TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 16 de Febrero de 2012
201º y 152º
ASUNTO: AP11-V-2011-001337
-I-
DE LA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
Accionante: Ciudadana FANNY COHEN KOHN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-4.086.558.
Apoderados Judiciales de la accionante: ciudadanos Arturo J. Bravo Roa, Anny Pino Virla, José Ramón Varela y Mariana Chirinos López, venezolanos, mayores de edad, con cédulas de identidad Nos. V-6.915.998, V-11.563.465,V-6.230.282 y V-18.583.632, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 38.593, 88.030, 69.616 y 145.936, respectivamente.
Accionada: Sociedad Mercantil Salón de Belleza Santiyuro C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 08 de octubre de 2.008, bajo el No. 3, Tomo 118 de los libros llevados por dicha oficina registral.
Motivo: solicitud anticipada de medida cautelar

-II-
DE LA NARRACIÓN DE LOS HECHOS
Se inició el presente proceso mediante escrito presentado en fecha 18 de noviembre de 2011, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, por el abogado JOSE VARELA, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana FANNY COHEN KOHN.
En fecha 1 de diciembre de ese mismo año, este Tribunal admitió la pretensión, conforme a las disposiciones del artículo 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, ordenando el emplazamiento de la parte demandada para que compareciera a dar contestación a la demanda por escrito.
Previa la consignación de los fotostatos, así como de las expensas necesarias al Alguacil a fin de practicar la citación ordenada, este procedió a dejar constancia de haberse trasladado y de lograr la citación personal de la ciudadana Yudith Sanchez, en nombre de la Sociedad Mercantil SALON DE BELLEZA SANTIYURO C.A..
En fecha 01 de febrero de 2.012, se dejó constancia que siendo la oportunidad para la oposición de cuestiones previas, no compareció la parte demandada, compareciendo la parte accionante.
Mediante escrito de esa misma fecha la parte accionante, solicitó la reposición de la causa al estado de nueva admisión.

-III-
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La parte accionante solicita se reponga la causa al estado de admitir la presente solicitud, conforme al siguiente argumento:
“…tramitada la presente causa bajo presupuestos legales y procesales no previsto en los parámetros dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia … para una SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA ANTICIPATORIA ANTES DE ARBITRAJE, …solicitamos la reposición de la causa al estado de admitir nuevamente la presente causa y proceder a pronunciarse sobre la medida preventiva anticipatorio para luego pasar las actas al Tribunal Arbitral correspondiente. En efecto, según se colige de la solicitud con la cual se diera inicio a la presente causa, luego de plantear los supuestos de hecho que harían procedente los elementos del “Fumus boni iure” y “pericullum in mora”, el petitorio se limitó a solicitar que se Decrete … “…Medida Preventiva de Embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SALON DE BELLeZA SANTIYURO, C.A. y medida de secuestro sobre el local objeto del contrato de arrendamiento… Tal petición, bajo ningún respecto, puede ser considerada como una demanda autónoma, capaz de ser tramitada bajo el procedimiento previsto para tal fin, sino que, se trata de una solicitud fundada en los parámetros sentados en una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de Noviembre del año 2010…Basados en las consideraciones de hecho y de derecho antes señaladas y como quiera que el petitorio de la solicitud con que se diera inicio al presente proceso nunca tuvo como fin incoar demanda en contra de la sociedad mercantil SALON DE BELLEZA SANTIYURO, C.A., puesto que lo que se pretendía es SIMPLEMENTE QUE SE PROVEYERA SOBRE UNAS MEDIDAS ANTICIPATORIAS, solicito formalmente sea repuesta la causa al estado de admitir la solicitud efectivamente realizada y proveer lo conducente sobre las medidas preventivas solicitadas….”

Así las cosas, tenemos que establece el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil:

“Artículo 206
Los Jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”

Asimismo define el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil,

“Artículo 14
El Juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión a menos que la causa este en suspenso por algún motivo legal. Cuando este paralizada el Juez debe fijar un término para su reanudación que no podrá ser menor de diez días después de notificadas las partes o sus apoderados.

Asimismo en sentencia No. RC148 de la Sala de Casación Social del 7 de marzo de 2002, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en el juicio de Milagros López contra el Banco de Venezuela, sostiene:

“Es criterio de esta Sala que, con vista de las disposiciones de la Constitución, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarara la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta, no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada…En ese orden de ideas, la decisión de la Sala deberá considerar en forma previa … y antes de declarar la nulidad del fallo por defectos en su forma intrínseca, será necesario examinar si el mismo, a pesar de la deficiencia, alcanzó su fin, el cual no es otro que resolver la controversia con fuerza de cosa juzgada, posibilidad de ejecución y suficiente garantía para las partes…”

Este Tribunal considera que para proceder a la reposición de la causa a los fines de evitar nulidades innecesarias, se debe examinar cual ha sido la deficiencia en el proceso y si a pesar de esta deficiencia éste ha alcanzado su fin, y además de que la deficiencia o error incurrido no cercene derecho ni garantías constitucionales a ninguna de las partes involucradas en el proceso, a los fines de obtener un proceso limpio de vicios que en futuro pueda acarrear sanciones o nulidades.-
Es menester de los Jueces, hacer que los juicios a su cargo, mantengan el orden de acuerdo al procedimiento por el cual han sido admitidos conforme a derecho, y asimismo garantizar el derecho a la legítima defensa de las partes sin preferencia por ninguna de ellas, beneficiando a uno u otra parte sino por el contrario mantener el equilibrio e igualdad para ambas.-
Observa este Juzgador que el presente asunto fue admitido por la vía del procedimiento breve, por aplicación de la normativa contenida en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el cual remite al procedimiento breve establecido en el Código Adjetivo Civil, todo ello en ocasión a la poca de precisión del escrito de solicitud y a la extensa explicación y narración de los hechos lo cual conllevo a una confusión al momento de su admisión.
Asimismo observa este Juzgado que el profesional del derecho convalido tal vicio, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, no enunció tal error en la admisión del presente procedimiento, mas aún canceló emolumentos y consignó fotostatos para elaboración de la compulsa y mas allá compareció al acto fijado para oponer cuestiones previas.
Ahora bien, no puede pasar por alto este Juzgador que conforme a lo señalado en el escrito de fecha 01 de febrero de 2.012, la presente solicitud se encuentra dirigida al decreto anticipado de una medida preventiva, a fin de concurrir posteriormente al Tribunal arbitral, en tal sentido debe este Despacho proceder a subsanar la situación infringida, en resguardo del debido proceso, el derecho a la defensa y al principio de legalidad, por cuanto en base a la norma suprema el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, el cual, en el caso de autos conlleva a la realización de formalidades esenciales, para su tramitación, es por lo que se anulan todas las actuaciones, habidas en el presente expediente, a partir del 01 de diciembre de 2.011, y en consecuencia se ordena subsanar el pronunciamiento en relación a la admisión de la presente solicitud cautelar, y así se decide.

-IV-

En virtud de la decisión anterior, este Tribunal visto el escrito presentado en fecha 18 de Noviembre de 2.011, presentado por el abogado JOSE RAMON VARELA VARELA, inscrito en el Inpre-abogado bajo el No. 69.616, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana FANNY COHEN KOHN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-4.086.558, relativa a la SOLICITUD ANTICIPADA DE MEDIDA CAUTELAR, lo admite en cuanto ha lugar en derecho, por no ser contrario al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley y pasa a dictar el pronunciamiento respectivo previo las siguientes consideraciones:

Expone la representación judicial de la solicitante de la medida que su representada celebró contrato de arrendamiento con la sociedad mercantil SALON DE BELLEZA SANTIYURO, C.A., sobre un inmueble identificada como local M-15, ubicado en el nivel Planta Baja del inmueble denominado Torre Credicard, el cual se encuentra localizado en la Avenida Santa Lucía, Avenida Principal de El Bosque y Avenida Santa Isabel de la Urbanización El Bosque, Jurisdicción del Municipio Chacao.
Que dicho contrato de arrendamiento fue autenticado ante la Notaria Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 21 de Mayo de 2.009, anotado bajo el No. 22, Tomo 34 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, y el cual se encontraba sujeto a las siguientes consideraciones:

“Clausula Tercera. El presente contrato estará en vigencia desde el día primero (1) de Octubre de 2.008, hasta por un término de dos (2) años fijos, es decir, hasta el treinta (30) de septiembre de 2.010, en cuya fecha, el INQUILINO entregará a EL ARRENDADOR, el LOCAL arrendado, completamente desocupado de bienes y personas y en las condiciones estipuladas en este contrato…”

Que se estableció igualmente una cláusula penal en caso de incumplimiento.
Arguye que el canon de arrendamiento fue fijado en la cantidad de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00) vigente para el primer mes hasta el mes siete, y para los meses subsiguientes se fijó la suma de TRES MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 3.500,00), los cuales se obligó el inquilino a cancelar en las oficinas de la arrendadora o de la persona que este designe, dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes.
Indicó que la cláusula trigésima segunda del contrato de arrendamiento, se señaló que el arrendatario quedaba obligado a informar con sesenta (60) días de anticipación al arrendador si se acogía o no a la prórroga legal que lo beneficiaba, y que de acogerse a dicho beneficio, el canon seria el resultante de un incremento del cien por ciento (100%) al canon de arrendamiento vigente para esa fecha.
Señaló que la arrendataria dejó de pagar los cánones de arrendamiento a su representada desde el mes de septiembre de 2.009, hasta el mes de septiembre de 2.010, fecha en la cual se tendría por terminado el contrato de arrendamiento.
En ese mismo orden de ideas, indicó que la arrendataria no hizo entrega del local a la arrendadora, lo cual constituye una violación de lo estipulado en la cláusula tercera del contrato de arrendamiento.
Que en base a todo lo anterior, quedo demostrado el derecho de su representada a demandar el cumplimiento del contrato de arrendamiento y el pago de daños y perjuicios, amen de solicitar las medidas cautelares correspondientes.
Explana que el contrato de arrendamiento de marras contiene una cláusula arbitral, expresando la jurisdicción que tiene el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas de conocer de la presente solicitud.
Que en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de Noviembre de 2.010, se determinó que si bien es cierto que los árbitros poseen poderes cautelares, también señaló la posibilidad de solicitar medidas ante los órganos jurisdiccionales, antes de constituirse el tribunal arbitral, sin que ello sea incompatible con el acuerdo arbitral y sin que implique una renuncia a esta vía.
En tal sentido, solicita a este Tribunal, de conformidad con lo previsto en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes de la sociedad mercantil SALON DE BELLEZA SANTIYURO, C.A., y medida de secuestro sobre el local objeto del contrato de arrendamiento, el cual se encuentra fundado en el supuesto de hecho contenido en el artículo 599 eiusdem, por cuanto la presente solicitud se funda en la falta de pago de las pensiones de arrendamiento.
Planteada en los términos antes expuestos la petición cautelar interpuesta por la accionante, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones:
El procedimiento de arbitraje constituye un medio resolutorio expedito al que las partes acuden para dirimir los conflictos de intereses originados en los contratos y que solo ellas pueden elegir con el objeto de no acudir a la jurisdicción ordinaria. De igual manera al someterse al procedimiento arbitral, los compromitentes renuncian a la posibilidad de ejercer cualquier otro proceso y así lo dejó expresamente sentado el legislador patrio en el último aparte del Artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial, el cual reza:
“El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje puede consistir en una cláusula incluida en un contrato, o en un acuerdo independiente.
En virtud del acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria” (resaltado del Tribunal)

Vemos pues, como existe la posibilidad de que las partes resuelvan sus conflictos sin poner en funcionamiento todo el mecanismo jurisdiccional del Estado, acudiendo a las vías alternas de resolución de conflictos, teniendo entre ellas el arbitraje; el cual consiste en poner en cabeza de un tercero la posibilidad de conocer y resolver un asunto, desde un plano de superioridad, teniendo facultad para dictar una decisión de mérito –llamado laudo arbitral- que tendrá en principio, fuerza ejecutiva; sin embargo su ejecutoriedad se encontrará supeditada a la intervención por parte de los Órganos Administradores de Justicia ordinarios, pues si bien es cierto que el laudo dictado por el “tribunal arbitral” tiene fuerza ejecutiva, no es menos cierto que dicho ente no goza de las atribuciones de coercibilidad que la Ley otorga a los Tribunales Ordinarios, pues el árbitro o los árbitros no tienen la misma facultad que el Artículo 21 del Código de Procedimiento Civil otorga a los jueces, con la posibilidad de usar la fuerza pública si fuere necesario, para hacer cumplir las sentencias, autos y decretos dictados en ejercicio de esa función jurisdiccional.
En ese sentido, es preciso señalar que (al igual que las pretensiones dirimidas ante los juzgados ordinarios) los derechos ventilados en los procesos instaurados siguiendo los lineamientos del arbitraje, tienen la posibilidad de ser “garantizados” mediante el decreto de medidas cautelares, para asegurar así la ejecución del laudo en caso de que el mismo resulte favorable a la parte que interpone el proceso, no obstante, se ha establecido la posibilidad de dictarse este tipo de cautelas antes de constituirse el panel arbitral, ello comúnmente llamado por la doctrina como “medidas anticipadas”.
En este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en el Expediente Nº 09-0573, Caso: ASTIVENCA ASTILLEROS DE VENEZUELA, C.A., sentó criterio donde señaló que:
“…Ciertamente, esta Sala reconoce que como principio general se deduce la necesidad de que las medidas cautelares se soliciten, como muy pronto, al momento de la interposición de la demanda, pero ello en forma alguna niega la existencia y necesidad de reconocer, la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de la interposición de la respectiva acción o, incluso sin que ello deba verificarse con posterioridad.
(…)
Así, en el presente caso, la Sala considera necesario que los trámites o el proceso principal -arbitral- al cual se adheriría la medida decretada, sea iniciado dentro de un número de días determinado, siendo que de no verificarse tal circunstancia, la medida cautelar decaería automáticamente. En consecuencia, al tratarse el poder cautelar general reconocido en este fallo de verdaderas medidas cautelares, y vista la inexistencia de una norma legal aplicable que señale el término para demandar (ante el Tribunal arbitral), así como los efectos de no hacerlo, esta Sala establece lo siguiente:
Podrán solicitarse medidas cautelares antes de constituirse el panel arbitral, ante los Tribunales ordinarios que resulten competentes en base al objeto de la medida que se pretende, sin que tal actuación pueda considerarse incompatible con el acuerdo de arbitraje o como una renuncia a ese acuerdo. En este supuesto, el peticionante de la providencia cautelar debe acompañar el contrato contentivo de la cláusula o el pacto arbitral, y expresar su única pretensión cautelar; así como indicarle que ya ha iniciado o iniciará los actos tendentes a la constitución del tribunal arbitral.
El tribunal competente se determinará por las normas atributivas de competencia aplicables, tomando en consideración que en aquellos casos en los cuales cursen ante órganos del Poder Judicial, acciones relativas a la controversia sometida a arbitraje, el tribunal que conozca de los mismos será el competente para la resolución de las medidas cautelares que le sean solicitadas por alguna de las partes conforme al presente fallo, independientemente de la interposición y trámite de los recursos o consultas establecidas en el ordenamiento jurídico adjetivo aplicable, incluso en los supuestos relativos a la falta o regulación de jurisdicción regulados en los artículos 62 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Corresponde a la parte solicitante acreditar los fundamentos para la procedencia de las medida cautelar solicitada; esto es, la satisfacción del peligro en la mora, o la apariencia de buen derecho.
El tribunal sólo podrá decretar medida cautelares, previa verificación de la no existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje al cual se encuentra sometida la controversia, que prevea el nombramiento de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra, salvo que las partes por acuerdo en contrario excluyan la posibilidad de someterse a árbitros ad hoc para el otorgamiento de tales medidas -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-, así como el cumplimiento de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares, lo cual realizará en forma motivada.
Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar.
Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (v), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante.
El solicitante de la medida cautelar que sea revocada conforme al anterior supuesto (vi), es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.
Hasta que se constituya el tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguirá su curso de ley; siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes. Una vez constituido el Tribunal Arbitral, deberán remitírsele inmediatamente las actuaciones para que provea sobre la incidencia cautelar, pudiendo revocarla, ampliarla o modificarla.
Cualquiera que sea el caso, la medida cautelar acordada decaerá automáticamente, si luego de transcurridos noventa (90) días continuos desde su efectiva ejecución, el panel arbitral no se ha constituido…”

Visto lo anterior, encuentra este Juzgado que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, previó la posibilidad de dictarse “medidas anticipadas”, sin la existencia de un procedimiento previo, pero, estableció ciertos lineamientos que deben seguirse, a saber: el solicitante de la medida debe acompañar el contrato contentivo de la cláusula arbitral, el tribunal competente se determinará por las normas atributivas de competencia, deben acreditarse los requisitos del peligro en la mora y la presunción del buen derecho y no deben existir normas o reglamentos que prevean el nombramiento de árbitros de emergencia para el otorgamiento de tales medidas.
Bajo esta perspectiva, encuentra este órgano Jurisdiccional que la parte actora allegó a las actas procesales, contratos signados bajo los Nos. AGV10212004, AGV10212005, AGV10212006, de los cuales se desprenden las cláusulas compromisorias, bajo las cuales las partes se comprometieron a someterse a la resolución de conflictos a través del arbitraje.
En el mismo sentido, teniendo en consideración los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, observa este Juzgado que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Énfasis del Tribunal).

De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.
Por otra parte, solo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el mencionado artículo 585, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 ejusdem, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 601: Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución...” (Énfasis añadido)

Conforme a las normas antes citadas se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita y fumus bonis iuris (presunción de existencia del derecho), se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos.
En consecuencia por las razones antes expuestas, observa este Juzgado que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En ese mismo sentido, este juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrados requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos.
Aunado a todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, de hacerlo seria tocar el fondo de la materia controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión).
Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por las razones antes expuestas considera este Tribunal y con fundamento a las normas antes citadas, corresponde a este Juzgado negar las cautelares solicitadas por la parte actora y así se decidirá en la dispositiva de esta decisión.
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le otorga la Ley, ha decidido:
UNICO: NEGAR las MEDIDAS DE EMBARGO PREVENTIVO Y DE SECUESTRO, solicitadas por la representación judicial de la ciudadana FANNY COHEN KOHN, identificada en autos.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada, y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Dieciseis (16) días del mes de Febrero de 2012. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ
LA SECRETARIA
DR. JUAN CARLOS VARELA
ABG. DIOCELIS PÉREZ BARRETO
En la misma fecha, siendo las 3:11 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. DIOCELIS PEREZ BARRETO