TSJ Regiones - Decisión

I.-UNICO
Suben las presentes actuaciones relacionadas con el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado MARCO ANTONIO ROMAN AMORETTI, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 21.615, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES R&R LAS DELICIAS C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo el N° 78, Tomo 3-A de fecha 27 de enero de 2004, contra el auto de fecha 05 de Noviembre de 2010, dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
Dichas actuaciones fueron recibidas en este Despacho en fecha 21 de noviembre de 2011, según nota estampada por la Secretaria de este Juzgado, constante de una (01) pieza, de ciento noventa y cuatro (194) folios útiles (folio 195); y mediante auto expreso de fecha 24 de noviembre de 2.011, ésta Alzada fijó el décimo (10) día de despacho siguiente, a fin de que las partes consignen sus escritos de Informes. Vencido dicho lapso, el Tribunal sentenciaría la causa dentro de los treinta (30) días consecutivos de acuerdo a lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (Folio 196).
En este orden de ideas, es necesario señalar que, en fecha 05 de Noviembre de 2010, el Tribunal de la causa procedió a dictar decisión (Folios 75 al 83), y señalo, lo siguiente:
"(...) De tal manera que, no habiendo demostrado la parte solicitante, la existencia de hechos desplegados por la actora reconvenida dirigidos hacer nugatoria la posible ejecución de un fallo a favor de los demandados reconvincentes, resulta forzoso para este Juzgador negar la medida cautelar solicitada, de conformidad con el articulo 585 eiusdem, en apego a la doctrina del Máximo Tribunal de la Republica (…)” (sic).

En este orden de ideas, la parte actora mediante diligencia de fecha 08 de Noviembre de 2010, apeló del auto de fecha 05 de Noviembre de 2010 dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en los siguientes términos:
“… Apelo de la negativa de decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar la cual pido se oiga en un solo efecto…” (Sic).

Ahora bien, de lo anterior se observa que la presente apelación se circunscribe en verificar si procede o no la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la demandada reconviniente.
Cumplidos con los trámites en éste Tribunal de Alzada, vistas y revisadas las presentes actuaciones, y cada uno de los recaudos que la sustentan, éste Tribunal pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos:
Las medidas cautelares, constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna, viene a ser una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo Constitucional.
Ahora bien, dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina ha señalado que estas son instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que, son un medio, un instrumento y un elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso -eventual o hipotético, según el caso, y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Ahora bien, dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina ha señalado las siguientes:
1- Deben ser idóneas es decir, que la medida solicitada sea la más adecuada para cumplir con su finalidad preventiva.
2- Son jurisdiccionales esto es, que las mismas son dictadas con el fin de proteger las resultas del fallo que podría quedar ilusorio.
3- Son instrumentales, por cuanto estas no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un medio o instrumento que sirve para la realización práctica de otro proceso;
4- Son de carácter provisional y revocable, por cuanto permanecerán vigentes hasta tanto no cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar.
Siguiendo este orden de ideas, el Juez puede hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, una vez que haya verificado el cumplimiento de los requerimientos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:
"Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588.-(...) Parágrafo Primero.- Además de la medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del otro. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares prevista en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código…”.

De las normas antes transcritas, se evidencia que el Juez debe constatar al momento de decretar una medida preventiva típica o atípica, el cumplimiento de forma concurrente, de los siguientes requisitos:
1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris; y
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora.
De lo anterior se evidencia, que son dos los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama, el "humo a buen derecho" (fumus boni iuris), y la presunción grave de qué quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En el primer caso, el humo, olor, a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama y esta radica, en la necesidad que se pueda presumir al menos que en el contenido de la futura sentencia definitiva del juicio se reconozca como justificación la procedencia de la medida cautelar, con el dictamen del decreto precio ab initio o durante la secuela de proceso de conocimiento. Es menester resaltar, que un juicio de verosimilitud efectuado, debe presumirse la garantía, que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo.
La otra condición de procedencia, es el peligro en el retardo, el cual concierne, a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales, que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida, ha quedado comprendida genéricamente en la frase "cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora, obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la interposición de la demanda, hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es, los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Ahora bien, sobre las particularidades de las medidas preventivas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez Velásquez, estableció lo siguiente:
"... En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. (…) Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
...La Sala acoge el criterio doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión de la actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado ha querido hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) En consecuencia, vara que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes en la que recae la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...” (sic).

De la sentencia antes analizada, el cual es criterio compartido por esta Alzada, se desprende que el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
En este sentido, el Juez sigue sometido a la solicitud de las partes y su función estará en verificar la adecuación y la pertinencia, negándola o acordándola según sea el caso y una vez verificado los supuestos de hecho previsto en la norma, como lo es el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y en segundo lugar, que el solicitante posea una posición jurídica tutelable, (el fumus boni iuris), podrá decretar la medida solicitada.
Ahora bien, observa ésta Superioridad de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, con relación al primer requisito referido “el fumus boni iuris”, se evidencio que consta en autos contrato de opción de compra venta celebrado entre la ciudadana TRINA OMAIRA ROJAS ACOSTA, antes identificada y la Sociedad Mercantil INVERSIONES R&R LAS DELICIAS C.A, antes identificada (folio 59 al 61), consignado junto con el escrito de reconvención presentado por la parte demandada reconviniente, demostrándose con el mismo la existencia de la relación contractual entre las partes, es por lo que, considera esta Superioridad que en el caso de marras se demostró la presunción del derecho que se reclama. Y asi se establece
En este sentido y aclarado lo anterior, esta Juzgadora pasa a verificar el segundo requisito “periculum in mora” la parte demandada reconveniente en su escrito de reconvención y solicitud de medida cautelar indicó: “(…) En relación al principio pericullum in mora o riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo debemos manifestar que el demandado puede vender los inmueble indicados en el libelo de demandar y poner su patrimonio a nombre de testaferros lo cual haría que nunca se pudiera hacer efectivo el cobro de la suma condenada por el tribunal el tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia que lo dilato que en la practica conlleva un juicio ordinario conlleva la posibilidad que el demandado se insolvente fácilmente (…)” (sic).
A tal respecto, constató esta Superioridad que en el presente caso no se evidenció prueba alguna tendiente a demostrar que la posible ejecución del fallo quede ilusoria, pues la parte demandada reconvenida se limito a fundamentar la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar en la cita de una decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en un juicio de cumplimiento de contrato de opción a compra donde fue decretada una medida cautelar, por lo que es obvio que dichos argumentos y alegatos no constituyen prueba alguna ni suficiente que permita a quien aquí decide presumir que quede en peligro inminente la ejecución del fallo, toda vez que los mismos no son pertinentes e idóneos para probar la materialización del “periculum in mora” como requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada, razón por la cual, éste Tribunal Superior considera que lo mas ajustado a derecho es NEGAR la medida de prohibición de enajenar gravar solicitada por los abogados LILIAN DAGEER BOYER y MARCO ANTONIO ROMAN AMORETTI, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 20.254 y 21.615, respectivamente, en su carácter de apoderado judiciales de la parte demandada reconviniente Sociedad Mercantil INVERSIONES R&R LAS DELICIAS C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo el N° 78, Tomo 3-A de fecha 27 de enero de 2004. Y asi se decide.
Con base a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial, antes mencionado le resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado MARCO ANTONIO ROMAN AMORETTI, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 21.615, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES R&R LAS DELICIAS C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo el N° 78, Tomo 3-A de fecha 27 de enero de 2004, contra el auto de fecha 05 de Noviembre de 2010, dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en consecuencia, se confirma el auto proferido por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 05 de Noviembre de 2010, por lo que éste Tribunal Superior deberá negar la medida solicitada por la parte demandada reconvenida. Y así se decide.
II. DISPOSITIVA.
Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial antes expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado MARCO ANTONIO ROMAN AMORETTI, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 21.615, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES R&R LAS DELICIAS C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo el N° 78, Tomo 3-A de fecha 27 de enero de 2004, contra el auto de fecha 05 de Noviembre de 2010, dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua
SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 05 de Noviembre de 2010, en consecuencia:
TERCERO: SE ADMITE la reconvención interpuesta por los abogados LILIAN DAGEER BOYER y MARCO ANTONIO ROMAN AMORETTI, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 20.254 y 21.615, respectivamente en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada Sociedad Mercantil INVERSIONES R&R LAS DELICIAS C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo el N° 78, Tomo 3-A de fecha 27 de enero de 2004, contra la parte actora ciudadana TRINA OMAIRA ROJAS ACOSTA titular de la cedula de identidad N° V- 2.218.507.
CUARTO: SE NIEGA la medida preventivas de prohibición de enajenar y gravar solicitada en fecha 27 de octubre de 2010, por la parte demandada reconvenida, Sociedad Mercantil INVERSIONES R&R LAS DELICIAS C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo el N° 78, Tomo 3-A de fecha 27 de enero de 2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los trece (13) días del mes de febrero de 2012. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,
DRA. CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA
LA SECRETARIA
ABG. FARANAZ ALI
En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 1:00 de la tarde. -
LA SECRETARIA
ABG. FARANAZ ALI
CEGC/FA/ygrt.-
Exp. 17.031-11