mismos que han actuados en las distintas entidades bancarias mencionadas en la referida acta, argumentos estos por demás irresponsables viniendo de un supuesto funcionario policial, quien sin establecer sustento de su argumento hace un señalamiento tan irresponsable, complicando a una persona inocente como es el ciudadano BIEAN CARDONA FORI, en unos hechos en los cuales no tiene responsabilidad”.

Ahora bien, en cuanto a los alegatos narrados anteriormente, es deber de esta Alzada advertir que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que es evidente que los mismos no se circunscriben a la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, la cual es la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, así como la defensa del imputado, en caso del desarrollo de un eventual juicio oral y público. No puede aducir, ni mucho menos sorprender a la defensa, el hecho de que el ciudadano YIMMY MEZA, funcionario integrante de la Brigada de Propiedad, adscrito a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pueda haber reconocido al ciudadano BRIAN FORI CARDONA, como uno de los sujetos captados en las imágenes de seguridad de la Entidad Bancaria del Banco Banesco, toda vez que dicho funcionario según se desprende del Acta de Investigación Penal de fecha 26/04/08, manifestó que el referido ciudadano, ya se había encontrado detenido en esa Sub Delegación, siendo que si bien es cierto los prenombrados funcionarios no son expertos antropólogos, no es menos cierto que son ellos quienes nuestro ordenamiento jurídico ha facultado para realizar todas las diligencias tendentes a esclarecer los hechos punibles sometidos a su conocimiento, aunado al hecho que el funcionario Ender Roa, adscrito a la División Contra Robos del mismo Cuerpo Policial, quien manifiesta según se observa del acta procesal cursante a los folios 15 y 16 del expediente original, que los ciudadanos relacionados en el hecho ocurrido en el Banco Banesco El Rosal, son los mismos que han actuado de manera ilícita en distintas entidades bancarias, motivo por el cual estima esta Alzada que en esta etapa procesal, tales señalamientos se comportan como suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano BRIAN FORI CARDONA, pues, no puede pretender la defensa que esta Sala desconozca la labor efectuada por el órgano de investigación

En relación a lo argumentado por el recurrente, en relación al Peritaje Antropológico No. 9700-131-00155, de fecha 24/08/2009, cursante al folio 152 del expediente original, suscrito por la Antropólogo Forense LOURDES PÉREZ, es de acotar que la defensa señala que las características fisonómicas y morfológicas del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, no se corresponde con las del ciudadano que aparece en la fotografía relacionada con el día del hecho y con el INDIVIDUO B, es menester señalar que dichas consideraciones son propias de la fase del debate del juicio oral y público, por lo que tal argumento debe ser desestimado por cuanto la presente causa se encuentra en plena etapa de investigación, la cual tiene como objeto la recolección de los elementos de convicción suficientes que pudieran servir para culpar o inculpar al sujeto activo, en los hechos que se le atribuyen, por lo que mal pretende el accionante que esta Alzada realice valoración alguna de los elementos de convicción cursantes en autos, pues, ello es una función propia del Juez de Control.

Es así como esta Sala Colegiada estima pertinente acotar que la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, a los fines de mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del supra mencionado imputado de autos, tomó en consideración de manera acertada los requisitos a que se contrae el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1.- Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Cumpliendo de este modo el Juez de Instancia, con lo ordenado por el artículo 246 eiusdem.

Es de importancia señalar, que de la norma antes señalada, se infiere que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe estimar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión.

Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

“La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.”.

Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 499 del 14 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido con relación a la motivación de las decisiones que se dicten en la etapa preparatoria del proceso, el siguiente criterio, el cual es oportuno señalar, a propósito del caso que nos ocupa:

“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado…, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que,… conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…”

En el proceso sub examine, esta Alzada pudo evidenciar que la Juez A quo al momento de decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, consideró lo siguiente:

En primer lugar, estableció la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, la cual establece una pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años, dejando constancia de todos lo elementos de convicción cursantes en autos, como lo son las distintas diligencias de investigación realizadas por los organismos policiales, actas de entrevistas y demás actas procesales, a los fines de establecer los hechos.

En segundo lugar, acreditó la concurrencia de los elementos de convicción antes señalados que hacen procedente la medida de coerción personal; advirtiendo esta Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria, más aún cuando en contra del imputado de autos ya existían dos ordenes de aprehensión, emanadas por los Órganos Administradores de Justicia de este Circuito Judicial Penal, por su presunta participación en hechos ilícitos relacionados con el delito de Robo.

Es evidente, que los elementos de convicción antes referidos y tomado en consideración por la Juez de la Primera Instancia, fueron estimados correctamente a los fines de decretar en contra del imputado de autos, la medida de coerción personal, ya que existen fundadas sospechas de su participación en la comisión del delito que se le imputó en la audiencia de presentación del imputado; al respecto, debe advertirse al recurrente que aún y cuando se trata de tres elementos, de conformidad con la Ley Adjetiva que nos rige, los fundados elementos no pueden estar circunscriptos a la cantidad sino a la calidad de los elementos de donde se pueda desprender la intervención del imputado, que en el presente caso, además del acta policial, de investigación, entrevistas y peritaje antropológico, existe el señalamiento y reconocimiento por parte de los funcionarios policiales, lo cual evidentemente en esta fase inicial del proceso, debe ser investigado, sin que ello signifique una valoración previa a la siguiente etapa del proceso.

En este sentido, es de acotar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles.

Por último, acreditados como han sido los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, observa esta Sala Colegiada, que la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control en el presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, al quedar establecido que se encuentra lleno de igual forma el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, al presumirse que el ciudadano BRIAN CARDONA FORI, podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo de 17 años, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dejar de mencionar, el hecho cierto, que el ut supra mencionado imputado, se encontraba solicitado por dos Tribunales de la República, quedando aprehendido por la efectiva labor policial desplegada por los diferentes operativos de seguridad preventivos, que en ese aspecto ha venido desarrollando el Estado. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

En este sentido, considera esta Sala colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la Juez de Instancia que pudiera sugerir la nulidad de algún acto, como erróneamente lo ha planteado el recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado a derecho es mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, plenamente identificados en autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 y numerales 1 y 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por el Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Noviembre de 2011, por la Jueza Trigésima Quinta (35°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del aludido imputado, plenamente identificados en autos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano BRIAN CARDONA FORI, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Noviembre de 2011, por la Jueza Trigésima Quinta (35°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del aludido imputado, plenamente identificados en autos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. SONIA ANGARITA DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3117-12
GP/SA/RDGC/CMS/jec.-