TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 9 de febrero de 2012
201 ° y 152 °

EXPEDIENTE NRO. S-10 (Aa) 3103-2011
PONENTE: JACQUELINE J. TARAZONA VELASQUEZ

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JULIO ENRIQUE ARISTIGUETA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YONATHAN A. BASTIDAS TORRES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 4 de noviembre de 2011, en donde se declaró inadmisible a los testigos presentados por la defensa y demás pruebas.

El Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO

En fecha 14 de diciembre de 2011 se dictó auto y se libró oficio N° 868-11, dirigido al Juez Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando sea remitido el expediente original a fin emitir pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto por la defensa.

En fecha 15 de diciembre se recibe oficio N° 49°-C-1591-11, procedente del Juzgado a-quo informando que el expediente fue remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal en fecha 22 de noviembre de 2011, a los fines de ser distribuido a un Tribunal de Juicio.

En fecha 11 de enero de 2012, se dicta auto y se libra oficio N° 2012-009, dirigido al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio, solicitando la remisión del expediente original seguido en contra del ciudadano YONATHAN (sic) BASTIDAS TORRES, a los fines de admitir o no el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

En fecha 23 de enero de 2012, se dicta auto mediante del cual se extrae:

“Quien suscribe DRA. GLORIA PINHO, Juez Titular integrante de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del presente auto hago constar, que cumpliendo con la convocatoria que se me hiciera en fecha 12 de enero de 2012, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la rotación de los Jueces integrantes de las Salas, a partir del día de hoy, ME ABOCO al conocimiento de la presente causa, la cual ingresó a este Despacho Judicial el día 7 de diciembre de 2011, y se admitió el 12 de enero de 2012, sin que ello constituya convalidación de cualquier error u omisión que pudiera advertirse en las actuaciones, en virtud de lo cual se ordena realizar cómputo por secretaria, desde el ingreso de las actuaciones hasta la presente fecha. Notifíquese a las partes. CUMPLASE”

En fecha 25 de enero del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación.

En fecha 6 de febrero de 2012, se dictó auto mediante el cual se deja constancia que:

“Quien suscribe DRA. JAQUELINE TARAZONA, Juez Suplente de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del presente auto hago constar, que cumpliendo con la convocatoria de fecha 26 de enero de 2012, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo notificada el 2 de febrero de 2012, en virtud del permiso otorgado a la Dra. Gloria Pinho Juez integrante de la Sala, a partir del día de hoy, SE ABOCO al conocimiento de la presente causa, la cual ingresó a este Despacho Judicial el 30 de enero de 2012. Notifíquese a las partes. CUMPLASE”.

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 4 de noviembre de 2011, el profesional del derecho JULIO ENRIQUE ARISTIGUETA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JONATHAN A. BASTIDAS TORRES, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

“(omisis)
Consigno constante de dos folios útiles escrito de formal de impugnabilidad en contra de la decisión presentada en la oportunidad de la audiencia preliminar por la ciudadana Juez Suplente en su aparte donde declaro inadmisible a los testigos presentado ((sic)) por la defensa y de mas (sic) pruebas.Dichos testigos son.1.- TESTIMONIAL DEL JOVEN (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Por ser testigo;2.- TESTIMONIALDEL (sic)SEÑOR Luis Fermín Arambulo Mogollón, titular de cedula (sic)de identidad nº, por ser testigo: 3.- TESTIMONIALDEL (sic)SEÑOR Guido Daniel Marchesini Dirisa, titular de cédula de identidad nº V.- por ser testigo; 4.- TESTIMONIALDEL (sic) SEÑOR JONATHAN MORENO SUBERO, titular de cédula de identidad V.- Nº, por ser testigo; 5.- Y como punto importante solicitamos que se le solicite una información detallada al ciudadano Director de la Clínica Popular Lebrun, la cual esta ubicada en el Municipio Sucre Parroquia Petare Urbanización Lebrun cerca del Hospital Francisca (sic)Pèrez De León. Por ser testigo; 6.- CONSIGANMOS copia del control de citas del seguro social; 7.- Copia de certificado de origen de la moto; 8.- Documentos que lo autorizan a conducir la moto; 9.- Escrito que fuera llevado a fiscalía, 10.- Copia de cedula (sic) de (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); 11.- Copia de cedula (sic) (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). 12.- testimonial del ciudadano ANTONIO PERESTELO DE VACONCELO titular de la cedula (sic) de identidad Nº V, (sic), por ser víctima y testigo.
La defensa considera pertinente, justa y necesarias y lícitas a tenor de lo establecido en el artículos (sic) 355 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que no entiende a la ciudadana juez, pues la labor primordial de un juez es de establecer la verdad de los hechos. En este caso que nos ocupa estas personas son las que van a confirmar la inocencia del hoy acusado YONATHANA. BASTIDAS TORRES inocencia que por demás esta consagrada el artículo 49 literal 2 toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. En esta oportunidad al no admitir las pruebas testimoniales de los testigo (sic) presentado (sic)por la defensa prácticamente esta condenando a priori a mi defendido, por lo que en conformidad con el artículo 436” (sic) las partes solo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean favorables “por lo que impugnamos la decisión donde declara inadmisible los testigos y de mas (sic) pruebas presentado (sic) y solicitamos que se permitan ser presentados en la audiencia oral de juicio por ser pertinente, justa y necesarias y licitas a tener de lo establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, por que (sic) solicitamos que la corte de apelaciones se pronuncie favorablemente y permita en conformidad con la constitución en su artículo 49 numeral 2 que se pueda confirme la inocencia del señor YONATHAN A. BASTIDAS TORRES a través de la declaración de los testigos presentado (sic) oportunamente…”.

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 8 de diciembre de 2011, la profesional del derecho VERONICA SOTO DE OVALLES, en su condición de Fiscal Centésima Cuadragésima Primera (141º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:

“…(…omisis…)…
“…De la parcial transcripción que antecede, se evidencia que el recurrente fundamenta su recurso primeramente, en la norma contenida en el artículo 448 y finalmente señala el artículo 436 ejusdem, referente a la impugnabilidad objetiva, no obstante, en ningún momento, la defensa en su escrito de impugnación, hace alusión cerca de la disposición adjetiva penal en la que fundamenta su recurso, es decir, no señala cuál de las decisiones a las que se contrae el artículo 447 ibídem, es la que recurre.
…omisis…
En el caso de marras el recurrente no cumplió con las exigencias establecidas en el texto adjetivo penal, pues como quedó sentado supra, no motivó debidamente su recurso de impugnación, razón por la cual se hace imposible deducir de dicho escrito en cuales vicios o fallas incurrió el juzgador del auto recurrido.
En este sentido, debe señalarse que le llama la atención a la Representación Fiscal, el hecho que el recurrente a lo largo de su escrito de apelación si bien, hizo mención a todos y cada uno de los medios de prueba que ofrece para el eventual juicio oral y público y que presente sean admitidos, no expresa con claridad la necesidad y pertinencia de los mismos, pretendiendo el recurrente que la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer su recurso, no solo admita unas pruebas que no se identificaron con claridad, sino que tampoco establece y deja sentada la pertinencia y necesidad de cada uno de ellos, tratando de hacer ver como Defensa que en virtud de la inadmisibilidad de los mismos, se está condenando a priori a su asistido.
…omisis…
De lo antes transcrito, se evidencia que el recurrente en modo alguno, estableció la pertinencia y necesidad de los medios de prueba por él ofertados, y menos aún, acreditó en su escrito recursivo de qué manera el Tribunal A-quo incurrió en la infracción inconstitucional de violación del derecho a la defensa, sobre todo porque la decisión del mismo se encuentra ajustada a derecho.
PETITUM
Por todo lo antes expuesto, se solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano JONATHAN BASTIDAS TORRES, lo declare SIN LUGAR y como consecuencia de ello se CONFIRME en todas y en cada una de sus partes la decisión dictada en fecha cuatro (04) de Noviembre del año en curso, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual al término de la celebración del acto de audiencia preliminar, acordó NO ADMITIR los medios de prueba ofrecidos por la defensa, por no haberse establecido la necesidad y pertinencia de los mismos”.

-III-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 4 de noviembre de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“(…omissis…) En relación a las pruebas ofrecidas por el defensor privado JULIO ENRIQUE ARISTIGUETRA, del ciudadano JHONATHAN BASTIDAS TORRES, en su escrito de oposición a la acusación Fiscal, este Tribunal NO las admite por cuanto el mismo no señaló su utilidad, necesidad y pertinencia, limitándose a mencionarlas. Finalmente se admiten todas las pruebas a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el principio de la comunidad de la prueba. Igualmente en base al principio de la Comunidad de la Prueba la defensa podrá hacer uso de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público como a bien tenga…”

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura de las presentes actuaciones se evidencia que mediante el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho JULIO ENRIQUE ARISTIGUETA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YONATHAN A. BASTIDAS TORRES, se impugna la decisión dictada por el Juez A-quo, mediante la cual no admitió los medios de prueba promovidos por el recurrente, consistentes en la Testimonial de los ciudadanos: (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescente), LUIS FERMÍN ARÁMBULO MOGOLLÓN, GUIDO DANIEL MARCHESINI DIRISA, (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescente), del Director de la Clínica Popular Lebrún, ubicada en el Municipio Sucre y del ciudadano ANTONIO PERESTELO DE VASCONCELO; así como copia del control de citas del seguro social; copia del certificado de origen de la moto; documentos que lo autorizan a conducir la moto, escrito que fuera llevado a la Fiscalía, copia de la cédula de identidad de YEFERSON GREGORIO BASTIDAS TORRES; copia de la cédula de JONATHAN JOSÉ MORENO SUBERO y testimonial del ciudadano ANTONIO PERESTELO DE VASCONCELO.

Arguye el recurrente que la inadmisión de los medios de pruebas ofrecidos por la defensa, deviene en un gravamen irreparable para su representado conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; y con fundamento a ello denunció que tal actuación jurisdiccional, vulneró su derecho a la defensa, así como el principio de libertad de prueba establecido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

Frente a la precitada denuncia, consideran oportuno estos Juzgadores hacer algunas consideraciones sobre el principio de libertad de pruebas que conforma el sistema procesal penal venezolano, cuya raíz constitucional se encuentra prevista en el artículo 49 de nuestra Carta Magna al permitirle el legislador a las partes, durante el proceso penal solicitar diligencias para la producción de pruebas, especialmente al imputado quien al adquirir tal cualidad requiere oponerse a la persecución penal, mediante el ejercicio del derecho a la defensa.

En efecto, las normas contenidas en los artículos 125 numeral 5 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrollan el enunciado constitucional del derecho a la defensa al establecerse como un derecho irrenunciable del imputado y establecer como límite al ejercicio de tal libertad de pruebas, la determinación de su pertinencia, utilidad e idoneidad para la búsqueda de la verdad.

En ese sentido, vista la trascendencia que implica la no admisión de una o algunas de las pruebas ofrecidas por el acusado oportunamente en el curso del proceso penal, en atención a la posible afectación de sus derechos y garantías constitucionales, en consecuencia el órgano jurisdiccional competente se encuentra obligado a examinar los fundamentos de tal declaratoria y así lo ha señalado en forma reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo oportuno referir lo establecido en sentencia Nro. 1346, del 13 de agosto del 2008, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZUELTA DE MERCHAN, mediante la cual se emite pronunciamiento sobre la relevancia de la decisión que no admite las pruebas al acusado en los siguientes términos:

“…A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa. En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no…”.

Así mismo, en decisión de la Sala Constitucional, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, se extrae:

“…Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.

Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público.

En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.

… (…omissis…)

En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente..”. (Negrillas de la Sala)

En apego a la doctrina precedentemente expresada, pasa este Despacho Superior a examinar los fundamentos esgrimidos por el Tribunal A-quo, para declarar que no admite las pruebas ofrecidas por la defensa al término de la audiencia preliminar, así tenemos que expresó:

“(omisis) En relación a las pruebas ofrecidas por el defensor privado Julio Enrique Aristigueta, del ciudadano JONATHAN BASTIDAS TORRES, en su escrito de oposición a la acusación Fiscal, este Tribunal NO las admite por cuanto el mismo no señaló su utilidad, necesidad y pertinencia, limitándose a mencionarlas. Finalmente, se admiten todas y cada una de las pruebas a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el principio de la comunidad de la prueba. Igualmente en base al principio de la Comunidad de la Prueba la defensa podrá hacer uso de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público como a bien tenga…” (folio 31).

Ahora bien, durante la celebración de la audiencia preliminar, el Profesional del Derecho JULIO ARISTIGUETA, en representación del acusado BASTIDAS JONATHAN ANTONIO, manifestó en la audiencia preliminar lo siguiente:

“(omisis) Buenas tardes, como consta en acta mi defendido ratificó y ratifica (sic) todo lo que hasta el momento ha dicho en su declaración, el sale en la mañana para su trabajo, como lo indica él en la mañana con su hermano, como este especificado en acta, con su hermano ese día tenía una cita, como el médico, va al odontólogo le dan el número y se devuelve a su trabajo, lo recibe en la entrada un vigilante del edificio y posteriormente es recibido por el jefe el cual el le pide su permiso para ausentarse del trabajo e ir al odontólogo, va al odontólogo toma su cita le hace el tratamiento, el cual esta defensa solicito a la vindicta pública se comprobara lo que se esta diciendo, luego él sale después de las doce como esta diciendo él, directa a su trabajo, esta hasta la tarde y luego sale a su otro trabajo como moto taxista ahí se consigue con su compañero de causa y se dirigen hacia Guarenas, son detenidos en la mitad de la autopista por unos funcionarios, lo revisan, lo chequean y lo sueltan, lo vuelven a detener y lo involucran en este hecho, si vamos a la parte jurídica vemos primero; aquí la acusación habla de cuatro elementos sin embargo tanto la victima como los vigilantes, toda aquella persona involucrada al hecho, en si hablan de dos personas, y la victima que es la señora involucrada en el hecho, que la apunta la somete y la detiene, y la obliga a entrar al vehículo en la parte de atrás, un sujeto y después dicen que hay otro sujeto que conduce el vehículo y los saca de ahí, luego se trasladan por la autopista a una zona boscosa y el muchacho que también esta metido en las actas dicen que un sujeto lo lleva apuntándolo a él y en la parte de atrás otra persona que iba apuntando a la señora, hablan de dos personas nunca hablan de cuatro personas, a todas esta una vez que llegan al sitio boscoso y la obligan a bajar del vehículo y las (sic) otros dos sujetos se quedan con el muchachito luego son abatido por la PTJ, nuevamente hablamos de dos sujetos los otros dos fueron abatidos, y una ves (sic) en la noche (sic), cuando aprehenden a estos muchachos dicen que ellos primero aprenden a dos motorizados y luego a un motorizado que traía una bolsa negra de plástico, donde había una dinero (sic) pero menciona al señor Bastidas y al señor Willian (sic) que lo aprehendieron en una moto, aprehenden al señor Jairo Martínez y al señor (sic) y luego oyendo reiteradamente al señor Jairo Martínez y al señor Bastidas que ellos venían juntos, que se que fulano y fulano (sic) agarraron a dos personas y lo involucran diciendo que poseían un dinero la cual la ciudadana victima dijo que ella tenía un bolso vino tinto, que le entrego a dos muchachos nuevamente habla de dos muchachos, y entonces la PTJ (sic), habla de una bolsa plástica negra una bolsa común y que le consiguen un dinero a Willian (sic) y a Jairo. Andaban junto, pero yo digo aquí, quien miente, si Jairo y Jonathan andaban juntos por la PTJ (sic) dice que era Willian (sic) y Jairo, no entiendo eso, posterior a eso una vez que trasladan a los (sic) aprehenden los llevan al sitio matan a unas personas las matan allí en el sitio, en su acusación también la Vindicta Pública también (sic) habla, de cuatro elementos y en su escrito habla de dos personas, ahora que cuatro personas le roban el vehículo a esta persona, estos se trasladan al centro Uslar y someten a los vigilantes, aquí también hablan de dos personas, que dos personas lo encerraron en un baño, que dos personas abordaron a la señora, entonces porque se habla de cuatro personas, no lo entiendo porque la Vindicta Pública en ves (sic) de investigar de conformidad con el 280 y 281, investigar (sic) que esta pasando, ahí sino que simplemente a los cuatro los acusa sin siquiera individualizar que hizo cada quien, aquí en el expediente no consta que hizo mi amigo Bastidas, no consta que hicieron los otros muchachos simplemente hablan de que cuatro elementos que llegaron a la casa sometieron a la señora y cuatro elementos, donde dos mueren en el sitio donde fueron abatidos y sólo dos capturan. Si nos vamos al acta, vemos aquí que la policía como las victimas y los testigos hablan todo el tiempo de dos personas, el muchacho en su última parte cuando el llega a la zona boscosa, habla de que si el dinero lo entregaron a dos personas más, que posteriormente fueron abatidas en el sitio, entonces no entiendo porque la Vindicta Pública se empeña en acusar a cuatro…, en lo que se relaciona al señor JONATHAN BASTIDAS, relación la acusación (sic) no debe ser admitida, por cuanto se determina la presunción de inocencia basado en el artículo 8 del texto penal en concordancia con el 254, solicito no sea admitida la acusación con respecto al amigo Jonathan Bastidas por lo que no están dados los extremos del artículo 250 en su numeral 2 y 4 del artículo 326, asimismo, solicita hoy la presunción de inocencia que acá la Vindicta Pública nunca la consideró, no investigó, quienes verdaderamente cometería este hecho que además es muy grave, que mi defendido demostró que ese día él estaba en la Zona de Petare en la Lebrun, la clínica Lebrun, está ubicada en Petare en la zona llamada Lebrun , al lado del Pérez de León esta a más de doce kilómetros de Montalbán y la defensa solicitó al Ministerio Público que se trasladara a la clínica a verificar que de veras el ciudadano Jonathan estaba allí, en esa hora y fecha, observó que en ningún lado del expediente esta, y lo que esta en juego es la libertad de una persona, es la vida misma, en esa oportunidad se solicitó a la Vindicta Pública que se apersonara a la clínica ya que el director de la misma la esperaba el director de la clínica (sic), para corroborar la información, asimismo solicito que trasladara al testigo que pudiese ratificar lo dicho por este ciudadano y le di el número de cédula y dirección de cada uno de ellos, y me puse a la orden para localizarlos. Sin embargo tampoco se hizo en su oportunidad, Dada la circunstancia que después de ocho meses que una persona que se cree se presume la inocencia y que se evidencia por todos que es inocente, que no puede estar en dos sitio al mismo tiempo y hacer lo pertinente para que este no corriera el peligro que ha corrido en esos ocho meses de detenido, por negligencia de una de las partes. Asimismo, una vez ratificado lo que ha dicho hoy, solicito se decrete el sobreseimiento de la (sic) de conformidad con el artículo 318 (sic) ya que mi defendido no se encontraba en el lugar de los hechos, dicho esto por las víctimas, los policías, los vigilantes y todos bajo ningún concepto han identificado o ponen en duda lo que estamos diciendo acá, aunado a eso solicito en concordancia con el artículo 256 de le la libertad con el numeral 2 y se permita que vaya a juicio pero en libertad ya que mi defendido va a intentar hacer nada en contra de la victimas, y el no tiene medios económicos para fugarse, por eso solicito en caso de que usted admita lo que estamos solicitando, que se le de la libertad bajo presentaciones periódicas. Asimismo, solicito la devolución de la moto, porque es el medio de trabajo que tiene actualmente mi defendido ya que él se ayuda trabajando como mototaxista. Es todo”. (Folio 17 al 20)…”.

Conforme a lo constatado, estima necesario esta Instancia Superior, realizar las siguientes consideraciones:

En principio el objeto procesal en la presente causa lo constituyen los delitos de: 1.- SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del adolescente (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescente),; 2.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del adolescente (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescente), y de los ciudadanos JOSE RAFAEL MONASTERIO FLORES y CARLOS JULIO CHACÓN; 3.- ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano PARESTRELO DE VASCONCELO ANTONIO; y 4.- AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, tal y como se expresó en el escrito de acusación formal presentado por el Fiscal del Ministerio Público, inserto del folio 3 al 46 de la segunda pieza el expediente original.

Ahora bien, en fecha 10 de junio de 2011, el abogado JULIO ENRIQUE ARISTIGUETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 122.264, presentó escrito de contestación del escrito de acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual entre otras cosas, ofreció las pruebas que a continuación se especifican:

“…se ofrece como medios de pruebas para ser evacuado (sic) durante el debate oral:

Se ofrece como medios de pruebas testimoniales, por considerarse pertinente, justa y necesarias y licitas (sic) a tenor de los establecido en los artículos 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal.

1.- TESTIMONIAL DEL JOVEN (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescente),… por ser testigo.

2.- TESTIMONIAL DEL SEÑOR Luis Fermín Arambulo Magollón… por ser testigo.

3.- TESTIMONIALDEL (sic) SEÑOR Guido Daniel Marchesini Dirisa… por ser testigo.

4.- TESTIMONIALDEL (sic) SEÑOR JONATHAN JOSÉ MORENO SUBERO… por ser testigo.

5.- Y como punto importante solicitamos que se solicite una información detallada al ciudadano Director de la Clínica Popular Lebrun, la cual esta ubicada en el Municipio Sucre Parroquia Petare, Urbanización Lebrun cerca del Hospital Pérez de León, por ser testigo.

6.- CONSIGNAMOS copia del control de citas del seguro social.

7.- Copia de certificado de origen de la moto.

8.- Documentos que lo autorizan a conducir moto (sic).

9.- Escrito que fuera llevado en la fiscalía (sic).

10.- Copia de la cédula de (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescente),….

11.- Copia de cédula de JONATHAN JOSE MORENO SUBERO…

12.- Testimonial del ciudadano ANTONIO PERESTELO DE VASCONCELO… por ser víctima y testigo.”

Finalizada la audiencia Preliminar, la Juez Cuadragésima Novena de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, resolvió con relación a las pruebas ofrecidas por el profesional del Derecho JULIO ENRIQUE ARISTIGUETRA, en su condición de Defensor Privado del ciudadano JHONATHAN BASTIDAS TORRES, que “NO las admite por cuanto el mismo no señaló su utilidad, necesidad y pertinencia, limitándose a mencionarlas…”, sin embargo señaló: “… Igualmente en base al principio de la Comunidad de la Prueba la defensa podrá hacer uso de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público como a bien tenga…”.

En este sentido, este Órgano Colegiado considera necesario destacar En lo que respecta al principio general establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código antes mencionado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República.

Por otra parte, cuando nos referimos a la materia probatoria, debemos analizar el contenido de los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la licitud y a la libertad de la prueba, las cuales deben ser interpretadas sin olvidar lo preceptuado en el artículo 191 ejusdem, que regula lo relativo a las nulidades absolutas, como aquellas que implican inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales.

Para mayor abundamiento, el Título VII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, denominado “RÉGIMEN PROBATORIO”, específicamente en sus Disposiciones Generales, los artículos l97 y l98 que tratan sobre la licitud de la prueba y de la libertad de la prueba, que los elementos de convicción sólo tendrán valor “…si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código...”.

En norma in comento se señala que no podrá utilizarse información obtenida “...mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas...”. Del mismo modo prescribe la anotada disposición legal, que tampoco podrá apreciarse “…la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

En cuanto a la libertad de prueba, el legislador Patrio dispuso que salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar “…todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley…”.

Con respecto a la admisibilidad de los medios de prueba la norma ut-supra establece las reglas según las cuales: “…Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”.

De todo lo analizado resulta que la prueba para poder ser admitida debe referirse en forma directa o indirecta al hecho objeto del proceso y debe ser útil para el descubrimiento de la verdad, y que para el momento de su ofrecimiento con el fin que sea admitida para su posterior incorporación en el juicio oral y público, es deber imprescindible del ofertante, la indicación de la pertinencia y necesidad a los fines que sea examinado por el Juez competente.

Ahora bien, analizando el caso de marras, se observa que la Defensa, ofreció una serie de órganos y medios de prueba, que a su juicio, son fundamentales para sustentar la defensa del ciudadano JHONATHAN BASTIDAS TORRES, sin embargo, omitió señalar de manera expresa que pretendía probar, es decir, cual es la pertinencia y necesidad de cada uno de los medios de pruebas ofrecidos, a los fines de determinar si guardan relación directa o indirecta con los hechos objeto del proceso y si su finalidad es la de lograr el total esclarecimiento de los mismos.

Es preciso señalar, que la Defensa sólo se limitó a señalar que: “…Se ofrece como medios de pruebas testimoniales, por considerarse pertinente, justa y necesarias y licitas (sic) a tenor de los establecido en los artículos 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal…”, no obstante, no indicó en forma expresa, cuáles eran los fundamentos fácticos para la pertinencia y necesidad de cada uno de los medios de prueba.

En ese sentido, se observa que se ofrecieron las testimoniales de los ciudadanos (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescente), LUIS FERMÍN ARÁMBULO MOGOLLÓN, GUIDO DANIEL MARCHESINI DIRISA, JONATHAN JOSÉ MORENO SUBERO, del Director de la Clínica Popular Lebrún, ubicada en el Municipio Sucre y del ciudadano ANTONIO PERESTELO DE VASCONCELO, y sólo indicó que eran testigos, lo que a todas luces infringe el contenido del artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días. (Negrillas y subrayado del Tribunal).-

Así las cosas, observa esta Alzada que en la oportunidad legal establecida la Defensa no realizó el ofrecimiento de los medios de prueba con apego a las normas que rigen la actividad probatoria en nuestro sistema penal, evidenciándose inclusive que el Profesional del Derecho JULIO ENRIQUE ARISTIGUETA en su recurso de apelación, únicamente argumentó que tales pruebas permitirán demostrar la inocencia de su representado, lo cual no ilustra al Juzgador sobre su relevancia y sustento que permita inferir su verificación directa o indirecta con lo pretendido en el proceso, que no es más que la obtención de la verdad y su pertinencia y necesidad para ser incorporado en el juicio oral y público.

Sin embargo, en cuanto al ofrecimiento de la testimonial del ciudadano PERESTRELO VASCONCELLO, aprecia esta Sala Diez que el Ministerio Público también la ofreció y el A-Quo la admitió y que conforme al principio de la comunidad de la prueba, tanto el referido testimonio, como todas y cada una de la pruebas ofrecidas por la representación fiscal y admitidas por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, forman parte del proceso y no le pertenecen exclusivamente a quien las oferta, por lo tanto, las partes tienen el derecho a interrogar o repreguntar según sea el caso, e invocarlas en sus conclusiones si benefician como parte de su defensa en el proceso.

En consecuencia, aprecia la Sala que la razón no le asiste al recurrente por cuanto no cumplió con su obligación de indicar la necesidad, utilidad y pertinencia de cada una de las pruebas ofertados en su oportunidad legal, en favor del acusado JHONATHAN BASTIDAS TORRES, y en tal sentido este Órgano Colegiado forzosamente debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Profesional del Derecho JULIO ENRIQUE ARISTIGUETA, en su carácter de defensor privado del ciudadano JHONATHAN BASTIDAS TORRES, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 197 y 198 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.-

-V-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JULIO ENRIQUE ARISTIGUETA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JONATHAN A. BASTIDAS TORRES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 4 de noviembre de 2011, mediante la cual declaró inadmisible las pruebas ofrecidas, por cuanto no indicó la utilidad, necesidad y pertinencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 197 y 198 ejusdem.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.
EL JUEZ PRESIDENTE

DR. RUBEN DARIO GARCILAZO CABELLO
LA JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA
LA JUEZ- (S) PONENTE

DRA. JAQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
GP/SA/RDGC/CMS/dasj*.-
Exp. No. 3103-2011 (Aa) S-10.