TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 3040-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
201° y 152°
Querellante: Francy Reyes, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 5.654.896, actuando en su propio nombre inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.519
Parte Querellada: Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (desmejora).
Mediante escrito presentado el 09 de agosto de 2011, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital se realizó la correspondiente distribución, y se le asignó el conocimiento de la presente causa a éste Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue recibido en fecha 10 de agosto de 2011, siendo distinguida con el Nro 3040-11.
Mediante auto de fecha 20 de Septiembre de 2011, este juzgado admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial el cual no fue contestado por el organismo querellado. Posteriormente en fecha 06 de diciembre de 2011, se llevo a cabo la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solo compareció la parte querellante, quien solicitó la apertura del lapso probatorio; se fijó la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem la cual se celebró el 07 de Febrero de 2012, dejándose constancia de la comparecencia por la parte querellante.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
-I-
TÉRMINOS DE LA LITIS:

La parte querellante solicita:
1.- Se declare la nulidad del acto administrativo que confirmó la evaluación mediante comunicación Nº 003443 de fecha 06 de junio de 2011, así como el acto administrativo contenido en la notificación de rango semestral correspondiente a la evaluación de desempeño segundo semestre 2010, efectuada por su supervisor inmediato Jefe de la División de Auditoria Administrativa y Financiera adscrita a la Dirección General de Auditoria Interna del Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones.
2.- Se ordene una nueva notificación de rango semestral que cumpla con todas las exigencias de la Ley y en caso de ser procedente se dictamine el pago de la diferencia por concepto de incidencia patrimonial.
Manifiesta que ingresó a la Administración en fecha 21 de octubre de 1976, en la Gobernación del Estado Táchira al cargo de Monitor-Guía de Turismo, luego paso a al extinto Ministerio de Desarrollo Urbano (MINDUR) el 21 de octubre de 1980 con el cargo de Asistente Personal III, en fecha 01 de enero de 1985 ascendió al cargo de Asistente de Personal IV, y continuó ascendiendo a diferentes cargos hasta que finalmente paso a ocupar el cargo de Analista de Personal IV, y a partir del 01 de enero de 2009, cambió su denominación a Profesional II.
Señala que en fecha 04 de enero de 2011, fue informada personalmente del resultado de la Evaluación del Desempeño correspondiente al 2do semestre año 2010, donde le notificaron que sus servicios fueron calificados con el rango de actuación “Dentro de lo Esperado” circunstancia que le produjo un choque emocional y un estado depresivo a tal punto que se encontraba de reposo medico, manifestando “Trastorno Depresivo Recurrente” ya que faltándole poco tiempo para su jubilación fue desmejorada del rango “Sobre lo Esperado” calificado en el primer semestre, y en la calificación que obtuvo en el segundo semestre se le bajó al rango “Dentro de lo Esperado”.
Que todas las funciones que le fueron asignadas las desempeñó con resultados eficientes y antes del tiempo establecido, que siempre estuvo de manera incondicional presta a coadyuvar y apoyar la gestión de su supervisora durante el ejercicio fiscal 2010, lo cual demostró en el ejercicio de sus funciones siendo gestora de valiosas capacidades, habilidades y destrezas obtenidas en su trayectoria dentro de la función publica.
Resalta que los supervisores son evaluados con un rango de actuación de “Desempeño Excepcional” y la mayor parte de su resultado de evaluación son producto de los trabajos que realizan los auditores, pero ellos son evaluados con un rango inferior “Dentro de lo Esperado”.
Que no tienen igualdad de condiciones, subjetividad en la valoración de los subsistemas de evaluación de desempeño por parte del supervisor inmediato, lo cual conlleva a la manifestación de injusticia en la calificación del desempeño de los funcionarios que están al servicio de la función publica.
Destaca que la auditorias tienen un carácter de multiplicidad de aspectos que involucran la responsabilidad en su realización por parte de los auditores, y que toda complejidad que ello conlleva requiere que la planeación, ejecución y las exigencias de estas actuaciones sean realizadas por un equipo de profesionales interdisciplinarios que demanda una mayor coherencia en la ejecución de los trabajos, ya que por cualquier error u omisión deben responder de los daños y perjuicios originados por la conducta antijurídica, siendo especialmente relevante la que se deriva de la emisión del informe de auditoria.
Señala que en la evaluación de competencias se puede observar claramente como su puntuación bajó erróneamente en comparación con el instrumento de evaluación del 1er semestre.
Que respecto a la competencia “experticia” se mantiene anualmente en mejoramiento continuo renovando sus conocimientos ya que en la actualidad se encuentra cursando un postgrado en Gerencia de Recursos Humanos en la Universidad Experimental Simón Rodríguez para aplicarlos en su trabajo y puestos al servicio de la organización, contribuyendo así a logros adicionales consistentemente meritorios.
Que respecto a la competencia “orientación al logro” señala que aparte de las tareas asignadas para el 2do semestre del Ejercicio Fiscal 2010, siempre estuvo de manera incondicional presta a coadyuvar y apoyar la gestión de su supervisora durante el ejercicio fiscal 2010, y atender otros casos no asignados en los objetivos de desempeño individual sumándole un valor agregado a su prestación de servicios y que no fueron tomados en cuenta por su supervisor al momento de efectuar la evaluación
Denuncia el vicio de falso supuesto de hecho ya que a su juicio su supervisor inmediato en la evaluación efectuada realizó ponderaciones arbitrarias, aleatorias e inmotivadas de las actividades supuestamente evaluadas al momento de rellenar la evaluación, además que no se cumplió con las formalidades que se requiere en la entrevista para señalar su rango de actuación, no se concatena con su desempeño por cuanto y a su entender al igual que en el primer semestre cumplió a cabalidad con los objetivos de desempeño individual que le asignaron, en atención a los niveles de calidad, productividad, profesionalismo, responsabilidad, ya que generalmente fueron finalizados antes del periodo establecido por lo que le daba la oportunidad para estar presta a colaborar con su supervisor inmediato y atender otros casos no establecidos en el instrumento de evaluación semestral dándole un valor agregado, y así cooperar para que el sistema de control interno en cumplimiento con el plan operativo que lleva a cabo la unidad de auditoria interna mediante la evaluación control posterior del gasto para cada ejercicio fiscal para que pudiera responder eficaz y eficientemente al cumplimiento de las normativas legales vigentes.
Denuncia el vicio de desviación de poder apoyado en el contenido del artículo 259 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al incurrir su supervisor en ejercer sus atribuciones con miras a lograr un fin distinto en la evaluación de desempeño del que contempla la ley, ya que como su supervisora inmediata le correspondía realizar la evaluación provocándole un perjuicio al señalar que su desempeño ha desmejorado justamente, cuando solo le falta poco tiempo para su jubilación.
-II-
DE LA COMPETENCIA
Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta, contra el Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existe entre la ciudadana Francy Reyes y el mencionado organismo, por desmejora; en virtud de ello, éste Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y la presente causa. ASÍ SE DECIDE.
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Vistos los alegatos planteados por la parte actora, se observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo Nº 003443 de fecha 06 de junio de 2011, emanado por el Director General de la Oficina de Personal del Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, que confirmó la notificación de rango semestral correspondiente a la evaluación de desempeño 2do semestre 2010, mediante la cual presuntamente la hoy querellante fue desmejorada del rango “sobre lo esperado”, calificado en el primer semestre y se le descendió al rango “dentro de lo esperado”, calificación que obtuvo en el 2do semestre.
La parte querellante para impugnar la validez del Acto Administrativo, denunció sin ningún tipo de fundamentación jurídica los vicios de Falso Supuesto de Hecho y Desviación de Poder
Cabe destacar que la representación judicial del organismo querellado no contesto la querella, razón por la cual debe entenderse contradicha en todo y cada uno de sus términos a tenor de lo establecido en Artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En lo que respecta al vicio de Falso Supuesto de Hecho configurado a criterio de la querellante por las ponderaciones arbitrarias, aleatorias e inmotivadas de las actividades supuestamente evaluadas al momento de rellenar la evaluación y el incumplimiento de las formalidades que se requieren en la entrevista para señalar su rango de actuación, pues a su juicio no se concatenan con su desempeño, ya que al igual que en el primer semestre de evaluación cumplió a cabalidad con los objetivos de desempeño individual que le asignaron, en atención a los niveles de calidad, productividad, profesionalismo, responsabilidad, ya que generalmente fueron finalizados antes del periodo establecido por lo que le daba la oportunidad para colaborar con su supervisor inmediato y atender otros casos no establecidos en el instrumento de evaluación semestral dándole un valor agregado, y así cooperar para que el sistema de control interno en cumplimiento con el plan operativo que lleva a cabo la unidad de auditoria interna mediante la evaluación control posterior del gasto para cada ejercicio fiscal, pudiera responder eficaz y eficientemente al cumplimiento de las normativas legales vigentes.
Argumenta sobre los íter evaluados:
Que respecto a la competencia “experticia” se mantiene anualmente en mejoramiento continuo renovando sus conocimientos ya que en la actualidad se encuentra cursando un postgrado en Gerencia de Recursos Humanos en la Universidad Experimental Simón Rodríguez para aplicarlos en su trabajo y puestos al servicio de la organización, contribuyendo así a logros adicionales consistentemente meritorios.
Que respecto a la competencia “orientación al logro” señaló que aparte de las tareas asignadas para el 2do semestre del Ejercicio Fiscal 2010, siempre estuvo de manera incondicional presta a coadyuvar y apoyar la gestión de su supervisora durante el ejercicio fiscal 2010, y atender otros casos no asignados en los objetivos de desempeño individual sumándole un valor agregado a su prestación de servicios y que no fueron tomados en cuenta por su supervisor al momento de efectuar la evaluación.
Ahora bien, antes de entrar a analizar el fondo del presente asunto es importante señalar que aun y cuando la parte hoy querellante solicitó la nulidad del acto administrativo Nº 003443 de fecha 06 de junio de 2011, emanado por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, sus defensas y argumentos van dirigidos a impugnar o atacar al acto administrativo contenido en la Notificación de rango semestral correspondiente a su evaluación de desempeño en el segundo semestre del año 2010, mediante la cual fue evaluada “dentro de lo esperado”, es decir sus argumentos van dirigidos a cuestionar el acto primigenio, más no así para derribar lo señalado por la Administración en la decisión administrativa que confirmó la referida notificación semestral, cuyo acto, es el que causa estado y agota la vía administrativa.
En tal sentido, se hace necesario analizar el criterio jurisprudencial establecido por nuestro máximo Tribunal mediante sentencia dictada por la Sala Político Administrativa (Magistrado ponente: Levis Ignacio Zerpa, caso: Honorio Francisco Torrealba Vs. Cámara Municipal de Libertador, dictada en fecha 07 de marzo de 2007), en la cual se dejó sentado que:
“… es menester destacar que se evidencia de las actas que componen el expediente administrativo, que contra el acto cuya nulidad pretende el actor, fue ejercido recurso de reconsideración, el cual fue resuelto negativamente mediante Resolución Nº 026, de fecha 07 de mayo de 2002 (Vid. folios 185 al 201 de los antecedentes administrativos); asimismo se advierte, que contra dicho acto fue ejercido a su vez “recurso jerárquico” por ante el Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, con arreglo a lo dispuesto en la Ordenanza Sobre Contraloría Municipal, publicada en la Gaceta Municipal de fecha 08 de abril de 1997, Extra Nº 1654, el cual fue declarado “extemporáneo” mediante Resolución Nº 053-2002, de fecha 03 de julio de 2002 (Vid. folios 226 al 228 y 230 al 231 del expediente administrativo).
La última de las providencias administrativas mencionadas, luego de declarada la extemporaneidad del recurso interpuesto, dispuso textualmente:

“(…) este acto agota la vía administrativa y en caso de considerar que esta decisión lesiona sus derechos e intereses legítimos, personales y directos, dispone de un plazo de seis (6) meses contados a partir de la presente notificación, para ejercer el pertinente Recurso Contencioso Administrativo, previsto en los artículos 121 y 134 Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…)” (Destacado de la Providencia Administrativa)
Juzga la Sala en consecuencia, que el recurso de nulidad ha debido intentarse contra el acto que causó estado, pues antes de la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, era requisito sine qua non para acceder al contencioso administrativo, el agotamiento previo de la vía administrativa; en el caso bajo examen, si bien se ejercieron todos los recursos administrativos, se demandó la nulidad del acto de primer grado, cuando lo pertinente era atacar el acto del Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se declaró la extemporaneidad del recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº 026, de fecha 07 de mayo de 2002, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas del aludido ente fiscal, que a su vez declaró “sin lugar” el recurso de reconsideración ejercido contra la Providencia Nº 014, emitida el 08 de febrero de 2002 por esa misma dependencia administrativa…”. (Subrayado de este Despacho Judicial).
Del extracto de la sentencia parcialmente trascrita, se evidencia que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, determinó que el recurso de nulidad, debe ser intentado contra el acto que causó estado, criterio éste que ha sido asumido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil siete (2007), ponencia del Dr. Alexis José Crespo Daza, caso Banco Mercantil Vs. Superintendencia de Seguros), ratificado en sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008, expediente Nº. AP42-N-2008-000332 mediante la cual ha precisado que:
“Con base al criterio sentado por la referida Sala, esta Corte precisa que la Resolución Administrativa Nº 346-05 de fecha 26 de julio de 2005, notificada mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-12774, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se le impuso a la sociedad mercantil recurrente, multa por la cantidad de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00), no constituye un acto administrativo que causa estado, visto que consta en el expediente que en contra de la misma, se interpuso el correspondiente recurso de reconsideración en fecha 10 de agosto de 2005, el cual fue declarado sin lugar por dicho ente administrativo, mediante la Resolución Administrativa N° 601-05 de fecha 8 de diciembre de 2005, ratificándose en consecuencia, la sanción impuesta.
Es así como, en virtud de que la Resolución Administrativa que nos ocupa, no cumple con el requisito establecido jurisprudencialmente para considerarlo como un acto recurrible mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, cual es como se señaló, que se trate de un acto administrativo que cause estado, debe en consecuencia ser declarado INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra esta específica resolución Administrativa. Así se decide”. (Negritas de este Despacho Judicial).
Del análisis al caso en concreto, se pudo constatar que la parte hoy querellante accionó la vía administrativa, contra el acto administrativo Nº 003443 de fecha 06 de junio de 2011, emanado del Director General de la Oficina de Personal del Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, que confirmó la notificación de rango semestral correspondiente a la evaluación de desempeño 2do semestre 2010, mediante la cual presuntamente la hoy querellante fue desmejorada del rango “sobre lo esperado”, calificado en el primer semestre y se le descendió al rango “dentro de lo esperado”, calificación que obtuvo en el 2do semestre, sin embargo sus argumentos y defensas planteadas van dirigidas a impugnar el acto primigenio y no al acto que causa estado, el cual fue aquel que dio respuesta a la manifestación de voluntad primaria (notificación de rango semestral) y es contra el cual debió dirigir sus argumentos y defensas y denunciar en todo caso los vicios que afectan su validez, de acuerdo con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa y la Alzada Contencioso Administrativa, razón por la cual este Tribunal se ve imposibilitado de revisar la legalidad del acto administrativo primigenio, por lo que forzosamente deben desecharse los alegatos esgrimidos por la parte querellante y en consecuencia, al encontrarse sin fundamento la presente acción, debe declararse sin lugar el presente recurso interpuesto. Y así se decide.
En base a las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Instancia Judicial declarar SIN LUGAR la presente querella, como en efecto se hará en la decisión de este fallo. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Francy Reyes, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 5.654.896, actuando en su propio nombre y representación inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.519, contra el Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones.
Publíquese, regístrese y Comuníquese; Notifíquese al Procurador General de la Republica.
Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los Catorce (14) días del mes de Febrero de dos mil Doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ,

FLOR L. CAMACHO A.
SECRETARIO ACC,

OSCAR MONTILLA.
En esta misma fecha, siendo las once y treinta ante-meridiem (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
SECRETARIO ACC.,

OSCAR MONTILLA.
Exp. Nro. 3040-11 FC/TG/*