TSJ Regiones - Decisión

I.- ANTECEDENTES
Las presentes actuaciones se relacionan con el Recurso de Apelación en un solo efecto interpuesto por la parte demandada a través de su Apoderado Judicial Abogada ALIZIA AGNELLI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.765, contra el auto definitiva dictada en fecha 24 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
Dichas actuaciones fueron recibidas en este despacho en fecha 01 de noviembre de 2011, contentivo de una (01) pieza, constate de veinte (20) folios útiles, tal como se evidencia de la nota estampada por la secretaria cursante al folio veintiuno (21). Posteriormente, mediante auto de fecha 04 de noviembre de 2011, se fijó la oportunidad para que las partes presentaran sus Informes al décimo (10) día de despacho, e igualmente se fijó la oportunidad para dictar la decisión respectiva conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil dentro de los treinta (30) días consecutivos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 521 ejusdem (Folio 22).
II.- DEL AUTO APELADO
Cursa a los folios once (11) al quince (15) del presente expediente; auto de fecha 24 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en o Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en la cual entre otras cosas señalo:
“…cuando nos referimos a que es un acto personalísimo es que èste es inherente a la personalidad de cada individuo; por consiguiente, el presentar y tramitar la solicitud o demanda de divorcio debe hacerla personalmente uno de los cónyuges; l que dicho en otras palabras significa que en casos como el de autos, el demandante debe poseer esa cualidad que le permita actuar, tramitar y llevar a su fin el proceso de divorcio solicitado, por lo cual, en principio, deben ser los mismos cónyuges quienes hagan acto de presencia en cada fase del proceso, siendo este derecho personalísimo intransferible por lo cual no pueden, se repite en principio, estar representados por un tercero que no es abogado, ni representado por un abogado con poder general, ya que estos últimos sólo ostentan un poder general de representación y siendo ello así, no poseen la aptitud para solicitar la disolución de las nupcias contraídas.
(…) la materia que nos ocupa es de orden público, dado que el Estado vela por la subsistencia del vínculo familiar, como célula fundamental de la sociedad.
Entonces, será valido concluir, por interpretación en contrario, que los cónyuges podrán ser asistidos o representados por un profesional del derecho, con poder especial para representarlos en el juicio de divorcio. En efecto, establece el articulo 191 del Código Civil que la acción de divorcio y la separación de cuerpos corresponde exclusivamente a los cónyuges, es decir que sólo el cónyuge puede intentar el juicio de divorcio por ser ésta de carácter personalísimo y si ha de interponerse por medio de apoderado judicial, es indispensable que èste haya sido especial y precisamente facultado para ello.
(…) lo anteriormente expresado conlleva a que esta juzgadora concluya, que el poder otorgado con facultad especial para incoar demanda de divorcio, así como e poder apud acta otorgado al abogado en ejercicio LEONARDO LÒPEZ DUPUY, no infringen ninguna disposición de rango legal ni constitucional, puesto que estos los otorgo manifestando expresamente ante un organismo competente, su voluntad de disolver el vinculo matrimonial por un procedimiento especifico, lo que se determina que la representación judicial de la cónyuge accionante, cumple con los requisito exigidos por la ley. (…) ” (Sic).

III. DE LA APELACIÓN
Cursa al folio diecisiete (17) de las presentes actuaciones, diligencia por medio de la cual fue interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, el cual se expresa en los siguientes términos:
“...Apelo de la Decisión de Fecha 24 de marzo del 2011. (…) (sic)

IV. DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDADA
Consta a partir del folio veinticuatro (24), hasta el folio veintiséis (26) con su vuelto, de las presentes actuaciones, escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la parte demandada de fecha 22 de noviembre de 2011, quien señaló lo siguiente:
“…la presente causa corresponde a la acción de Divorcio Ordinario basado en el artículo 185 ordinal 3 del Código Civil y por cuanto el mismo es una institución de Derecho por medio de la cual se persigue obtener la disolución del vinculo matrimonial, constituye una institución excepciona, que comporta una declaración Judicial expresa, razón por la cual los jueces en garantía de la perdurabilidad de toda relación matrimonial, deben ser celosos en la verificación de los extremos de Ley, esto es, la forma o modo de comparecencia de las partes y los efectos jurídicos de su no comparecencia.
Cabe destacar que los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las consecuencias de la no comparecencia del demandante a los dos actos conciliatorios, la cual la falta de comparecencia del demandante a los dos actos conciliatorios, la cual la falta de comparecencia tanto del Primero como del Segundo Acto Conciliatorio extingue el proceso, es decir, cesa, termina o concluye la relación procesal por mandato expreso de la Ley.
(…) De la revisión de las actuaciones que conforman el presente expediente, se observa que gestionada como fue la citación de la parte demandad, y notificada como fue la Fiscal del Ministerio Público, la parte demandante no compareció al primer acto conciliatorio, el cual debió verificarse el 07-02-2011, lo que trae consigo la extinción de la causa por la falta de interés de la demandante en continuar con el procedimiento, ya que conforme a lo establecido en nuestra legislación, la comparecencia de la parte actora a los actos conciliatorios es obligatoria, y ello en razón como lo señalo anteriormente que la reconciliación matrimonial es un acto personalísimo de los cónyuges, que no puede suplirse con la asistencia al acto del apoderado judicial, más aún si en dicho procedimiento esta interesado el orden público. Por lo tanto la parte demandante debió comparecer PERSONALMENTE a la fecha y hora fijada por el Tribunal para la celebración del acto conciliatorio, y no su apoderado judicial.

VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir la presente causa, éste Tribunal Superior lo hace, con fundamento las siguientes consideraciones:
Que el presente juicio se inició, por demanda de Divorcio interpuesta ante el Tribunal Aquo por la abogada ALEJANDRA MARÌA MARCANO MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 84.383, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ROSYBEL ELENA ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.356.793, contra la ciudadano GIUSEPPE ANTONIO NOTARFRANCESO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.643.581. Asimismo, de las actas que conforman el presente expediente, se desprenden las siguientes actuaciones:
En fecha 05 de mayo de 2010, el Tribunal de la causa mediante auto admitió la demanda y asimismo ordeno citar a la parte demanda para que compareciera personalmente por ante el tribunal A quo, el primer día de despacho pasado los 45 días siguientes luego de practicada la citación, con la finalidad de realizar el primer acto conciliatorio (folio 04).
En fecha 07 de febrero de 2011, se llevo a cabo el Primer Acto conciliatorio del procedimiento (folio 09).
Posteriormente en fecha 23 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte demandante, consignó diligencia en la cual expuso lo siguiente: (folio 10)
“…consta en el presente expediente que el día 07 de febrero de 2011, se realizo en el presente juicio el primer acto conciliatorio lo cual quien compareció NO FUE LA CIUDADANA ROSYBEL ELENA ROJAS HERNÀNDEZ, quien es la parte demandante, sino el apoderado de la actora, lo cual a todas luces ha producido a los efectos que el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil señala de forma expresa “A DICHO ACTO COMPARECERAN LAS PARTES PERSONALMENTE…… LA FALTA DE COMPARECENCIA DEL DEMANDANTE A ESTE ACTO SERA CAUSA DE EXTINCIÒN DEL PROCESO”. En este sentido solicito que en el presente juicio se declare LA EXTINCIÒN DEL PROCESO. (…)”

En este sentido, en fecha 24 de marzo de 2011, el Tribunal de la causa mediante auto señaló que, la presencia del Apoderado Judicial de la parte actora era suficiente para llevarse acabo el acto conciliatorio y que el su sola presencia no infringía ninguna norma, más aun porque en el poder otorgado posee facultad especial para incoar la demanda de divorcio (folio 11 al 15).
Posteriormente, el Tribunal A Quo dictó auto de fecha 25 de marzo de 2011, en el cual tuvo lugar el segundo Acto Conciliatorio y dejo constancia de la no comparecencia de la parte demandante ni por si ni por medio de apoderado y de la presencia del apoderado Judicial de la parte actora, de igual forma este ultimo (la representación judicial de la parte actora) insistió en la demanda propuesta ante el tribunal. (Folio 16).
Ahora bien, en fecha 28 de marzo de 2011, la representación judicial de la parte demandada, consignó diligencia en la cual apela del auto de fecha 24 de marzo del 2011 (Folio 17).
En fecha 01 de abril de 2011, consta auto del Tribunal A Quo, donde tuvo lugar el acto de contestación de la demanda, asimismo se dejo constancia de la no comparecencia de la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado y de la presencia de la representación judicial del abogado de la parte actora; en la misma fecha el tribunal de la causa mediante auto escucha la apelación en un solo efecto, y en consecuencia remite las copias a esta superioridad (Folio 18).
Ahora bien, revisadas las actuaciones contenidas en el presente expediente, se pudo constatar que los alegatos por los cuales fundamenta su apelación la parte demandada, se circunscriben en determinar si los actos conciliatorios se realizaron de acuerdo a lo establecido en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil; en tal sentido, ésta Juzgadora entrará a revisar la legalidad y constitucionalidad del auto motivado proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en o Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 24 de marzo de 2011, destacándose primeramente las siguientes consideraciones:
El recurso de apelación es un medio de impugnación que tiene por objeto reformar o revocar por el superior las decisiones que el apelante juzgue perjudiciales a sus intereses o aspiraciones que hayan sostenido en el juicio y cuyo reconocimiento solicitó al Tribunal. En ese orden de ideas, el autor Rengel Romberg en el texto titulado “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” en el Tomo II define la apelación como:
“…El recurso mediante el cual la parte, o los terceros que han sufrido agravio por la sentencia del juez de primer grado de jurisdicción, provocan un nuevo examen de la relación controvertida por el juez superior o de segundo grado, que debe dictar la sentencia final…”.

En este orden de ideas, en cuanto a las reglas para admitir u oír la apelación, la ley distingue si se trata de sentencias definitivas o de interlocutorias. La apelación interpuesta contra la sentencia definitiva, se admite en ambos efectos (Artículo 290 del Código de Procedimiento Civil), y la apelación de las sentencias interlocutorias se oirá solamente en el efecto devolutivo (caso de marras), salvo disposición especial en contrario (Artículo 291 del Código de Procedimiento Civil). Asimismo, del estudio exhaustivo de las actas procesales, ésta Superioridad observa que, el Tribunal de la causa oyó en un solo efecto el recurso de apelación (folio 70), a los fines de garantizarle a las partes el sistema del doble grado de jurisdicción.
Ahora bien, para determinar si es procedente la apelación ejercida por la parte demandante, en contra del auto de fecha 24 de marzo de 2011 (folios 11 al 15), quien decide debe traer a colación el dispositivo legal contenido en el artículo 756 del Código Civil, que establece lo siguiente:
“Artículo 756: “Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez emplazará a ambas partes para un acto conciliatorio en el cual se excitarán a reconciliarse, haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes. Este acto tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco días después de la citación del demandado, a la hora que fije el Tribunal. A dicho acto comparecerán las partes personalmente y pondrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de dos por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso.” (Negrita y subrayado nuestro)

Habida cuenta de lo dispuesto por la norma sustantiva civil sobre el procedimiento de divorcio, quien decide observa que la norma antes descrita se circunscribe a establecer la forma en la cual se inicia el procedimiento de disolución del vinculo matrimonial y el mismo lleva consigo un procedimiento especifico que debe ser cumplido puesto que las normas procesales se encuentran establecidas y estas no deben ser relajas por la partes y menos por el Juez, por el contrario es quien debe velar porque el proceso se realice de conformidad con lo establecido en la norma. Ahora bien, se desprende de la norma que las partes y la presencia de estos en los actos conciliatorios son sumamente importantes, en virtud de que el estado debe velar por la familia célula fundamental de la sociedad y precisamente la finalidad de los actos conciliatorios es tratar de resolver el conflicto de los cónyuges y quien mas que ellos mismos para conocer exactamente sus diferencias y así evitar el divorcio en la medida de lo posible, por ello se señala que el mismo es un acto personalísimo.
Del anterior pronunciamiento, se observa que el Tribunal A Quo, a pesar de la no comparecencia personal de la parte actora sino por medio de su apoderado judicial en el acto conciliatorio, acordó emplazar a las partes al Segundo Acto Conciliatorio, actuación ésta que no se adecua a lo dispuesto en el artículo 756 del Código Civil, que señala que a dicho acto las partes comparecerán personalmente, y que la falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso .
En este sentido, es importante traer a colación lo que ha dejado sentado el Máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional, en sentencia de fecha 29 de junio de 2001, con Ponente Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en el cual señalo lo siguiente:
“si en el juicio de divorcio, el demandante no comparece al primer acto conciliatorio (artículo 756 del Código de Procedimiento Civil), o a la contestación de la demanda (artículo 758 del Código de Procedimiento Civil), se extinguirá el proceso. (Sic)”
En este mismo orden de ideas, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Código de Procedimiento Civil, tomo V., p. 346, establece respecto a la asistencia del actor al acto conciliatorio lo siguiente “La asistencia del cónyuge demandante al primer acto conciliatorio es vinculante, so pena de extinción del proceso”.
En este sentido lo anterior conlleva a ésta Alzada, a constatar que el auto de fecha 24 de marzo de 2011, no cumple con lo establecido en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, en el caso bajo estudio no están llenos los presupuestos procesales (asistencia personal del la parte actora al acto conciliatorio), y en consecuencia, no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto es requisito indispensable la presencia de los cónyuges en los actos conciliatorios y más aún de la parte actora puesto que la no comparecencia acarrea la extinción del proceso. Y así se decide.
Con base a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudenciales, antes mencionados, resulta forzoso para este Tribunal Superior, como en efecto lo hará en la dispositiva declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ALIZIA AGNELLI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.765.en su carácter de apoderada judicial del ciudadano GIUSEPPE ANTONIO NOTARFRANCESCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.643.581, en contra del auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 24 de marzo de 2011, en consecuencia, SE EXTINGUE el proceso de divorcio. Y así se decide.
V. DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial ut supra, éste Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ALIZIA AGNELLI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.765.en su carácter de apoderada judicial del ciudadano GIUSEPPE ANTONIO NOTARFRANCESCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.643.581, en contra del auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en o Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 24 de marzo de 2011.
SEGUNDO: SE REVOCA en los términos expuestos por ésta Alzada el auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 24 de marzo de 2011, en consecuencia:
TERCERO: SE EXTINGUE el proceso de divorcio interpuesto por el Abogado LEONARDO LOPEZ DUPUY, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.279 en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ROSYBEL ELENA ROJAS DE NOTARFRANCESCO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.356.793 contra del ciudadano GIUSEPPE ANTONIO NOTARFRANCESCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.643.581
CUARTO: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del presente fallo
Déjese copia. Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los seis (06) días del mes de febrero de 2012. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. CARMEN ESTHER GOMEZ CABRERA

LA SECRETARIA,

ABG. FARANAZ ALÍ
En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 12:00 de la tarde.-

LA SECRETARIA,

ABG. FARANAZ ALÍ

CEGC/FA/nt.-
Exp. C-17.014-11